İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/775 E. 2024/352 K.

T.C.

İSTANBUL

18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/775 Esas

KARAR NO : 2024/352

DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 29/08/2017

KARAR TARİHİ : 16/05/2024

DAVA : Davacı vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu dava dilekçesinde, Müvekkili ...A.Ş’ nin, faaliyet alanının fore kazık ve ankraj imalatı işi olduğunu, davalı ... ile 05.05.2015 tarihinde Hoşdere Mah. ... ada ... parsel Başakşehir-İstanbul adresindeki "... " projesinin iksa işlerinin yapılması konusunda anlaştıklarını, sözleşmeye göre, taraflar arasında ... işlerine ilişkin yapılan sözleşmenin şartları, ...’nin yaptırmış olduğu zemin etüdü projesine göre belirlendiğini, müvekkili şirket, sözleşmenin imzalanmasının ardından inşaat sahasında çalışmaya başladığını ve sunulan zemin etüd projesi ile sahadaki zeminin örtüşmediğini, zeminin fiili durumunu yansıtmadığının tespit edilerek bu durumun ... ye yazılı ve sözlü olarak bildirildiğini, zeminin sözleşme ekinde yer alan zemin etüdü projesinden farklı olduğunun tespit edildiğini akabinde işin maliyeti ve işin bitiş süresiyle ilgili yeniden düzenlemeler yapmak ve bazı önlemler alındığını ancak yapılan bildirimlere rağmen, revize edilmesi gerekli durumlar ile ilgili karşı taraftan herhangi bir dönüş alınamadığını, bunun üzerine, Küçükçekmece ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. iş ve... D. iş sayılı dosyalar üzerinden tespit davaları açıldığını, Küçükçekmece ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. iş sayılı dosyasından alınan 18.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda, zemin etüdünde belirtilen zemin parametleri ile sahadaki mevcut zemin özelliklerin birebir uyuşmadığının; Kazı imalatının gerçekleştirilmesi esnasında ortaya çıkan farklı zemin özelliklerinin , iksa sistemi tasarımını, proje emniyetini ve imalat süresini etkileyeceğinin ,bunun kesin sapmasının ise ancak farklı zemin özelliklerine göre gerçekleştirilecek tasarım sonrası saptanacağı konusunda tespitte bulunulduğunu, düzenlenen tespit raporu davalı yana Bakırköy ...Noterliği'nin 15.12.2015 tarihli ...yevmiye no.lu ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtarnamede davalı şirkete ; "Anlaşma şartlarının davalı tarafından yaptırılan zemin etüdü projesine göre düzenlendiği, müvekkil şirketin bu projeye göre işin bitiş süresini ve imalat maliyetini düzenlediğini, müvekkil şirket sahada çalışmaya başlayınca, sözleşme ekinde müvekkile sunulan etüd projesi ile zemin etüdü projesinin uymadığını tespit ettiğini, bu durumun ihtarname ekinde yer alan tespit raporuyla sabit olduğu, zemindeki bu fiili durum sebebiyle işin süresinin uzayacağı gibi, imalat maliyetlerinin de artacağı, bununla birlikle,zeminde meydana gelebilecek kaymalardan ötürü üçüncü kişilerin mal ve can güvenliğinin tehlikede olduğu, zemin etüdü projesinin mevcut zeminle uyuşmamasından ötürü ilgili idari birimlere ve mercilere başvurulacağı hususunun " ihtar edildiğini, Küçükçekmece ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. iş sayılı dosyasından alınan 25.04.2016 tarihli tarihli bilirkişi raporunda ise, zemin etüdünün mevcut zemine uymaması nedeniyle, yaklaşık %20 civarında ilave maliyet artışı olacağının görüş ve kanaatine varıldığını, ... ise , bahsi geçen bu dosyalardan alınan bilirkişi raporlarına karşı sunduğu beyan dilekçelerinde , müvekkili şirkete hazırlamış olduğu zemin etüdü raporlarını dayanak tuttuğunu, müvekkili şirketin işi süresinde yapamadığını , işin ayıplı olduğu yönünde iddialarda bulunduğunu, müvekkili şirketçe imzalanan sözleşmeye istinaden , yapılan işleri davalı yanın onayına sunduğunu, sözleşmenin ilgili maddesi gereği hakedişleri 15 gün içinde onaylaması gereken davalı yan hakedişleri onaylamadığını ve ödeme yapmadığını bunun üzerine davalı tarafa Bakırköy ...Noterliği'nin ... yevmiye no.lu 04.11.2015 tarihli ihtarnamesinin keşide edildiğini ve 1.553.169,12 TL bedelli 993174 no.lu 03.11.2015 tarihli faturanın ödenmesi, aksi takdirde başkaca bir bildirme gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilmiş sayılacağının ihtar edildiğini devamla davalı yana Bakırköy ...Noterliği'nin ... yevmiye no.lu 13.01.2016 tarihli ihtarnamesiyle 1.678.551,53 TL bedelli ... no.lu 30.12.2015 tarihli faturanın ödenmesinin ihtar edildiğini ancak , davalı şirketin herhangi bir ödeme yapmadığını, davalı şirketin müvekkili ile imzaladığı sözleşmeye istinaden hazırladığı zemin etüd raporundan farklı bir raporu ... Belediyesi'ne sunarak inşaat ruhsatı aldığını, bunun neticesinde Belediye'ye yazı ile bildirildiğini, önlem alınması ve acilen inşaat ruhsatının iptalinin talep edildiğini, belediyece "... ada ...parsel için düzenlenen yapı ruhsatı parsel bazlı zemin etüdü ve imar planına esas mikrobölgeleme etüd raporları 3194 sayılı imar kanunu planlı alanlar imar yönetmeliği ve meri mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenlenmiştir."şeklinde yanıt verildiğini, düzenlenen raporlarda, açık bir şekilde zeminde etüdü projesinin gerçeği yansıtmadığının belirtildiğini, bu taleplerine rağmen, Belediye tarafından davalı ... Gayrımenkul A.Ş den savunma dahi talep edilmediğini, davalı Belediye ile yapılan yazışmalarda ise müvekkili şirketin sözleşmesine konu ve sahada uygulama yaptığı zemin etüd projesinin arşivde bulunmadığının belirtildiğini, davalı şirketin, usule aykırı bir şekilde almış olduğu ruhsatının iptali için taraflarınca , İstanbul ....İdare Mahkemesi'nin ... E.sayılı dosyası üzerinden... Belediye Başkanlığı'na dava açıldığını, müvekkili şirketin ,sözlü ve yazılı uyarılar ile karşılıklı çekilen ihtarnamelere rağmen bir sonuca ulaşamadığını, davalı yanın, sözleşmeye aykırı hareket ettiğini, işin maliyet ve bitiş süresinin tamamen farklı olduğu bir sahada müvekkilini aynı şartlar altında çalışmasını beklediğini, müvekkili yönünden sözleşmenin devamının imkansız hale geldiğinden müvekkili tarafından sözleşmenin haklı nedenle fesih edildiğini, taraflar arasındaki sözleşme iki tarafa borç yükleyen , iki taraflı rızai bir sözleşme niteliğinde olduğunu, müvekkili şirket işi bitirmeyi , davalı şirket ise bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiğini ancak , davalı şirket sözleşmenin ana koşullarını oluşturan zeminin yapısı konusunda, müvekkili şirkete gerçek bilgileri vermediğini, bu durumun müvekkilince tespit edilmesi sonucu uyarılara rağmen, herhangi bir dönüş yapmadığını, yüklenici sıfatına haiz müvekkilinin işbu sözleşmeyi haklı nedenle sona erdirdiği hususunun sabit olduğunu, davalı şirket , müvekkili şirketin uğradığı zararı , yaptığı masrafları ödemekle yükümlü olduğunu belirterek davanın kabulü ile,fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla , öncelikle davalı şirket ile imzalanan sözleşemeye konu zemindeki delillerin yok olması ihtimaline binaen, davalı şirketin inşaatına devam ettiği Atmaca Bahşehir projesinin yapımının mahkememizce belirlenecek keşif gününe kadar durdurulmasına,

davanın kabulüne, davalı şirketin sözleşmeye aykırı davrandığının ve sözleşmenin müvekkili şirketçe haklı nedenle feshedildiğinin kabulüne ,

