İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/580 E. 2024/510 K.

T.C.

İSTANBUL

18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2016/580 Esas

KARAR NO : 2024/510

DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 16/05/2016

KARAR TARİHİ : 18/07/2024

Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

İDDİA VE TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkillerinin müşterek çocukları ... olduğu, davalı ... Sigorta A.Ş. ise (... Uzmanlık Tescil No.'lu) Kadın Doğum Uzmanı ...'ün (... Poliçe No.lu) Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen toplam 400.000 TL'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş bulunduğunu, Sigorta Bilgi ve Gözetim Merkezi'nden yapılan 16.05.2016 tarihli sorgulamada anılan poliçenin davalı sigorta şirketi tarafından tanzim edildiğini, davalı ... Sigorta A.Ş.'nin sorumluluğu bulunduğunu, müvekkili ..., hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takıp edildiğini, ne var ki, anılan doktorun genel olarak tibbi kötü uygulaması sonucu, down sendromu hamilelikte teşhis edilemediğini ve küçük ... down sendromlu olarak doğduğunu, bağlayıcı ve sınırlayıcı olmamak üzere davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulamalarını, bilgilendirmeme, aydınlatılmış rıza (onam) almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme, ultrason kullanımında ihmal, ultrason bulgularını değerlendirmeme, konsültasyon istememe, CVS/ Amniosentez yapmama olarak sayılabileceğini, Yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre hasta-hekim ilişkisi vekalet sözleşmesi kapsamında olup doktor yüksek özen borcu altında olduğundan, hastanın müterafik kusuru bulunmadıkça gerçekleşen zarardan en hafif kusurundan dolayı zararın tamamından sorumluluğunun söz konusu olduğunu, Down Sendromunun, hayat boyu devam eden bir işgöremezlik hali olup öncelikle müvekkili ...'ün bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını ve dahi bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle de manevi zarara uğradığını, müvekkilleri anne ... ve ...'ün hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceklerini, neticeten, taraflarını bağlayıcı ve sınırlayıcı olmamak üzere, ...'ün işgöremezlik (sakatlık ve/veya özürlülük) oranı gerçekte çok daha yüksek olmakla birlikte, 21.10.2014 tarihli, ... Üniversitesi Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulu Raporu ile yüzde % 81 olarak tespit edildiğini, dava hakları mahfuz kalmak kaydıyla; müvekkili küçük ... için: 15.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminat, 20.000 TL manevi tazminat, müvekkili anne ... için 10.000 TL manevi tazminat, müvekkili baba ... için 10.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 55.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA VE KARŞI TALEP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu olayda müvekkil şirket dava dışı ... için 10.08.2015/10,08.2016 vadeli ... Sayılı Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası düzenlendiğini, dava konusu olayın poliçe teminatı kapsamında oluğunu kabul anlamına gelmemek kaydıyla poliçenin azami teminat limiti olay başına 400.000,00 TL olduğunu, davacı tarafın ,hamilelik dönemi boyunca sigortalısı olan ... tarafından takip edildiğini ve tbbi hamileliğin en başından en sonuna kadar düzenli periyotlar halinde sigortalısı olan ... tarafından muayene ve takibinin yapıldığını , düzenli olarak muayeneye gittiğini belgelerle ispat etmesi gerektiğini, sigortalısının tıbbi kötü uygulama yaptığını ve bunu da hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde somut belgelerle ispat etmesi gerektiğini, sigortalımızın kusurunun olduğunu ve iddia edilen zararın sigortalısı tarafından yapıldığı iddia edilen tıbbi işlem ve uygulamalardan kaynaklı olduğunu yani illiyet bağını ispat etmesi gerektiğini, Down sendromu ve benzeri durumların taranması için hamilelikte uygulanan bazı tarama testleri olduğunu ve belli oranlarda bu anomalilerin riskinde artış olup olmadığını göstereceğini, bu yöntemler kesin tanı koyulamayacağını, Ultrasonografide ayrıca bu testlerin bazılarının bebekte düşüğe vb. yol açabilme ihtimali de yüksek olduğunu, down sendromunun hamilelik döneminde tespiti, durumunda bu rahatsızlığın herhangi bir tedavi imkanının olmadığı ancak gebeliğin sonlandırılması işleminin yapılabileceği tıbbi bir gerçek olduğunu, hamilelik döneminde tespiti tam olarak mümkün bulunmayan down sendromu hastalığının bir an için tespit edildiği varsayılsa dahi bu hastalığın anne karnında tedavisinin tıbben mümkün olmadığını, dolayısıyla davacı tarafın şayet dowm sendromunun tespit edilmesi halinde hiçbir şekilde doğurmayacağını ve doğumu sonlandıracağını tercihinin ne yönde olacağını tıbben hamileliği sonlandırmada annenin sağlığı açısından sakınca olmadığını çok somut delillerle ispat etmesi gerektiğini, arz edilen sebeplerle; söz konusu davanın sigortalısı olan ...'e ihbarına, davacı delilleri ve celp edilecek hastane kayıtları taraflarına tebliğ edildiğinde ek cevap ve beyan hakkımızın saklı tutulmasına, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davacılara tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER :

Mahkememizin 28/04/2017 tarihli duruşmasında, tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan deliller bir arada değerlendirilmek suretiyle; üniversite öğretim üyelerinden oluşan bir kadın doğumuzmanı tıp doktoru bir biyokimya uzmanı(tıbbi genetik uzmanı) tıp doktoru ve sağlık hukuk uzmanı bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiştir.

Mahkememizin 30/10/2017 tarihli duruşmasında; 28/04/2017 tarihli duruşma ara kararında belirtilen bilirkişilerinde bulunduğu adli tıp kurumundaki heyetten doktorun hatası (kusur durumunun da belirtilerek) ve davacının maluliyet oranı ile ilgili rapor alınmasına karar verilmiştir.

Mahkememizin 07/11/2017 tarihli ara kararı ile davacılar vekilinin talebinin kabulü ile emsal Yargıtay kararları da göz önüne alınarak mahkememizce 30.10.2017 tarihli celsede kurulan 3 nolu ara karardan rucü edilerek önceki ara karar gereği oluşturulacak bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir.

Mahkememizin 09/04/2018 tarihli duruşmasında, dosyanın ... üniversitesi 'nin bildirdiği öğr. Üyesi ... (tıbbi genetikçi) doç. ... (kadın hastalıkları ve doğum) ve bilirkişi listesinde sağlık hukuk uzmanı bilirkişiden oluşan heyete dosyanın tevdii ile davacı annenin gebelik takibi tarama ve tanı tesleri boyunca usulünce bilgilendirilip bilgilendirilmediği ve down sendromunun bildirilerek kürtaj hakkında seçenek sunulup sunulmadığı, bu kapsamda doktorun kusurunun bulunup bulunmadığı tespitini hususunda rapor düzenlenmesinin istenmesine karar verilmiştir.

Mahkememiz dosyasına 27/08/2019 tarihli bilirkişi raporu ibraz edilmiştir .

Raporda özetle; takdiri ve değerlendirilmesi sayın mahkemeye ait olmak üzere bulgu ve belgeler dikkate alındığında,

1 ..., tıbbi literatürüne göre Down sendromu açısından riskli yaş grubunda değildir. Down sendromu tarama testleri (ikili ve/veya üçlü test) konusunda bilgilendirme yapılması güncel tababet uygulamaları içinde bulunmakla birlikte, gebeliğin izlendiği 2009-2010 yıllarında Sağlık Bakanlığının oluşturduğu ve önerdiği antenatal sağlıklı gebelik izlem algoritması bul: tadır. Tarama testlerinin uygulanmasını öneren ilk Dogum Öncesi Bakım Yönetim i, 2014 tarihinde hazırlanmış, yayımlanmış, uygulamaya girmiştir.

Gebeliğin izlendiği zaman aralığında,... tarafından tarama testi yaptırılmamış olması kanaatimizce eksik veya hatalı bir Uygulama olarak değerlendirilmemiştir.

2. Davacı ...'e yapılan ultrasonografi incelemelerinde, küçük ...'ta Down sendromu olabileceğine ilişkin şüpheli bir durum tespit edilmemiştir. Bu nedenle amniosentez vb. ile elde edilen fetal dokuda kromozom ve/veya DNA testleri yapılmasını içeren girişimsel doğum öncesi tanı testlerinin yapılması gerekliliği tıbben bulunmamaktadır. ...'ün girişimsel doğum öncesi tanı testlerini önermemiş olması veya yaptırmaması dava konusu gebelik için Olağan ve beklenen bir uygulamadır.

3. Davacı ... en az 6 kez antenatal ultrasonografi yaptırmıştır. Ultrasonografi bir itirazı veya isteği dışında ultrasonografi yapıldığına dair herhangi bir beyanı bulunmadığından ve gebelik ultrasonografisi gebelik muayenesinin bir bileşeni olduğundan, ultrasonografi uygulaması konusunda sözel olarak bilgilendirilmiş olduğunun kabulü olacaktır. Gebelik takibi uygulamalarında pratikte ikinci düzey, perinatolog tarafından uygulanan detaylı ultrasonografi incelemelerinde bilgilendirilerek (aydınlatılmış) yazılı onam alınmaktadır. ...'ün yaptığı tıbbi uygulama, ikinci düzey ultrasonografi olmadığından, gebelik ultrasonografisi yapmak için aydınlatılmış onam almamış olması hekimlik uygulamasında bir eksiklik olarak değerlendirilmemiştir.