10.000 TL müvekkili şirketin fesih tarihine kadar yaptığı işin hakedişi taleplerinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarifesinde yer alan birim fiyatlar üzerinden hesaplama yapılarak , ileride kesin olarak belirlenecek ve 6100 sayılı kanunun 107.maddesi uyarınca talep artırım dilekçesi ile artırılacak tutar açısından faizleri ile beraber olmak üzere-kabulü ile; fesih tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesini, şimdilik

5.000 TL'nin müvekkili şirketin davalı yan ile değil de başka bir firma ile sözleşme imzalasa ve iksa işlerini yüklese idi elde edeceği ortalama kazanç taleplerinin hesaplanarak ileride kesin olarak belirlenecek ve 6100 sayılı kanunun 107. maddesi uyarınca talep artırım dilekçesi ile artırılacak tutar açısından faizleri ile beraber olmak üzere-kabulü ile; fesih tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, şimdilik

5.000 TL'nin müvekkili şirketin bu sözleşmeye istinaden yaptığı masraflara ilişkin taleplerinin hesaplanarak ileride kesin olarak belirlenecek ve 6100 sayılı kanunun 107. maddesi uyarınca talep artırım dilekçesi ile artırılacak tutar açısından faizleri ile beraber olmak üzere-kabulü ile;fesih tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP : Davalı vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu cevap dilekçesinde, müvekkili şirket ile davacı şirket arasında, müvekkiline ait olan; İstanbul, Başakşehir, ... Mah, ...Ada, ...Parsel Nolu taşınmazda bulunan ...Projesinin İksa İşlerinin, azami birim fiyat üzerinden anlaşılarak, gerçekleştirilmesi amacıyla 05.05.2015 tarihli ...İksa İşleri Sözleşmesi” (Sözleşme) imzalandığını, sözleşme uyarınca davacıya 05.05.2015 tarihinde yer teslimi yapıldığını ve işlemlere başlanıldığını, davacının işe başlamasından sonra işte bir takım gecikmeler yaşanmaya başlandığını, bu gecikmeler nedeniyle işi zamanında bitiremeyeceğine kanaat getiren davacı tarafça hukuki dayanaktan yoksun tespit davaları açıldığını, bunun üzerine sözleşme süresinde işleri tamamlayamadığını, 16.12.2015 tarihinde şantiye sahasından makine ve ekipmanlarını da alarak işi yarım bırakıp ayrıldığını, davacının söz konusu proje sahasını terk etmesinin ardından yaklaşık 2 yıl geçtiğini, terk ettiği tarihten bu tarihe kadar dava konusu yerde işlerin devam ettiğini ve iksa işlemlerini tamamlamadığını, inşaatta üst yapı işlerine başlandığını, kaba yapı inşaat işlerinde ise toplamda 3 ana bloğun 2 bloğu tamamlandığını, davacının , cevap dilekçelerinin devamında bahsedilen söz konusu alanda geçerlilikleri taraflarınca kabul edilmemekle birlikte ve tartışmalı şekilde hazırlanmış olan 2 adet tespit işlemi yaptırdığını, taraflarınca da karşı tarafın sözleşmeden doğan yükümlülüklerindeki eksikliklerinin tespiti amacıyla karşı bir tespit yaptırıldığını, davacı taraf aynı konuyla ilgili, hukuki dayanağı olmasa da, taraflarınca yaptırılan 2 toplamda 3 tespit kararı olduğunu, ancak dava dilekçesinin başında söz konusu inşaattın durdurulmasını istemesinin iyi niyetle bağdaşmadığını, davacının sözleşmeyi birim fiyat üzerinden ve söz konusu alanı mevcut haliyle kabul ettiğini ve sözleşmenin bu şekilde akdedildiğini, davacı bu duruma aykırı olan iddialarının ispatla mükellef olduğunu, davacı tarafın iddiasını ispatlayan herhangi bir delil sunmadığını, davada davacı tarafın zemin etüdü ile ilgili olarak işin maliyeti ve süresi ile ilgili yeniden düzenleme yapılması gereğine dair yapılan beyanlarının hukuken kabul edilemeyeceğini, davacı şirket, uzmanlığı ve pratiği olan bir iksa şirketi olarak müvekkili şirketle sözleşme imzaladığını, iksa işlerinde uzman olduğunu beyan ettiğini ve bu konudaki beyanlarının sözleşmede açık şekilde yazan davacı tarafın değişen şartları sebep göstermesinin hukuken dayanağının bulunmadığını, sözleşmenin genelinde yüklenicinin bu tarz risklerin tamamını kendi kabul ve beyanlarıyla üzerine almış bulunduğunu, Sözleşmenin 3.4 maddesinde; “Yüklenici (davacı) bağımsız, yetkin ve kalifiye olarak, İşi başarılı bir şekilde ve zamanında tamamlamak için gereken özelliklere, mesleki niteliklere, kapasiteye, nitelikli personele, deneyime ve diğer türlü uzmanlığa sahip olduğunu ve İş'i etkin, becerikli... olduğunu taahhüt eder.” yazdığını, sözleşmenin 5.1. Maddesinde; “Yüklenici, Sözleşme ve diğer şartnameleri, çizimleri ve sair tüm ilgili ve yeterli dokümanı tam olarak okumuş, anlamış, İşyeri' ni ve çevresini, ulaşımı, yerleşimi, fiziksel gerçekleri, zeminin yapısını ve iklim koşullarını tetkik etmiş ve Sözleşme ve ekleri ile üstlenmiş olduğu İş'e ve genel olarak İş ile ilgili yapmış bulunduğu teklife tesir edebilecek her türlü risk, ihtimal ve koşullarla ilgili her türlü değerlendirmeyi yapmış ve işbu Sözleşme' yi, geniş kapsamlı bir bilgi birikimi ve bilinç dahilinde imzalamış bulunmaktadır....”, yazdığını, Sözleşmenin 6.9 maddesinde; “Yüklenici Sözleşme öncesi taahhüdün ifası için gerekli her türlü inceleme ve araştırmayı yapmış, şantiye şartlarını incelemiş, proje, uygulama alanı zemin ve işyerine ilişkin hiçbir itirazı olmadığını ve hiçbir şekilde ek bedei talep etmeyeceğini kabul ve taahhüt etmiştir” ifadelerinin açıkça yer aldığını, davacı taraf sözleşme ile kabul ve taahhüt ettiği bir durumu sanki kabul etmemiş gibi davranarak dava konusu taleplerde, bulunduğunu, davacı dilekçesinde Küçükçekmece ...Sulh Hukuk mahkemesi tarafından yapılan tespitlerin ...D. İş ve .... İş. dosyalardan bahsettiğini, davacı taraf; sözleşme sürecinde, sözleşme edimlerini yerine getiremeyeceğini gösterir şekilde; sözleşmeye esas alınan zemin etüdü ile sahanın ve zeminin örtüşmediği iddiası ile bu durumun tespiti, iş süresine etkisi ve yeni maliyetin hesaplanması için bir takım tespit davaları açtığını, yaptırılan ilk tespitte inceleme tarihinin 28.10.2015 olduğunu, sözleşmenin süresinin tamamlatma tarihini yaklaşık 1 aylık bir süre bulunurken davacı tarafından yaptırılan tespitlerin herhangi bir iyi niyetinin bulunmadığını, zemin etüdü ile ilgili iddialarını kabul etmediklerini ancak böyle bir durumun tespitinin; toplamda 210 takvim günü olan iş süresinin son bitmesine 1 ay kala, işin süresinin sonuna doğru, yapılmasının taraflara herhangi bir yararının olmadığını, davacının bahsettiği; Küçükçekmece ... Sulh Hukuk mahkemesi tarafından yapılan tespitlerin (... İş ve ...D. İş. Dosyaları) aleyhe olan kısımlarına itirazları gerek ilgili dosyalara gerekse de davacı tarafına gönderilen noter ihtarnamesi ile yapıldığını, davacı tarafından Küçükçekmece ...Sulh Hukuk mahkemesi ...D.İş sayılı dosyası ile yaptırılan tespit davasında bilirkişi raporunun kabul edilebilir bir rapor olmadığını, dosyada “zemin etüdü projesi ile sahanın örtüşmediği” hususun yazılı olarak bildirildiği ifade edildiğini ancak bunu destekleyen bir delilinin bulunmadığını, sözleşme kapsamında değerlendirildiğinde bu durum haklı bir neden olmadığını, bu raporun “yerinde yapılan tespitler” başlıklı kısmında açıkça yapılan tespitlerin gözlemsel tespitler olduğunun belirtildiğini, sahada ve zeminde herhangi bir teknik inceleme yapılmadığını, varsayımsal ifadeler üzerinden oluşturulan rapor herhangi bir somut veriye de dayanmadığını, davacı tarafından Küçükçekmece ... Sulh Hukuk mahkemesi ... Dİş sayılı dosyası ile yaptırılan tespit davasında bilirkişi raporunun geçerli bir rapor olmadığını, itirazlarının olduğunu, bilirkişi incelemesi önceden yapılmış olan ve tamamen gözlemsel tespitlere dayalı olan...D. İş. dosyasındaki bilirkişi incelemesi esas alınarak gerçekleştirildiğini, yapılan ilk tespit yok hükmünde olduğunu, sonrasında yapılan 2.tespitin herhangi bir geçerliliğinin de bulunmadığını, tespit raporunda harcama belgeleri dışında dosyaya defter kaydı, ataşman ya da tutanak sunulmadığını, bu belgelerle ilgili davacı tarafın tüm bu iddialarını ispat külfeti altında olduğunu, davacı tarafın kendisinin yaptırdığı tespit bilirkişi tutanağında geçtiğini, davacı taraf önceden yaptırmış olduğu tespit dosyasında da somut kanıtlar ortaya koyamadığını, davacı dava dilekçesinde; Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... .İş nolu dosyasından yaptırılan bilirkişi tespitinde geçen; zemin etüdünün mevcut zemine uymaması nedeniyle yaklaşık %20 civarında ilave maliyet artışı olacağı görüş ve kanaatinden, bahsettiğini, raporu kabul etmediklerini, raporda tespit edilen %20 civarı ilave maliyetin yine taraflar arasından imzalanan sözleşmede davacı tarafça kabul edildiğini ve ilave maliyetlerden peşin olarak vazgeçilmiş bulunulduğunu, sözleşmenin genelinde yüklenicinin bu tarz riskleri üzerine aldığını, Sözleşmenin 5.1. Maddesinde; "İş'e ve genel olarak iş ile ilgili yapmış bulunduğu teklife tesir edebilecek her türlü risk, ihtimal ve koşullarla ilgili her türlü değerlendirmeyi yapmış, ve işbu sözleşme'yi geniş kapsamlı bir bilgi birikimi ve bilinç dahilinde imzalamıştır...” yazılı olduğunu, Sözleşmenin 6.5. Maddesinde; “yüklenici, sözleşme bedelinin üzerinde fazladan yapılmak durumunda kalınan ödemeyi karşılamayı kabul ve taahhüt eder, hiçbir şekilde İşverenden talep edemez." İfadesinin mevcut olduğunu, Sözleşmenin 6.6. Maddesinde; “yüklenici...birim fiyat sözleşme bedeline zam, fiyat farkı, kur farkı ya da sürenin uzatılması talebinde bulunamaz...” yazılı olduğunu, sözleşmenin 6.9 maddesinde; “Yüklenici Sözleşme öncesi taahhüdün ifası için gerekli her türlü inceleme ve araştırmayı yapmış, şantiye şartlarını incelemiş, proje, uygulama alanı zemin ve işyerine ilişkin hiçbir itirazı olmadığını ve hiçbir şekilde ek bedel talep etmeyeceğini kabul ve taahhüt etmiştir” ifadelerinin yer aldığını, gözlemsel tespitlerle oluşturulan bilirkişi tespit tutanağındaki (Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... İş), hususların kabul edilebilir olmadığını, sözleşmenin ilgili maddesinde (madde 5.1.) davacı taraf, zaten fazladan maliyet oluşması durumunda bu oluşan maliyetle ilgili herhangi bir talebi olmayacağını peşinen kabul ve taahhüt ettiğini, davacının bu taahhütleri yok saydığını ve kendilerine karşı dava açtığını , davacının taleplerinin taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olduğunu, Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D. İş nolu dosyasından yaptırılan bilirkişi tespitinde; dosyada herhangi bir defter kaydı, tutanak, ataşman defteri gibi deliller bulunmadığını, bazı kalemlerin ilave harcamalar ve maliyetler getirebileceği belirtilirken diğer yandan delil sunulmadığını ve iddiaların ispata muhtaç olduğu yönünde ifadeler bulunduğunu, sözleşme konusu işlerin yapımında hataların söz konusu olduğunu , süresi içinde işin tamamlanmadığı vs. gibi hususlar, müvekkili tarafından tespit davası açılarak tespit edildiğini, müvekkili tarafından açılan oları Küçükçekmece ...Sulh Mahkemesinin ...D. İş sayılı dosyasında hazırlanan bilirkişi raporunda “.. güney bölgesindeki imalatın 12 sıra olması gerekirken 7. Sırasının tamamlandığı görülmektedir. ...işveren ve yüklenici teknik elemanlarının birlikte yaptıkları ankraj çekme testinde tespit edilen hatalı imalatların var olduğu tespiti görülmektedir. ... sol ve sağ tarafta ankraj kilit sisteminin uygulanmadığı hatalı imalat... Hatalı ankrajlar ve geo tekstil sargılı grenaj borularının uygulanmadığı barbakan çıkışları... şantiyenin güney bölesinde bulunan çelik boru destek imalatının tamamlanmadığı gösterilmektedir..., ...keşif tarihinde dava konusu şantiyede iksa çalışmalarının yapılmadığı tespit edilmiştir. ... hatalı imalatlar olduğu tespit edilmiştir...” denilerek ve dayanak resimlerle desteklenmek suretiyle imalatla ilgili hatalar ve eksikliklerin tespit edildiğini, sözleşmeye göre; iş bitim süresi 210 takvim günü (son gün 01.12.2015) olmasına karşılık sözleşme konusu işlerin tespitin yapıldığı 24.12.2015 tarihinde bu işlerin bitirilmemiş olduğunun tespitler arasında yer aldığını, davacı tarafın sözleşmeden kaynaklanan edimlerinin açıkça yerine getirmediğini, sözleşmeye aykırılık durumları davacı tarafa şirket yetkilileri tarafından yapılan yazılı bildirimlerle yapıldığını, müvekkilinin sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklanan zararlarının bulunduğunu, müvekkilinin , sözleşme konusu işin ayıplı olduğunu ve işin süresinde yapılmadığına ilişkin beyanları davacı tarafın dilekçesinde asılsız iddialar olarak değerlendirildiğini ancak müvekkilinin iddiaları Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D. İş sayıl dosyasından yapılan tespitlere dayandığını, değişik iş dosyasındaki bilirkişi tespit raporunda; tamamlanan iş seviyesi üzerinden yüklenicinin yaklaşık iş bedelinin %60' lık kısmının hakkedişinin gerçekleştiği, %40 lık bölümün gerçekleşmediğini , eksik kalan imalatların tamamlanması için yaklaşık 100 günlük (işin süresi sözleşme 4. 2. Maddesi gereği 210 gün olduğu, madde 4.2: “İşin süresi har halde Sözleşme imza tarihinden itibaren 210 günü geçemez”) bir süreye ihtiyaç duyulduğu vs. hususlar tespit edildiğini, eksik kalan işlerle ilgili olarak 3. Kişilerle anlaşıldığını ve hatalı ve eksik işlerle ilgili imalatlar 3. Kişilere yaptırıldığını, sonradan işi devralan ve tamamlayan 3. kişilerin davacının itiraz ettiği zemin etüdü üzerinden çalışmalarını gerçekleştirdiğini, zemin etüdü ile ilgili herhangi bir sorun bulunmadığının yapılan bu işlerle belli olduğunu, davacı tarafından sözleşmeye aykırı davranılmasından dolayı müvekkilinin ekstra maliyetlerin altına girdiğini ve zaman olarak da inşaatın bitirilmesi için planlandığı takvimin de en az 100 gün gerisinde kaldığını, davacı tarafın ödeme yapılmadığına dair iddialarının asılsız olduğunu, müvekkili tarafından 771,717,62TL tutarındaki ödeme ihtarnameler sonrasında davacı tarafa yapıldığını, ödemenin neye istinaden yapıldığının da davacı tarafa Bakırköy ...Noterliğinin 08.01.2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile bildirildiğini, davacı tarafın dava dilekçesinde inşaat ruhsatının iptalini talep ettiklerine dair beyanları ve buna ilişkin belediye nezdinde ve sonrasında İdare Mahkemesi nezdinde yapmış oldukları başvurulardan bahsedildiğini, davacı tarafın belediye nezdinde yapmış olduğu başvuruların herhangi bir hukuki dayanağı da bulunmadığını, belediye nezdinde yapılan ruhsat işlerinin mahkememizde görülen iş bu dava ile bir ilgisinin bulunmadığını, davacının İstanbul 2. İdare mahkemesinde açmış olduğu ...E. Sayılı dosya...K. Sayılı karar ile davanın reddedildiğini, Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D. İş sayılı delil tespit dosyasından işleri eksik yapan, gereği gibi yapamayanın, sözleşme süresine uymayan tarafın davacı taraf olduğunun anlaşılacağını, müvekkili şirketin sözleşme çerçevesindeki hiçbir süreçte herhangi bir kusurunun bulunmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmede; her türlü şekilde, bütün sorumluluğun davacı tarafça üstlenildiğine dair ifadelerin bulunduğunu ve kusur sorumluluğunun tamamen davacı tarafta olduğu maddeler bulunduğunu, iki taraflı sözleşmelerde, sıralı ifa kuralı gereği; ancak edimini ifa eden taraf karşı taraftan edimini ifa etmesini bekleyebileceğini, dava konusu olayda davacı tarafın kendi üzerinde düşen yükümlülüklerini tam ve zamanında yerine getirmediğini aynı zamanda ayıplı şekilde bir takım işlemler yaptığını ve buna rağmen müvekkilinden, herhangi bir dayanak, karşılıklı mutabakat vs, olmaksızın tanzim ettiği hak ediş tutarlarının ödenmesini talep ettiğini, davacı tarafın haklı nedenle fesih taleplerinin haksız ve yersiz olduğunu, davacı tarafın, müvekkilinin sözleşmeye aykırı davrandığını ileri sürerek fesih tarihine kadar yapılan hak edişlerin sözleşmeye göre değil, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarifesinde yer alan birim fiyatlar üzerinden hesaplama yapılarak müvekkilinden tahsiline karar verilmesi yönündeki taleplerinin de herhangi bir hukuki dayanağının bulunmadığını, davacı tarafından talep edilen hesaplama yöntemi ile ilgili kısım sözleşme dışı bir talep olduğunu, kabul etmediklerini, fesih sonucu oluşan durumun değerlendirilmesinde, davacı tarafın sözleşmenin geçerliliğine duyulan güveni neticesinde uğradığı zarar değerlendirilmesi gerektiğini, davacı tarafa yapmış olduğu işler karşılığında hak ettiği bütün ödemelerin yapıldığını, davacı tarafın müvekkilinden herhangi bir alacağının bulunmadığını, tamamen kendi kusuru ile sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmeyen davacı tarafın başka firmalar ile yapacağı sözleşme fırsatlarını kaçırdığından bahisle burada oluşan zararını müvekkilinden talep etmesinin hukuki bir gerekçesinin bulunmadığını, davacının herhangi bir delil göstermeden masraf kalemleri talep etmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