4. Dosya içeriğinde, davalı ... 'ün ultrasonografi incelemelerinde olduğu gibi diğer bilgilendirmeleri de sözlü olarak yerine getirmiş olabileceği kanaati edinilmekle birlikte, Down sendromu veya diğer doğumsal hastalıklar, tanıları, tarama testleri hakkında davacıyı bilgilendirip bilgilendirmediği, bu testleri önerip önermediği, davacı ...'ün bu testleri yaptırıp yaptırmadığı, doktora sonuçları gösterip göstermediği gibi herhangi bir tıbbi kayda rastlanılamamıştır. Bu yönü ile ...'ün kayıt tutma konusunda eksikliği olduğu kanâatine varılmıştır.

5. Dosya içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı ...'ün teşhis, ileri testleri önerme, ultrason kullanımı, ultrason bulgularını değerlendirme, konsültasyon isteme, CV$/Amniosentez yapma gibi hususlarda tıbbi bir eksikliği veya hatası olduğunu gösterir bir delile rastlanılamadığı görüş ve kanaatine ulaşılmıştır.

Mahkememizin 02/12/2019 tarihli duruşmasında, bilirkişi raporuna tarafların beyan ve itirazları göz önüne alınarak aynı bilirkişi heyetinden EK RAPOR alınmasına karar verilmiştir.

Mahkememiz dosyasına 24/03/2021 tarihli bilirkişi ek raporu ibraz edilmiştir.

Raporda özetle;

Delillerin takdiri ve değerlendirilmesi sayım mahkemeye ait olmak üzere, bulgu ve belgeler dikkate alındığında,

Down Sendromunun doğumsal bir kromozom anomalisi olduğu,

Dosyada gebenin Down Sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair belge bulunmadığı, Down Sendromu tanısının doğumdan sonra anlaşılmış olduğu, gebelik esnasında doğumsal hastalıkların tespitine yönelik doğum öncesi ultrason takibi yapılmış olduğu ve kuşkulu bir durum tespit edilmediği, olay tarihli yönetmeliklere göre ailenin Down Sendromu konusunda bilgilendirilmesi ve bu bilgilendirmenin kayıt altına alınmasının tıbben zorunlu kılan bir durum bulunmadığı, doğumsal hastalıklardan özellikle Down Sendromu seçilerek bu durum hakkında yazılı bilgilendirme yapılması içi tıbben bir gereklilik oluşmamış olduğu,

Gebelikte tarama testlerinin; İkili test, Üçlü tarama testi, Birleşik test, Serum birleşik test, Adım adım sıralı test, Şartlı test, Noninvaziv prenatal test (...) olduğu, gebelikte doğumsal hastalık risklerinin belirlenmesi amacıyla yapıldıkları,

Tarama testlerinin doğruluk oranlarının %64 - %99 arasında olduğu,

Dosyada davacıya tarama testi yapılması halinde tam sonuç vermeyebileceğini belirtir herhangi bir belge bulunmadığı, Tarama testlerinin %100 oranında (tam) doğru sonuç vermediğinin tıbben bilindiği, bu durumun tüm gebeler için geçerli olduğu,

6. Gebelikte tanı testinin fetal kromozom analizi olduğu, bu testin uygulanabilmesi için Koriyon villüs örneklemesi, Amniyosentez veya Fetal kan örneklemesi (kordosentez) yoluyla örnek( fetal doku) alınması gerektiği, bu testin her gebeye değil, tıbbi gereklilik (endikasyon) bulunan gebelere uygulanan bir test olduğu,

7. Tanı testleri ile Down Sendromu %100 doğrulukla tespit edilebileceği,

8. Tıbbi endikasyon varlığında, fetal kromozom analizi yapılmak amacıyla gebeliğin sonuna kadar koryon villus örneklemesi ve kordon kanı örneklemesi yapılabileceği,

9. Dosyada gebenin tanı testlerinin, tarama testlerine göre Down Sendromu tespitinde daha doğru sonuç verdiğine dair bilgilendirildiğine dair belge bulunmadığı, ultrasonla gebelik takibinde şüpheli bir durum saptanmadığı, tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından gebelik takibinde yapılması zorunlu kılınmış incelemelerden olmadığı, tanısal testlerin ise sadece tıbbi endikasyon oluşması halinde uygulanan testler olduğu, bu nedenle tarama testleri ile tanısal test arasında sonucun kesinliğinde nasıl bir fark olduğu konusunda gebenin bilgilendirilmesini gerektirir Bir dürym oluşmadığı, Hasta Hakları Yönetmeliğine göre de bu ve benzeri bilgilendirmelerin, sözel olarak yapıldığı, bu tür bilgilendirmelerin Hasta Hakları Yönetmeliğinde tanımlanan yazılı olarak yapılacak bilgilendirmelerden olmadığı,