ISLAH : Davacı taraf 29/01/2024 tarihinde 24.762,59TL ıslah harcını yatırarak aynı tarihli dilekçesi ile mahkememize ibraz etmiş olduğu ıslah dilekçesinde, mahkememizin 05.09.2023 tarihli duruşmanın 2 numaralı ara kararından rücu edilerek davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesini, davalı şirketin sözleşmeye aykırı davrandığının ve sözleşmenin müvekkili şirketçe haklı nedenle feshedildiğinin kabulüne, 2.110.716,11-TL müvekkili şirketin fesih tarihine kadar yaptığı işin hakedişi taleplerinin kabulü ile; fesih tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, 2.282.125,28-TL müvekkili şirket , davalı yan ile değil, başka bir firma ile sözleşme imzalamış ve iksa işlerini yüklemiş ise elde edeceği ortalama kazanç taleplerinin kabulü ile; fesih tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, 5.000 TL müvekkili şirketin sözleşmeye istinaden yaptığı masraflara ilişkin taleplerinin kabulü ile; fesih tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, aksi halde munzam zarar dahil fazlaya ilişkin her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla kısmi dava olarak görülerek ıslah talebi olarak değerlendirilmesini ve davalarının ıslah edilen miktar yönünden kabulüne ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLER VE GEREKÇE : Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası.

Deliller ;Taraflar arasında imzalanan sözleşme, Bakırköy...oterliğinin 04/11/2015 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, Bakırköy ... Noterliğinin 18/11/2015 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamesi, Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesine ait ...d.iş sayılı dosyası , Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinde ait...d.iş sayılı dosyası,Küçükçekmece ...Sulh Hukuk Mahkemesine ait ... d.iş sayılı dosyası , sözleşme ve ekleri.

Taraflar arasında imzalanan 05/05/2015 tarihli "...Projesi İksa Yapılması İşi" ile ilgili sözleşme incelendiğinde, sözleşmenin birim fiyat usulünce düzenlendiği, şimdilik birim fiyat bedelinin 5.194.187,00TL + KDV olarak sözleşmede yazılı olduğu, sözleşmeye göre davacı tarafın yüklenici davalı tarafın ise iş veren konumunda bulunduğu, sözleşmenin 2.1.A maddesine göre "Birim Fiyatların Sözleşmenin eki olan keşif özeti ve birim fiyat tarifelerinde tanımlı iş kalemlerinin inşa ve ifası için gerekli her türlü malzeme , işçilik, sarf malzemesi ve personel , makine , ekipman, yükleniciye ait olarak ....vb masrafları içeren ve iş verenin onayı ile geçerli olan azami birim fiyatlardır. İmalatlara ilişkin birim fiyatların aşılması halinde sözleşmede düzenlenen aylık durumlar hariç yüklenici belirlenen bedel haricinde hiçbir bedele hak kazanamayacaktır" denildiği , sözleşmenin konusunun 3.madde de düzenlendiği buna göre " ......iksa işlerinin yapılması, sözleşme, sözleşmenin eki şartname ve projelerde proje eki olan her türlü detay ve teknik resimlerde tariflenen işlerin yapılmasıdır, bu imalatlara ait tüm ana (beton , inşaat demiri, çimento , su ve çelik boru hariç) ve yardımcı malzemelerin her türlü donanım ve malzemelerin imalatları .... Vs dahil" olmak üzere yüklenici tarafından yapılmasının kararlaştırıldığı, işe başlama süresinin teslimden sonra 210 gün olduğu, değişiklik , artma ve eksilmeler başlıklı 5.maddesine göre, yüklenicinin sözleşme ve diğer şartnameleri tüm dökümanı tam olarak okuduğu anladığı.... Zeminin yapısının ve iklim koşullarının tetkik ettiği ve kabul ettiği... İşin artmasında hiçbir itirazda bulunmayacağı , keşif artması veya azalması durumunda, bu durumun %30 civarında kalması halinde birim fiyat sözleşme bedelinin değişmeyeceği ve %30'a kadar olan artışlarda ek bedel ve birim fiyat artışı talep edilemeyeceği, sözleşme hükümleri kapsamında olmayan ek işler ile ilgili bedel hesaplanırken sözleşme eki birim fiyatlarının kullanılacağı, işin tutarının 6.madde de düzenlendiği, işin sonunda yapılan imalatlara ilişkin metrajlar ile keşif özetinde yer alan azami birim fiyatlarının çarpılması sonucunda, nihai sözleşme bedelinin belirleneceğinin sözleşmede yer aldığı, sözleşmenin feshinin 10.madde de düzenlendiği, sözleşmenin 20.1.maddesinde yüklenicinin iş verence verilen projelerin incelediği konusunda hüküm bulunduğu görülmüştür.

Davacı tarafından davalıya gönderilen Bakırköy ... Noterliğinin 04/11/2015 tarihli... yevmiye numaralı ihtarnamesinde, yüklenici tarafından yapılan imalatlara ilişkin 03/11/2015 tarihli 1.553.169,12TL'lik fatura kesildiğini, bu fatura bedelinin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 8 gün içinde ödenmesi gerektiğini, ödenmediği takdirde sözleşmenin fesih edilmiş sayılacağının bildirildiği, ekinde de 3 nolu hakediş bedeli 846.880,61TL , 4 nolu hakediş bedeli 469.364,41TL olmak üzere KDV'de eklenerek 1.553.169,12TL'lik faturanın eklendiği görülmüştür.

Davacı tarafından davalıya gönderilen Bakırköy ... Noterliğinin 18/11/2015 tarihli... yevmiye sayılı ihtarnamesinde, yüklenicinin işe başladığı ancak sözleşmeye eklenen projedeki zemin etüdü ile gerçekte taşınmazdaki zeminin aynı olmadığını, sahadaki fiili durumun projedeki etüdü yansıtmadığını, bununla ilgili Küçükçekmece ...Sulh Hukuk Mahkemesince ... d.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırdıklarını, buna göre imalat maliyetlerinin artacağını ayrıca zeminde meydana gelecek kaymalar nedeniyle 3.kişilerin zarara uğrayabileceğinin ihtar edildiği görülmüştür.

Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesine ait ...d.iş sayılı dosyasına sunulan rapor incelendiğinde, sahadaki zeminin projedeki zeminden farklı olduğu yönünde rapor verildiği, Küçükçekmece ...Sulh Hukuk Mahkemesinde ait ... d.iş sayılı dosyası incelendiğinde ise, projedeki zemin ile sahadaki zeminin farklı olması nedeniyle yapılması kararlaştırılan işte %20 oranında maliyet artışı olacağı belirlenmiştir.

Küçükçekmece ...Sulh Hukuk Mahkemesine ait ... d.iş sayılı dosyası incelendiğinde, iş veren tarafından delil tespiti talebinde bulunulduğu, buna göre yüklenicinin %60'ını tamamladığı, %40 bölümünün gerçekleşmediği, eksik kalan kısmın tamamlanması için 100 günlük süreye ihtiyaç olduğu yönünde rapor verildiği görülmüştür.

Sözlemenin eki olan ...Mühendislik tarafından dosyaya, Sondaja Dayalı Jeolojik & Jeofizik & Jeoteknik Temel ve Zemin Etüt Raporunun sunulduğu görülmüştür.

Davalı tarafından sunulan deliller incelendiğinde, yer tesliminin 05/05/2015 tarihinde yapıldığı, davacının göndermiş olduğu ihtarnameye cevaben Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesine ait ... d.iş sayılı dosyadan verilen raporun açıkça gözleme dayalı olarak tespit edildiğinin yazılı olduğunu bu nedenle kabul etmediklerini, yüklenicinin 26/12/2015 tarihinde sözleşmeye konu sahadan çekildiğini, taraflar arasında 1.2.3. Hakedişin yapılarak imzalandığını, kendileri tarafından (davalı) hazırlanan 4.hakediş miktarına göre KDV hariç 2.108.937,31TL hakediş alacağından kesintiler ve bu hakediş alacağı kapsamında ödenen 847.697,21TL düşüldüğünde kalan davacının alacak miktarının 771.717,62TL olduğu hususunun ihtarname ile davacı tarafa bildirildiği görülmüştür.

Davacı taraf, 6,7 ve 8 nolu hakediş bedeli denilerek toplam 1.678.551,53TL miktarlı ve 03/12/2015 tarihli faturayı ihtarname ekinde davalıya göndermiş , davalı da davacı tarafından gönderilen 1.553.169,12TL bedelli ve 1.678.551,53TL bedelli faturaları noter ihtarnamesi ile iade etmiştir.

Mahkemece alınan ve içerisinde mali müşavir, inşaat mühendisi ve sözleşme hukuku alanında uzman bulunan birinci bilirkişi heyeti 05/12/2018 tarihli kök, 02/12/2019 tarihli birinci ek ve 25/08/2020 tarihli ikinci ek bilirkişi raporlarında tarafların ticari defter ve belgelerinin incelendiği , buna göre davacı tarafından gönderilen 1.553.169,12TL ve 1.678.551,53TL bedelli faturaların davalı tarafından iade edildiği, davalı tarafından düzenlenen 52.902,18TL tutarındaki teminat kesintisi bedelinin davacı tarafından defterlerine kayıt edilmediği belirtilerek davalının defterlerine göre davalının, davacıdan 1.658.778,76TL alacaklı olduğu, davacının kendi defterlerine göre ise, davacının davalıdan 1.625.844,07TL alacaklı olduğunu, birinci ek raporda davacı tarafından yapılan iş miktarına Küçükçekceme ... Sulh Hukuk Mahkemesine ait ... d.iş sayılı dosyadan verilen raporda belirlenen iş türlerine göre tamamlama oranlarına göre davacının imalat bedeline hesapladıkları buna göre davacının yapmış olduğu toplam imalat bedelinin 2.958.458,32TL olduğunu, bu miktardan davalının ödediğini belirttiği 847.697,21TL düşüldüğünde kalan miktarın 2.110.761,11TL olduğunu , eğer davalı 847.697,21TL yanında 771.717,62TL 'de ödemiş ise bu durumda davacının kalan alacak miktarının 1.339.043,49TL olacağı yönünde rapor verildiği görülmüştür.

Davacı tarafından dosyaya metraj cetveli ile ilgili olarak ...arafından düzenlenen uzman görüş raporu, sahanın zemin durumu ile ilgili olarak Prof.Dr. ...tarafından hazırlanan zemin etüdü ile ilgili uzman görüş raporu ve Prof.Dr. ...tarafından hazırlanan hukuki uzman görüşü ile ilgili raporlar sunulmuştur.