10. Gebelikte Down Sendromu tespit edilmesi durumunda, 2827 sayılı yasanın 5. Maddesi uyarınca 10. Haftadan sonra rahim tahliyesi yapılmasına olanak veren durumlar içinde olduğu,

11. Çalıştığımız kurumların dava konusu olayla ilgisi bulunmadığı, çalıştığımız Kurum hakkında bilgilendirme yapılabilmesi için Kurumdan izin alınması gerektiği görüş ve kanaatine varılmıştır.

Mahkememizin 07/06/2021 tarihli duruşmasında, taraf vekillerinin bilirkişi raporuna sunduğu beyan ve itiraz dilekçelerinde belirtilen hususlarda Yargıtay kararları da göz önüne alınarak dosyanın aktüerya bilirkişisine tevdine, Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan deliller bir arada değerlendirilmek suretiyle; AKTÜERYA bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiştir.

Mahkememiz dosyasına 27/07/2021 tarihli bilirkişi raporu ibraz edilmiştir.

Raporda özetle; Takdim edilen açıklamalar çerçevesinde, hukuki değerlendirme, takdir ve karar Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, Sayın Mahkemece tarafımıza verilen görev çerçevesinde; Mevcut verilerin değerlendirilmesi sonucu;

1. Davacı anne. babanın müşterek çocukları ... 30.06.2009 tarihinde Down Sendromlu olarak doğduğu,

2. ... Üniversitesi Hastanesi tarafından verilen Engelli Sağlık Kurulu raporlarına göre çocuk ...'ün hesaplanan maluliyet maddi zararı; 2.142.351,91 TL olarak hesaplandığı,

3. Davalı sigorta Şirketi tarafından dava dışı ... için 10.08.2015/2016 vadeli ... sayılı Tıbbı kötüye kullanmaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçe teminat limitinin olay başına 400.000.. TL olarak belirlenmiş olduğu,

4. Davacıların talep etmiş oldukları manevi tazminat konusundaki takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu,

Mahkememizin 15/11/2021 tarihli duruşmasında, dava konusu hekim kusuru iddiası hakkında kusur raporu alınması için dosyanın ATK'nın ilgili ihtisas dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Mahkememiz dosyasına 01/09/2022 tarihli ATK raporu ibraz edilmiştir.

ATK raporunda özetle; Down sendromlu olarak doğduğu hastanede gebelik takipleri boyunca Down sendromu açısından yeterince bilgilendirilmediği iddia edilen Metin kızı, 30/06/2009 doğumlu ... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde;

Anne ...’ün gebelik takibi nedeniyle 16/12/2008 tarihinde ..’e başvurduğu, yapılan USG’de; CRL 3.16 cm 10 hafta ile uyumlu saptandığı, 06/01/2009 tarihinde yapılan USG’de; CRL 63.25 mm 12 hafta 5 gün ile uyumlu saptandığı, 13/02/2009 tarihinde yapılan USG’de; BPD: 41.62, 18+4 gebelik haftası ile uyumlu, HC: 151.43 18 hafta 1 gün, AC: 123.89 18 hafta, FL: 26.72, 18 hafta 1 gün ile uyumlu saptandığı, 11/04/2019 tarihinde yapılan USG’de; BPD: 68.92 mm, last 27w5d, HC: 245.20 mm, last 26w4d, OFD (HC): 86.67 mm, last AC: 228.50 mm, last 27w2d, FL: 48.47 mm, last 26w2d, EFW: 990.64 gr (21 b3oz), CI: 79.52 (70.00-86.00), FL/AC: 21.21 (20.00-24.00), FL/BPD: >70.33 (71.0-87.0), FL/HC: 19.77 (18:60-20.90), HC/AC (campbel): 1.07 (1.05-1.22) saptandığı, 10/06/2009 tarihinde yapılan USG’de; BPD: 90.39 mm, last 36w4d (?), HC: 322.78 mm(?), last 36w3d(?), OFD (HC): 114.40 mm last, AC: 319.07 mm (?), last 35w4d (?), FL: 72.20 mm, 7.64, 72.70 (?) last 35w2d, EFW: 2734(?), 51b6oz, CI: 79.09 (70.00-86.00), FL/AC: 21,37 (?) (20.00-24.00), FL/BPD: 75.55 (71.0-87.0), FL/HC: 21.19 (20.00-22.10), HC/AC (campbel): 1.01 (0.98-1.08) (?) saptandığı, 24/06/2009 tarihinde yapılan USG’de; BBT 37w5d, BPD: 94.33 mm, last 38w5d, HC: 332.09 mm(?), last 37w5d, OFD (HC): 114.33 mm last, AC: 333.87 mm(?) last 37w2d, F1: 72.20 mm, last 37w2d, EFW: 3117 g, CI: 82.61 (70.00-86.00), FL/AC: 21.28 (?) (20.00-24.00), FL/BPD: 77.07 (71.0-87.0), FL/HC: 21.84 (?), HC/AC (campbel): 0.99 (0.99-1.05) (?) saptandığı, 30/06/2009 tarihinde doğum sancısı şikayetiyle... Hastanesine başvurduğu, mükerrer sezaryen nedeniyle sezaryen ile APGAR: 9-10, 2300 gr kız bebeğin doğurtulduğu, takip ve tedavisinin ardından taburcu edildiği,