Rapora taraflarca itiraz edilmesi üzerine mahkemece ikinci bilirkişi heyeti kurulmuş, ikinci heyet kök raporda rapor verebilmeleri için davalının belediyeye sunmuş olduğu zemin etüd raporun gerektiğini bildirmiş , mahkemece belediyeden zemin etüt raporu alınmış, aynı heyetten ek rapor istenilmiş, ikinci heyet birinci raporunda rapor verebilmek için heyete geoteknik mühendisi uzmanının katılmasını istemiş, mahkemece 3.bilirkişi heyeti kurulmuş , 3.bilirkişi heyeti 15/12/2021 tarihli raporu sunmuş, rapora itiraz üzerine 3.bilirkişi heyeti 26/02/2022 tarihinde dosyaya ek rapor sunmuş, raporlara itiraz edilmesi üzerine daha önce alınan raporların hüküm vermeye yeterli olmadığı görülerek dördüncü bilirkişi heyeti kurulmuş , dördüncü bilirkişi heyeti raporunda davacı tarafından sözleşme ile ilgili yapılan masraflarla ilgili faturaları tek tek listeleyerek toplam masraf miktarının 3.572.814,69TL olduğunu, işçilik giderlerinin 694.223,60TL olmak üzere toplam gider miktarının 4.267.038,29TL olduğunu, iş veren ödemeleri ve işveren yansıtma faturaları düşüldüğünde davacının cari hesap alacağının 1.625.844,07TL olduğunu, belirterek bu bilirkişi heyeti tarafından, davacı tarafından dosyaya sunulan uzman görüş raporları ve e posta yazışmaları tek tek irdelenerek zemin etüdü ile mevcut zeminin uyumlu olmadığı, yapılan yazışmalardan davalı tarafın bu durumdan haberdar olduğu, yapım teknolojisinin değiştirildiği, bazı imalatların defalarca yapıldığının görüldüğünü belirtilerek raporun devamında "a. Taraflarca düzenlenen 05/05/2015 tarihli iksa sözleşmesine davalının aykırı davranıp davranmadığı, sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle feshedilip edilmediği konusu: Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin fesihle ilgili 10. Maddesinin tam metni yukarıya sunulmuştur. Metinde görüleceği üzere sözleşmede sadece işverene feshetme hakkı verilmiştir. Aynı şekilde sözleşmede, yüklenicinin yükümlülükleri belirlenmiş ancak işverenin yükümlülüklerine ilişkin herhangi bir madde yer almamaktadır. Taraflarca akdedilen sözleşme, götürü bedel olarak düzenlenmiştir. Götürü bedel işlerde yapımı üstlenilen işin birim fiyatları, ayrı ayrı her iş kaleminin bedeli üzerinden belirlenir ancak sözleşme, yapılacak işin tamamı için toplam olarak kararlaştırılan bir bedel üzerinden kurulur. Sözleşme kurulduktan sonra götürü bedelin değiştirilmesi ancak başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde alınmayan olağanüstü bir durum veya ilave bir iş ortaya çıkarsa mümkündür. Diğer bir ifade ile başta belirlenen herhangi bir birim fiyat, yapılan işin nevi değişmedikçe değişmez, toplam keşif bedeli ise işin miktarında en başında taraflarca öngörülen iş miktarı, yüklenicinin kusuru dışında işveren sorumluluğunda olan ve işin yapılmasına esas olan proje ve/veya herhangi bir belge ile iş miktarını arttıran değişiklik yapılması veya işveren tarafından sözleşme dışı ilave iş talep edildiğinde arttırılabilir. Yukarıda sunulan tüm tespit ve bilirkişi raporları, konuya ilişki rüşleri, taraf teknik elemanları arasında yapılan E-Mail yazışmaları birlikte göz önüne alındığında; davaya konu uyuşmazlığın, işveren sorumluluğunda olan ve sözleşme konusu işin yapılmasına ilişkin esasları belirleyen (bir inşaat sözleşmesinde yer alan tatbikat projesi gibi) ve yüklenicinin uzmanlık konusu olmayan (Zemin etüdleri, konusunda uzman jeoloji mühendislerince alınan numuneler üzerinden yapılan laboratuvar sonuçlarına göre düzenlenmektedir) zemin etüdü ile mevcut zeminin uyumlu olmamasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Dosyada yer alan uzman görüşlerine göre sözleşme eki zemin etüdlerinde zemin sınıfının, C Zemin gurubu ve zemin sınıfı Z3 olarak verildiği, belediyesince onaylanan zemin etüdünün ise en kötü zemin sınıfı olan D ve ZA zemin sınıfı olarak önerildiği, inşaat ameliyesi açısından 2 zemin grubunun ciddi oranda farklı olduğu belirtilmektedir. Nitekim taraf teknik elemanları arasında yapılan E-Mail yazışmalarda tarafların bu durumdan haberdar olduğu, yapım teknolojinin değiştirildi; (ankraj mukavemeti için çuval) ve bazı imalatların defalarca yapıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıda arz edilen hususlar ve davacı yanın hakedişlerinin zamanında ödenmemiş olması (02/12/2019 Tarihli Bilirkişi Heyeti Ek Raporuna göre taraf muhasebe defterlerinin incelenmesi neticesinde davacı şirketin fesih sonrası; iki farklı kabul ile 2.110.716,11 TL veya 1.339.043,49 TL alacaklı durumda olduğu tespit edilmiş) hususları birlikte göz Önüne alındığında; takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere davalı tarafın sözleşmeye aykırı davrandığı ve davacı tarafından yapılan fesih işleminin yerinde olduğu değerlendirilmektedir. b. Fesih tarihine kadar davacının yaptığı hakediş bedelinin ne kadar olduğu, bu bedele ilişkin davalı tarafından davacıya ödeme yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise miktarı konusu: Yukarıda tablo halinde arz edildiği üzere dosyaya sunulan konuya ilişkin belgelere ve davacı şirket tarafından dosyaya sunulan faturalara göre; Davacı şirket tarafından davalı şirkete, toplam 4.295.782,14 TL fatura kesildiği, davalı şirket tarafından 2.576.960,28 TL ödendiği ve işveren tarafından yansıtılan gider tutarı olan 92.977,79 TL düşülmesinden sonra davacının 1.625.844,07 TL olduğu görülmekte ancak bu rakam, 02/12/2019 Tarihli Bilirkişi Heyeti Ek Raporunda defterlerin incelenmesi sonucu iki farklı alternatif olarak 2.110.716,11 TL veya 1.339.043,49 TL olarak tespit edilmiştir. ©. Sözleşme nedeniyle davacının yaptığı, davalı tarafından karşılanmayan masraf bedelinin ne kadar olduğu konusu: Davacı tarafından dosyaya bir klasör içinde sunulan ve yukarıda dökümü verilen tüm faturaların toplam bedeli: 3.572.814,69 TL, SGK'ya ödenen işçilik toplam tutarı ise 694.223,60 TL olarak hesaplanmış olup bu hesaba göre davacı şirketin fesih tarihine kadar şantiye için yaptığı toplam harcama tutarı (hesaplanan tutarlar, harcama fatura toplamı olup toplam tutarda davacı karı yer almamaktadır): 4.267.038,29 TL olarak bulunmaktadır. Davalı tarafından yapılan ödeme tutarı olan 2.576.960,28 TL düşüldüğünde davalı tarafından karşılanmayan masraf bedel toplamının (davacı muhtemel karı eklenmemiş olarak): 4.267.038,29- 2.576.960,28 = 1.690.078,01 TL olarak bulunmaktadır. d. Sözleşmenin feshi nedeniyle davacının kazanç kaybına uğrayıp uğramadığı, uğramış ise bedeli ve sözleşme