Bebek ...’ün aynı hastanede 30/06/2009 tarihinde yapılan yenidoğan muayenesinde; fizik muayenesinin normal olduğu, 2300 gr ağırlığında, 46 cm boyunda olduğu, 24/01/2017 tarihinde ... Üniversitesi Hastanesinde yapılan muayenesinde; Down sendromu, orta düzeyde bilişsel gelişim geriliği, Çölyak hastalığı ve üfürüm tanılarıyla %91 engelli olduğu, anlaşılmakla,

Vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromu tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testlerin tarama niteliğinde olduğu, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, Kurulumuzun 22/12/2021 tarih, 7206 karar numaralı müzekkeresinde anne ...’e ait tüm tıbbi belgelerin gönderilmesinin istendiği, davalı hekimin ifadesinde; bilgisayardaki programın çökmesi nedeniyle sonuçların görülemediğinin ifade edildiği, gönderilen dosyada ...’e ait USG fotokopileri ve sezaryen işlemine ait epikriz dışında tıbbi belgenin bulunmadığı,

Dava konusu olayda ikili tarama testinin istenip istenmediğine ve istenmesi durumunda sonucuna göre ileri tetkik önerilip önerilmediğine dair tıbbi belgelerin dosya içerisinde mevcut olmadığı, dolayısıyla mevcut belgelerle tıbbi uygulama hatası açısından değerlendirme yapılamadığı, ilgili belgelerin gönderilmesi durumunda yeniden değerlendirme yapılabileceği oy birliği ile mütalaa olunur.

Mahkememizin 11/09/2023 tarihli duruşmasında, dava konusu hekim kusuru iddiası yönünden rapor düzenlenmesi için dosyanın yeniden ATK'ya gönderilmesine karar verilmiştir.

Mahkememiz dosyasına 12/02/2024 tarihli ATK raporu ibraz edilmiştir.

ATK raporunda özetle; Down sendromlu olarak doğduğu hastanede gebelik takipleri boyunca ailesinin Down sendromu açısından yeterince bilgilendirilmediği iddia edilen Metin kızı, 30/06/2009 doğumlu ... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde;

Kişinin gebelik takibi nedeniyle 16/12/2008 tarihinde ...’e başvurduğu, yapılan USG’de; CRL 3.16 cm 10 hafta ile uyumlu saptandığı, 06/01/2009 tarihinde yapılan USG’de; CRL 63.25 mm 12 hafta 5 gün ile uyumlu saptandığı, 13/02/2009 tarihinde yapılan USG’de; BPD: 41.62, 18+4 gebelik haftası ile uyumlu, HC: 151.43 18 hafta 1 gün, AC: 123.89 18 hafta, FL: 26.72, 18 hafta 1 gün ile uyumlu saptandığı, 11/04/2019 tarihinde yapılan USG’de; BPD: 68.92 mm, last 27w5d, HC: 245.20 mm, last 26w4d, OFD (HC): 86.67 mm, last AC: 228.50 mm, last 27w2d, FL: 48.47 mm, last 26w2d, EFW: 990.64 gr (21 b3oz), CI: 79.52 (70.00-86.00), FL/AC: 21.21 (20.00-24.00), FL/BPD: >70.33 (71.0-87.0), FL/HC: 19.77 (18:60-20.90), HC/AC (campbel): 1.07 (1.05-1.22) saptandığı, 10/06/2009 tarihinde yapılan USG’de; BPD: 90.39 mm, last 36w4d (?), HC: 322.78 mm(?), last 36w3d(?), OFD (HC): 114.40 mm last, AC: 319.07 mm (?), last 35w4d (?), FL: 72.20 mm, 7.64, 72.70 (?) last 35w2d, EFW: 2734(?), 51b6oz, CI: 79.09 (70.00-86.00), FL/AC: 21,37 (?) (20.00-24.00), FL/BPD: 75.55 (71.0-87.0), FL/HC: 21.19 (20.00-22.10), HC/AC (campbel): 1.01 (0.98-1.08) (?) saptandığı, 24/06/2009 tarihinde yapılan USG’de; BBT 37w5d, BPD: 94.33 mm, last 38w5d, HC: 332.09 mm(?), last 37w5d, OFD (HC): 114.33 mm last, AC: 333.87 mm(?) last 37w2d, F1: 72.20 mm, last 37w2d, EFW: 3117 g, CI: 82.61 (70.00-86.00), FL/AC: 21.28 (?) (20.00-24.00), FL/BPD: 77.07 (71.0-87.0), FL/HC: 21.84 (?), HC/AC (campbel): 0.99 (0.99-1.05) (?) saptandığı, 30/06/2009 tarihinde doğum sancısı şikayetiyle ...Hastanesine başvurduğu, mükerrer sezaryen ameliyatı nedeniyle sezaryen ile APGAR: 9-10, 2300 gr kız bebeğin doğurtulduğu, takip ve tedavisinin ardından taburcu edildiği,

Bebeğin... Hastanesinde 30/06/2009 tarihinde yapılan yenidoğan muayenesinde; fizik muayenesinin normal olduğu, 2300 gr ağırlığında, 46 cm boyunda olduğu, 24/01/2017 tarihinde Akdeniz Üniversitesi Hastanesinde yapılan muayenesinde; Down sendromu, orta düzeyde bilişsel gelişim geriliği, Çölyak hastalığı ve üfürüm tanılarıyla %91 engelli olduğu anlaşılmakla,

Dosya içerisinde dava konusu olayla ilgili herhangi bir yeni tıbbi belge bulunmadığından Kurulumuzun 29/08/2022 tarih, 5027 karar numaralı mütalaasına eklenecek husus bulunmadığı oy birliği ile ek mütalaa olunur.

Mahkememizin 18/03/2024 tarihli duruşmasında, ATK 7. İHtisas Dairesi 29/08/2022 tarihli raporundan sonra dosyaya celp edilen 26/09/2023 tarihli ... Hastanesi yazısı irdelenmeden 29/01/2024 tarihli 647 sayılı raporun düzenlendiği anlaşılmakla, dosyanın yeniden ATK 7. İhtisas Dairesine gönderilerek celp olunan 26/09/2023 tarihli ...Hastanesinin davacıya ilişkin ikili tarama testi yapılmadığına dair yazısı ve ekleri ile dosyamızdan düzenlenen 27/09/2019 tarihli heyet raporu ile tüm dosya kapsamı dikkate alınarak hekim kusurunun bulunup bulunmadığı var ise kusur niteliği konusunda ek rapor düzenlenilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Mahkememiz dosyasına 06/05/2024 tarihli ATK raporu ibraz edilmiştir.

ATK raporunda özetle; Down sendromlu olarak doğduğu hastanede gebelik takipleri boyunca ailesinin Down sendromu açısından yeterince bilgilendirilmediği iddia edilen ... kızı, 30/06/2009 doğumlu ... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde;