hükümleri dikkate alınarak davalıdan talep edip edemeyeceği konusu: Sözleşme eki olarak davacı şirkete, yapılacak imalatın yapım esaslarını belirlemek üzere verilen zemin etüdü ile mevcut zemin uyumlu olsaydı; davacı şirket işi ilave herhangi bir harcama yapmadan tamamlayabilecek ve sözleşme bedeli olan 5.194.187 TL'yi alabilecek idi. Davalı şirket sorumluluğunda olan zemin etüdünün mevcut zeminle uyumlu olmaması ve işin tamamlanması için ciddi oranda ilave harcama gerektiği ve ilave harcamaların davalı şirket tarafından ödenmemiş ve ödeneceğine ilişkin herhangi bir yaklaşımda bulunulmamış olması hususları birlikte göz önüne alındığında; takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, heyetimiz görüşüne göre davacı şirketin, işin yapılması ile ilgili olarak kazanç kaybına uğradığı değerlendirilmektedir. Sayın Mahkemenin tensiplerine sunulmak üzere kazanç kaybı hesabı; - Yapılacak imalatın yapım koşullarına esas teşkil etmesi amacıyla sözleşmeye eklenen zemin etüdünün, yapılacak işin nev'ini değiştirmiş olması ve geriye dönük olarak fiyat tespiti yapılamayacağı göz önüne alındığında davaya konu işe ait imalat kalemlerinin, D ve ZA zemin sınıfı olarak Çevre, Şehircilik ve İklim Bakanlığı birim fiyatları üzerinden hesaplanması (Uzman görüşü olarak dosyada yer alan Bilirkişi... tarafından Çevre, Şehircilik ve İklim Bakanlığı Birim Fiyatları ile yapılan 9.128.581,10 TL tutarlı keşif, heyetimizce benimsenmektedir) yapılan ve toplam bedelin (birim fiyatlarda müteahhit karı %25 olarak ön görüldüğünden) %25'inin kazanç kaybı olarak kabul edilmesi, Davacı şirket tarafından dosyaya sunulan ve fesih tarihine kadar yapılan işler için düzenlenen hakediş rakamları birlikte değerlendirildiğinde; davacı şirketin bu işten kar etmediği anlaşılmakta ve normal şartlarda bu işi alırken 9025 oranında kazanç elde etmeyi ön görmesinin, taraflar açısından hakkaniyet esaslarına uygun olacağı değerlendirilerek toplam keşif bedeli olan 5.194.187 TL'nin %25'inin davacı şirket kazanç kaybı olarak alınması, Olmak üzere 2 alternatifli olarak hesaplanacaktır. Hesaplama: 1. Alternatif, davacı kazanç kaybı; zeminin mevcut durumuna göre Çevre, Şehircilik ve İklim Bakanlığı birim fiyatları üzerinden işin toplam bedeli: 9,128.581,10 x %25 = 2.282.125,28 TL, 2. Alternatif, dava konusu işin keşif bedeli üzerinden: 5.194.187 x %25 hesaplanmaktadır. Sonuç ve kanaat , İşbu raporun 4. Maddesinde detaylı olarak arz edilen hususlar muvacehesinde, takdir. Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, davaya konu uyuşmazlık konularına ilişkin heyet görüşümüz; Sayın Mahkemenizce talep edilen hususlar yönünden değerlendirilerek aşağıya sunulmuştur: 1.298.546,75 TL olarak a. Taraflarca düzenlenen 05/05/2015 tarihli iksa sözleşmesine davalının aykırı davranıp davranmadığı, sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle feshedilip edilmediği konusu: Yukarıda konuya ilişkin olarak detaylı olarak arz edilen hususlar birlikte göz önüne alındığında; dava konusu işin yapılmasına esas teşkil etmesi amacıyla sözleşmeye eklenen ve davalı sorumluluğunda olan zemin etüdünün mevcut zemin ile uyum sağlamıyor olması, zemin farklılığının ciddi oranda maliyet artışına neden olması, davalı şirketin işin nev'inin değişmiş olması nedeniyle herhangi bir ilave ödeme yapacağına ilişkin yaklaşımda bulunmaması ve davacı yanın hakedişlerinin zamanında ödenmemiş olması hususları birlikte göz önüne alındığında; davalı şirketin, sözleşmeye aykırı davrandığı ve davacı tarafından yapılan fesih işleminin yerinde olduğu değerlendirilmektedir. b. Fesih tarihine kadar davacının yaptığı hakediş bedelinin ne kadar olduğu, bu bedele ilişkin davalı tarafından davacıya ödeme yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise miktarı konusu: Yukarıda tablo halinde detaylı olarak arz edildiği üzere davacı şirket tarafından dosyaya sunulan faturalara göre; Davacı şirket tarafından davalı şirkete, toplam 4.295.782,14 TL fatura kesildiği, davalı şirket tarafından 2.576.960,28 TL ödendiği ve işveren tarafından yansıtılan gider tutarı olan 92.977,79 TL düşülmesinden sonra davacının 1.625.844,07 TL olduğu görülmektedir. (bu tutar, 02/12/2019 Tarihli Bilirkişi Ek Raporunda, defterlerin incelenmesi sonucu iki farklı kabul ile 2.110.716,11 TL veya 1.339.043,49 TL olarak tespit edilmiştir) c. Sözleşme nedeniyle davacının yaptığı, davalı tarafından karşılanmayan masraf bedelinin ne kadar olduğu konusu: Davacı tarafından dosyaya bir klasör içinde sunulan ve yukarıda dökümü verilen tüm faturaların toplam bedeli: 3.572.814,69 TL, SGK'ya ödenen işçilik toplam tutarı ise 694.223,60 TL olarak hesaplanmış olup davalı tarafından yapılan ödeme tutarı olan 2.576.960,28 TL düşüldüğünde davalı tarafından karşılanmayan masraf bedel toplamının (davacı muhtemel karı eklenmemiş olarak): 4.267.038,29- 2.576.960,28 = 1.690.078,01 TL olarak hesaplanmaktadır. d. Sözleşmenin feshi nedeniyle davacının kazanç kaybına uğrayıp uğramadığı, uğramış ise bedeli ve sözleşme hükümleri dikkate alınarak davalıdan talep edip edemeyeceği konusu: Sözleşme eki olarak davacı şirkete, yapılacak imalatın yapım esaslarını belirlemek üzere verilen zemin etüdü ile mevcut zemin uyumlu olsaydı; davacı şirket işi ilave herhangi bir harcama yapmadan tamamlayabilecek ve sözleşme bedeli olan 5.194.187 TL'yi alabileceği, Davalı şirket sorumluluğunda olan zemin etüdünün mevcut zeminle uyumlu olmaması ve işin tamamlanması için ciddi oranda ilave harcama gerektiği ve ilave harcamaların davalı şirket tarafından ödenmemiş ve ödeneceğine ilişkin herhangi bir yaklaşımda bulunulmamış olması hususları birlikte göz önüne alındığında; heyetimiz görüşüne göre davacı şirketin, işin yapılması ile ilgili olarak kazanç kaybına uğradığı değerlendirilmektedir. Sayın Mahkemenin tensiplerine sunulmak üzere kazanç kaybı hesabının yukarıda detaylı olarak arz edildiği üzere 2 alternatifli olarak yapılması heyetimiz görüşüne göre taraflar açısından hakkaniyet esaslarına uygun olacağı değerlendirilmektedir. Sayın Mahkemenizce 1. Alternatife hükmedildiği takdirde davacı şirket kazanç kaybı: 2.282.125,28 TL, 2. Alternatife hükmedildiği takdirde ise: 1.298.546,75 TL olarak tespit ve takdir edilmektedir. Kazanç kaybı ile ilgili fatura kesilmeyeceğinden söz konusu bedele KDV eklenmemiştir." denildiği görülmüştür. Dördüncü bilirkişi heyet raporuna itiraz edilmesi üzerine birinci ve ikinci ek raporlar alınarak dosyaya bırakılmıştır.