Kişinin gebelik takibi nedeniyle 16/12/2008 tarihinde ...’e başvurduğu, yapılan USG’de; CRL 3.16 cm 10 hafta ile uyumlu saptandığı, 06/01/2009 tarihinde yapılan USG’de; CRL 63.25 mm 12 hafta 5 gün ile uyumlu saptandığı, 13/02/2009 tarihinde yapılan USG’de; BPD: 41.62, 18+4 gebelik haftası ile uyumlu, HC: 151.43 18 hafta 1 gün, AC: 123.89 18 hafta, FL: 26.72, 18 hafta 1 gün ile uyumlu saptandığı, 11/04/2019 tarihinde yapılan USG’de; BPD: 68.92 mm, last 27w5d, HC: 245.20 mm, last 26w4d, OFD (HC): 86.67 mm, last AC: 228.50 mm, last 27w2d, FL: 48.47 mm, last 26w2d, EFW: 990.64 gr (21 b3oz), CI: 79.52 (70.00-86.00), FL/AC: 21.21 (20.00-24.00), FL/BPD: >70.33 (71.0-87.0), FL/HC: 19.77 (18:60-20.90), HC/AC (campbel): 1.07 (1.05-1.22) saptandığı, 10/06/2009 tarihinde yapılan USG’de; BPD: 90.39 mm, last 36w4d (?), HC: 322.78 mm(?), last 36w3d(?), OFD (HC): 114.40 mm last, AC: 319.07 mm (?), last 35w4d (?), FL: 72.20 mm, 7.64, 72.70 (?) last 35w2d, EFW: 2734(?), 51b6oz, CI: 79.09 (70.00-86.00), FL/AC: 21,37 (?) (20.00-24.00), FL/BPD: 75.55 (71.0-87.0), FL/HC: 21.19 (20.00-22.10), HC/AC (campbel): 1.01 (0.98-1.08) (?) saptandığı, 24/06/2009 tarihinde yapılan USG’de; BBT 37w5d, BPD: 94.33 mm, last 38w5d, HC: 332.09 mm(?), last 37w5d, OFD (HC): 114.33 mm last, AC: 333.87 mm(?) last 37w2d, F1: 72.20 mm, last 37w2d, EFW: 3117 g, CI: 82.61 (70.00-86.00), FL/AC: 21.28 (?) (20.00-24.00), FL/BPD: 77.07 (71.0-87.0), FL/HC: 21.84 (?), HC/AC (campbel): 0.99 (0.99-1.05) (?) saptandığı, 30/06/2009 tarihinde doğum sancısı şikayetiyle ... Hastanesine başvurduğu, mükerrer sezaryen ameliyatı nedeniyle sezaryen ile APGAR: 9-10, 2300 gr kız bebeğin doğurtulduğu, takip ve tedavisinin ardından taburcu edildiği,

Bebeğin ... Hastanesinde 30/06/2009 tarihinde yapılan yenidoğan muayenesinde; fizik muayenesinin normal olduğu, 2300 gr ağırlığında, 46 cm boyunda olduğu, 24/01/2017 tarihinde Akdeniz Üniversitesi Hastanesinde yapılan muayenesinde; Down sendromu, orta düzeyde bilişsel gelişim geriliği, Çölyak hastalığı ve üfürüm tanılarıyla %91 engelli olduğu anlaşılmakla,

Vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromu tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testlerin tarama niteliğinde olduğu, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, ilgili hekimin ifadesinde; bilgisayardaki programın çökmesi nedeniyle sonuçların görülemediğini belirttiği, gönderilen dosyada kişiye ait USG fotokopileri ve sezaryen işlemine ait epikriz dışında tıbbi belgenin bulunmadığı, dava konusu olayda ikili tarama testinin istenip istenmediğine ve istenmesi durumunda sonucuna göre ileri tetkik önerilip önerilmediğine dair tıbbi belgelerin dosya içerisinde mevcut olmadığı, bu hususun adli tahkikatla aydınlatılması gerektiği, sorulduğu üzere dosyadaki mevcut belgeler dikkate alındığında; kişinin ilgili hekime gebelik takibi açısından başvurusunun olduğu 06/01/2009 tarihi ikili tarama testi, 13/02/2009 tarihi ise üçlü ve dörtlü tarama testi açısından uygun zaman aralığı olmakla beraber kişinin yaşı ve dosyada mevcut ultrasonografilerde kayıtlı bulgular birlikte değerlendirildiğinde; tarama testi ve dolayısıyla girişimsel tanı testlerini yaptırma gerekliliğinin oluşmadığı, ayrıca Down Sendromu tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği dolayısıyla; Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı ...’ün eylemlerine tıbbi hata atfedilmediği oy birliği ile ek mütalaa olunur.

GEREKÇE :

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Dava; Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin ZMMS sigortası kapsamında maddi ve manevi tazminat davasıdır. Davacılardan 30/06/2009 doğumlu ... down sendromlu olarak doğduğu hastanede davacı anne ...'ün gebelik takipleri boyunca Down sendromu açısından yeterince bilgilendirilmediği bu nedenle ihbar olunan doktorun kusurlu olduğu iddiasıyla (... Poliçe No.lu) Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi kapsamında sigortacı davalıdan maddi ve manevi tazminat talep edilmektedir. Önceki raporlar da irdelenmek suretiyle düzenlenen ATK 7. İhtisas Dairesi'nin detaylı gerekçeli 06/05/2024 tarihli raporunda, davacı annenin ilgili hekime gebelik takibi açısından başvurusunun olduğu 06/01/2009 tarihi ikili tarama testi, 13/02/2009 tarihi ise üçlü ve dörtlü tarama testi açısından uygun zaman aralığı olmakla beraber kişinin yaşı ve dosyada mevcut ultrasonografilerde kayıtlı bulgular birlikte değerlendirildiğinde; tarama testi ve dolayısıyla girişimsel tanı testlerini yaptırma gerekliliğinin oluşmadığı, ayrıca Down Sendromu tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği dolayısıyla, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı ...’ün eylemlerine tıbbi hata atfedilmediği değerlendirme ve tespiti yapılmıştır.

Davacı taraf gebelik sürecinde ihbar olunan doktor tarafından Down sendromuna ilişkin tetkiklerin yapılmasına gerektiği hususunda bilgilendirildiklerine dair yazılı onam alınmadığı iddiasıyla doktorun kusurlu olduğunu iddia etmiştir. YHGK 22/03/2022 tarihli 2020/11-592 esas, 2022/356 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere Türk Hukuku'nda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca gerek kamu gerekse özel sektör hastanelerinde gebelik süreci ve diğer sağlık konularına ilişkin verilen sağlık hizmeti sırasında hekim tarafından önerilen test ve tetkikler hususunda hasta veya yakınının bilgilendirildiğine dair tutanak düzenleme ve imzalarını alma şeklinde sektörel örf denebilecek genel bir uygulama da bulunmamaktadır. Yazılı onam sadece hasta bedenine uygulanacak ameliyat ve benzeri ciddi doğrudan fiziki müdahaleler öncesinde alınmaktadır. Ayrıca, dava konusu edilen poliçe, davalı tarafından dava dışı sigortalı hekim adına düzenlenen ... nolu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçesi' dir. İsminden tanımlı poliçe ile teminat altına alınan, sigortalının tıbbi kötü uygulamaları olup iddia edilen bilgilendireme yükümlülüğü, uygulama değil de danışmanlık hizmeti niteliğinde olup poliçe teminatı kapsamında değerlendirilemez.

Gebelik sürecinde teşhisi halinde dahi sırasında tedavi imkanı bulunmayan Down Sendromu, fiziksel ve zihinsel bir engellilik durumu olup, farklı sebeplerle engelli olan diğer bireyler gibi kendilerine has kamu otoritesi tarafından verilen sosyal destek ve eğitimler ile topluma uyumları sağlanabilmektedir. Bu eğitimler ve ailelerin desteği ile ilk öğretim, orta öğretim ve yüksek öğretimini tamamlayabilen, belirli ölçüde üretime katkı sunabilen örneklere rastlanabilmektedir. Bu nedenle gebelik sürecinde down sendromuna ilişkin testlerin yapılması gerektiğinin doktor tarafından anne ve babaya yazılı onam ile bildirilmesi durumunda, yasal kürtaj hakkının mutlaka kullanılacağı sabit olmayıp ihtimal kapsamındadır. Bu durumlarda ebeveyinlerin hangi oranlarda kürtaj yasal hakkını kullandığına dair dosyaya yansıyan bir istatistik veri de bulunmamaktadır. Kaldı ki, anne ile babanın iradesi doğrultusunda gebeliğin sonlandırılması durumunda oluşacak sonuç, davacı küçüğün yaşama hakkının anne karnında canlanmış ceninken yasal olarak sonlandırılmasından ibaret olacaktır. Down sendromlu ihtimalli olarak dünyaya gelme/yaşama hakkının, yasal dayanak olsa bile, doğum gerçekleşmeden yaşamın sonlandırılmaması sonucu oluştuğu iddia edilen maddi külfete tercih edilebileceği ve zarar doğuran bir olgu olduğu iddiası, ahlaki vicdani temelden ve sosyal gerçeklikten uzak bir iddiadır.

Yukarıda izah edilen sebeplerle ; yasal mevzuat, uygulama ve doktor kusurunun bulunmadığına dair bilirkişi raporu dikkate alınarak, sigortalı doktorun kusuru ve bu kusur nedeniyle zarar oluştuğu olgusu ile iddia edilen kusur ile iddia edilen zarar arasında illiyet bağı bulunmadığından ve iddia edilen zarar poliçe teminatı kapsamında olmadığından, davacıların davasının ayrı ayrı reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM :

Davanın reddine,

2. Alınması gerekli olan 427,60. TL karar ilam harcından başlangıçta dava açılırken peşin alınan 187,86. TL harcın mahsubu ile eksik kalan 239,74‬ TL harcın davacılardan alınarak hazineye irat kaydına,

3. Yargılama giderlerinin davacılar üzerine bırakılmasına,

4. Davalı yargılama esnasında kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,

5. Davalı tarafından yapılan 72,00 TL yargılama giderinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,

6. Taraflarca yatırılan gider avansın arta kalan kısmı karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,

Dair,taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.18/07/2024

Katip

¸e-imzalıdır

Hakim

¸e-imzalıdır