Mahkemece 25/09/2023 tarihli duruşmada, davanın belirsiz alacak davası olmadığı kısmi dava olduğu yönünde ara karar kurulmuş, davacı vekili tarafından dosyaya 29/01/2024 tarihli talep artırım ve ıslah dilekçesi başlıklı dilekçe sunulmuş, davalı taraf ise ıslah dilekçesine karşı zaman aşımı definde bulunmuştur.

Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 21/03/2017 tarih 2017/59 esas 2017/1232 Karar , 14/4/2016 tarih 2015/5605 esas ,2016/2300 Karar , 24/10/2016 tarih 2016/3431 esas 2016/4357 karar nolu, Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 2020/2618 Esas, 2021/2642 Karar sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere dava konusu belirsiz alacak kapsamında değildir. Dava değerini belirlemek için tüm döneler yüklenici - davacı şirkette mevcut olup, sırf bilirkişi raporu alınması gerekmesi dava konusunun belirsiz alacak kapsamına getirmez.

Dava kısmi dava olup, davacı tarafından sunulan 29/01/2024 tarihli dilekçe ıslah dilekçesidir. Davalı taraf ıslah dilekçesine karşı zaman aşımı definde bulunmuştur.

Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 2020/1166 esas , 2020/2875 karar sayılı ilamda da "Davacı 26.09.2016 tarihli dilekçe ile davasını belirsiz alacak davası haline getirme talebinde bulunmuş, 27.09.2016 tarihli dilekçesi ile dava değerini 81.227,45 TL'ye yükselterek ıslah etmiş, dilekçesi davalıya 03.10.2016 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı vekili 05.10.2016 tarihli yasal süresi içerisinde verdiği dilekçe ile zamanaşımı defiinde bulunmuştur. Taraflar arasındaki sözleşme ve protokol ile kurulan akdi ilişki eser sözleşmesi ilişkisi olup nakit bedel karşılığı düzenlendiğinden tek taraflı fesih irade beyanı ve bunun karşı tarafa ulaşması ile feshi mümkündür ve hukuki sonuçlarını doğurur. 04.09.2007 tarihli fesih ihtarının davacı yükleniciye tebliğine dair belge bulunmamakla birlikte, davacı sözleşmenin feshine bağlı olarak alacak isteminde bulunduğuna göre fesih ihtarı en geç davanın açıldığı 18.05.2010 tarihde tebliğ edilmiş sayılmalıdır. Dava tarihi itibari ile yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'da bu konuda yapılmış bir yasal düzenleme olmadığından belirsiz alacak davası açılması mümkün olmadığı gibi 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'da düzenlenen belirsiz alacak davasına ilişkin hükümlerin bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan davalara uygulanması mümkün olmadığından, davanın kısmi dava olarak açıldığının kabulü zorunludur. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 126/4 ile 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK 147/6 maddesi hükümlerine göre eser sözleşmesinden doğan alacak davaları 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, BK'nın 128, TBK'nın 149. maddesi hükümleri gereğince zamanaşımı alacağın muaccel olması ile işlemeye başlayacaktır. Alacağın muaccel-istenebilir olduğu tarih de sözleşmenin feshi iradesinin diğer tarafa ulaştığı tarih olup somut olayda en geç davanın açıldığı 18.05.2010 tarihidir. Kısmi dava açılması halinde zamanaşımı, dava edilen alacak yönünden kesinleşeceğinden açılan kısmi davanın fazlaya ilişkin hak yönünden zamanaşımını kesici etkisi bulunmamaktadır. Az yukarıda da açıklandığı gibi davacının dava değerini arttırıp harcını yatırdığı tarih 07.09.2016 günüdür. Kısmi davanın açıldığı 18.05.2010 tarihinden ıslah harcının yatırıldığı 27.03.2016 tarihine kadar 5 yıllık zamanaşımı süresi çoktan geçmiştir. Arttırılan bölüm ile ilgili diğer zamanaşımını durduran ve kesen nedenlerin varlığı somut olayda ileri sürülüp ispatlanmamıştır. Bu durumda mahkemece davanın, dava açılırken talep edilen 10.000,00 TL üzerinden kabulüne ıslah yolu ile arttırılan talep ve davanın zamanaşımı nedeni ile reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu davanın belirsiz alacak davası niteliğinde olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. " denildiği görülmüş olup, Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 2019/2753 esas, 2020/3017 esas, 2015/5934 esas, İstanbul BAM 53 Hukuk Dairesinin 2022/1795 esas sayılı ilamlarında da bahsedildiği üzere eser sözleşmelerinden kaynaklanan davalarda zamanaşımı TBK 147/6 maddesi gereğince 5 yıldır. Davacı taraf sözleşmeye konu zeminin sözleşme ekindeki projeye uygun olmadığını, sözleşme gereklerinin yerine getirilebilmesi için yaklaşık olarak %20 oranında (davacının dava dilekçesindeki beyanı) ilave maliyete neden olacağını bildirdiğinden , davacının sözleşme kapsamı dışında yapmış olduğu herhangi bir iş olmayıp taraflar arasındaki sorun davacının sözleşme gereklerini yerine getirebilmesi için daha fazla masraf yapması gerektiği iddiasına dayalıdır. Davacı taraf Bakırköy 29 Noterliğinin 04/11/2015 tarihli 31737 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile ihtarnamede belirtilen fatura borcunun ödenmesini , ödenmediği takdirde sözleşmenin fesih edileceğini beyan etmiştir. Davacı tarafından düzenlenen ayrı bir fesih ihtarnamesi yoktur. Ayrıca davalı tarafça da beyan edildiği üzere davacı taraf sözleşme mahallinden eşyalarında alarak ayrıldığından davacının sözleşmeyi 04/11/2015 tarihli ihtarname ile fesih ettiği söylenebilir. Ayrı bir fesih ihtarnamesi olmadığı dikkate alınarak davacının en geç davacının dava tarihi olan 29/08/2017 tarihi itibari ile fesih ettiği de söylenebilir.

Davalı taraf cevap dilekçesini ıslah ederek, dava dilekçesinde istenilen miktarlar yönünden de zamanaşımı definde de bulunmuş ise de dava tarihi itibari ile istenen miktarlar 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmamıştır.

Ancak ıslah dilekçesi tarihi 29/01/2024 olup, fesih tarihini dava tarihi olarak almış olmamız ihtimalinde dahi aradan 7 yıl geçtiği, 04/11/2015 tarihli ihtarname esas alındığında ise ıslah tarihi ile fesih tarihi arasında 9 yıl geçtiği, bu nedenle davacının ıslah dilekçesinde talep ettiği hususların zamanaşımına uğradığı tespit edilmiştir.

Davacının talepleri bakiye hakediş alacağı ile fazla maliyet nedeniyle yapmış olduğu masrafların tahsili ve başka bir firma ile aynı mahiyette sözleşme imzalanması halinde elde edeceği kazanç kaybına ilişkindir.

Alınan bilirkişi raporlarına göre, sözlemeye ekli zemin etüdü ile ilgili proje sahaya uymamaktadır. Sözleşme gereklerinin yerine getirilebilmesi için davacının ilave maliyete katlanması gerekmektedir, bu nedenle davacının feshi haklıdır.

Birinci bilirkişi heyeti, birinci ek raporlarında Sulh Hukuk Mahkemesince alınan raporlardaki iş gerçekleştirme oranlarına göre davacının bakiye hakediş alacağını hesaplamış olup, davacının davalıdan bu rapora göre 2.110.761,11TL alacağı vardır. Davalı tarafından davacıya gönderilen ve dava tarihinden sonraya ait tarihi taşıyan Bakırköy ... Noterliğinin 08/01/2012 tarihli ... yevmiye numaralı

ihtarnamesine göre, davalının hesabına göre dahi davalının davacıya 771.717,62TL borcu bulunmaktadır. Daha sonraki tarihlerde 771.717,62TL'nin davalı tarafından davacıya ödendiğine dair dosyaya bir delil sunulmamış ve raporlarda buna ilişkin beyan geçmemiştir. Dördüncü bilirkişi heyeti dahi 771.717,62TL'nin ödenip ödenmediğine göre ihtimalli rapor hazırlamıştır. Dosyada 771.717,62TL'nin ödendiğine ilişkin herhangi bir ödeme evrakı bulunmamaktadır. Buna göre davacının her halikarda dava dilekçesi ile istemiş olduğu 10.000,00TL bakiye hakediş alacağı bulunmaktadır. Davacının diğer talebi zeminin farklı olması nedeniyle ilave masraf yaptığı iddiasına dayalı olup, bilirkişi dördüncü heyetince masraflar tek tek listelenmiş olup, bu nedenle davacının dava dilekçesinde talep etmiş olduğu 5.000,00TL'lik masrafın davalıdan tahsili yönünde hüküm kurmak gerekmiştir. Davacı taraf söz konusu sözleşmeyi başkası ile yapmış olsaydı elde edeceği 5.000,00TL'yi istemiş olup, dördüncü bilirkişi heyet raporundaki alternatifli kazanç kaybı ile yapılan hesaplamalar dikkate alındığında her halükarda davacının dava dilekçesinde talep etmiş olduğu 5.000,00TL kazanç kaybının davalıdan tahsili yönünde aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiş, temerrüd tarihi olarak Bakırköy ... Noterliğinin ... yemiye numaralı tarihinin tebliği tarihine 8 gün ilave edilerek 11/12/2015 tarihi bulunmuştur ve davacının davasının aşağıdaki şekilde kısmen kabulüne , ıslah ile talep edilen kısmın zamanaşımı nedeniyle reddine aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. Davacının taleplerinden olan bakiye hakediş alacağı için nisbi vekelat ücreti, kazanç kaybı talebinin ise tazminat olması nedeniyle , bu tazminat kapsamında 5.000,00TL'ye hüküm kurulduğundan, tazminat ile ilgili olarak AÜÜT'nin 13/3 fıkrası dikkate alınarak vekalet ücreti takdir edilmiştir.

HÜKÜM :Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere ;

1. Davacının davasının, KISMEN KABULÜ İLE,

10.000,00TL bakiye hakediş alacağı, 5.000,00TL sözleşme nedeniyle yapılan masraf, 5.000,00TL'de kazanç kaybı olmak üzere toplam 20.000,00TL'nin 11/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Davacının ıslah dilekçesinde ki taleplerinin zamanaşımı nedeniyle reddine,

2. Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3. Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden 245.057,29 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

4. Davacı tarafından yatırılan 1.366,20TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5. Davacı tarafından yapılan 14.400,00 TL bilirkişi ücreti, 3.840,75TL posta ve tebligat ücreti olmak üzere toplam 18.240,75TL yargılama giderinin kabul ve ret oranı dikkate alınarak 182,40TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

6. Davalı tarafından yapılan 8.000,00TL bilirkişi ücretinin kabul ve ret oranı dikkate alınarak 7.920,00 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,

7. Gider avansından kullanılmayan kısmın ilgilisine iadesine,

8. Bu dava sebebiyle 1.366,20TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (dava da 341,55TL + tamamlama harcı 24.762,59TL olmak üzere ) toplam 25.104,14TL harçtan düşülerek fazla alınan 23.737,94TL karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,

Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 16/05/2024

Başkan ...

¸e-imzalıdır

Üye ...

¸e-imzalıdır

Üye ...

¸e-imzalıdır

Katip ...

¸e-imzalıdır

¸

¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır