İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/41 E. 2024/79 K.

T.C.

İSTANBUL

16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2016/41 Esas

KARAR NO :2024/79

DAVA:İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA DEĞERİ:407.504,96 TL

KABUL EDİLEN DEĞER:267.475,59 TL

DAVA TARİHİ:13/01/2016

KARAR TARİHİ:08/02/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 17.07.2014 tarihinde imzalanan ... Kurumsal Hizmetler Çerçeve Sözleşmesi ve Hizmete İlişkin Ek Anlaşma kapsamında ... ... AŞ ye kurumsal iletişim hizmetleri vermeyi kabul ettiğini, tarafların sözleşme ile aynı tarihte imzaladıkları ... Kurumsal Hizmetler Talep Formu ile verilecek hizmeti, hizmetin hangi kapasite ile sunulacağını, hizmetin verilmesinde kullanılacak cihazların marka ve modellerini, bu hizmetin verilebilmesi için gereken alt yapı yatırım bedelini ve bu bedelin kimin tarafından hangi koşullarda karşılanacağının da kararlaştırıldığını, davalı şirketin sözleşme ve talep formundan sekiz ay sonra 04.03.2015 tarihli ihtarname ile yaşanan aksaklıkların 30 gün içinde giderilmesini aksi halde sözleşmenin 15.1 maddesi kapsamında tek taraflı olarak feshedileceğini bildirdiğini, müvekkilinin derhal teknik inceleme başlattığını, davalının yaşadığı performans düşüklüğünün nedeninin gün içindeki yüksek kapasite kullanımına ulaşılmasının ve buna bağlı olarak uçtan uca davalı şirket uygulamalarının olduğunu tespit ettiğini, bunu karşı tarafa ihtarname ile bildirdiklerini, davalı şirketin ihtarnamenin kendilerine ulaşmasından sonra performans düşüklüğünün giderilmesi için istenilen teknik bilgilerin gizli olduğunu, sorunun çözümü için bu bilgilere ihtiyaç olmadığını, başka bir firma tarafından bu bilgiler olmadan da hizmetin sorunsuz verildiğini belirterek sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini ihtarname ile müvekkiline bildirdiğini, davalı şirketin fesih nedenlerinin soyut, gerçek dışı ve bahane niteliğinde olduğunu, sözleşmeyi taahhüt ettiği süreden önce fesheden, müvekkiline ait cihazları ise kullanmaya devam eden davalının cihazların bedelini, yapılan indirimleri, altyapı yatırım, kurulum ve aktivasyon bedellerini icra takibi yaparak istemek zorunda kalan müvekkiline "takip alacaklısına herhangi bir borcumuz yoktur" cevabını vermesinin kötü niyetli olduğunu, davalının sözleşmeye uygun olarak düzenlenen faturalara yasal sürede itiraz etmediğini, müvekkili şirket sözleşmesinin feshinin bildirilmesi üzerine düzenlediği ve alacağının dayanağı olan 25.08.2015 tarihli ... VE ... numaralı toplam 407.504,96 TL bedelli iki adet faturayı Elektronik Fatura Kayıt Sistemi üzerinden davalıya gönderdiğini, TTK 21 maddesine göre belirtilen yasal 8 günlük süre içerisinde itiraz etmeyerek fatura içeriğini kabul emiş sayıldığını, alacaklarının tahsili amacıyla icra takibine başlandığını, karşı tarafın icra takibine itiraz ettiğini ve takibin durduğunu beyanla; itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağının %20 inden az olmamak üzere tazminat ile yükümlendirilmesine, yargılama gideri ile avukatlık ücretinin karşı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket ile müvekkili arasında imzalanan sözleşmeye aykırı davranarak ayıplı hizmet sunulduğunu, bu nedenle sözleşmenin hukuka uygun olarak feshedildiğini, davacının talep ettiği bedel ile ilgili olarak davacı şirket tarafından müvekkili şirkete hizmet verilmesinin söz konusu olmadığını, ihtilafın toplandığı noktanın esasen burası olduğunu, sözleşme konusu işin teknolojik iş süreçlerine ilişkin olarak şirketlerinin internet altyapı performansına ilişkin olup, davacı şirketin bu performansının sözleşmede yükümlendiği gibi yerine getirdiğini yazılı olarak ispat etmesi gerektiğini, şirketinin sözleşme gereği taahhüt olunan kalite ve performansta hizmet almadığını, 2014 yılı Haziranda davacı şirketin müvekkili şirketten toplantı talep ederek Türk Telekomdan aldığı mevcut veri ağı hizmetlerini aynı teknoloji kalite ve performans ile kendilerinin daha ucuza vereceğini beyan ettiklerini, birkaç toplantı sonrasında davacı şirketin aynı teknoloji, kalite ve performans ile veri ağı hizmeti verme taahhüdüne istinaden kendileri ile sözleşme yapıldığını, çalışmaların 6 ayda tamamlanabildiğini ve 2014 yılı Aralık ayına yaklaşık 90 şubelerinde hizmet alınmaya başladığını, davacı şirketin sözleşme kapsamında kurulumuyla yükümlediği cihazları bu iş için anlaştığı yüklenicilere gönderdiğini ve cihaz kurulumlarını bu yüklenicilere yaptırdığını, oysa davacı şirket ile aralarında akdolunan hizmet sözleşmesi gereği bu yükümlülüğün davacı şirketin üzerinde olduğunu, buna rağmen işin taşeronlaştırılarak yaptırılmasının sözleşmeye aykırılık oluşturduğu gibi sözleşme konusu işin de gereği olmamasına yol açtığını, davacı şirketten alınan hizmetin devreye girdikten hemen sonra sorunların başladığını, yıllardır halka hizmet veren şubelerinin yavaşlık ve hat kopmaları nedeniyle aksama ve zaman zaman hizmet dışı kalma durumuyla karşı karşıya kaldıklarını, kronik olan birçok sorunun çözümlenemediğini, sorunların topluca ele alınarak çözümlenebilmesi için 5 ilde şirket çalışanları ve davacı şirketin ilgilileri 26.01.2015 tarihinde toplantıya davet edildiğini, davacı şirketin çözüm amacıyla yaptığını bildirdiği çalışmaları sorunları çözmediğini ve gerek vatandaşın gerekse şirketin mağduriyetini giderebilmesi amacıyla tümüyle kamu yararı gözetilerek davacı şirkete sözleşme ile yükümlenen işlerin ve taahhütlerin yerine getirilmesi için 30 gün süreli ihbarname gönderildiğini, davacı şirketin noter aracılığıyla verdiği yanıtta çözüm olarak daha önce kendileri tarafından zaten uygulanmış olan ... uygulaması için IP bilgisi talep ettiklerini, şirketlerinin aynı hizmeti yıllardır veren hiçbir servis sağlayıcının vatandaşın kişisel bilgilerini barındıran ve ... Bilgi Güvenliği Sertifikası ile ... üç yıldız sahibi olan şirketinin kritik sistemlerine ait olan ve 3. Kişi ve kurum, kuruluşlarla paylaşılmaması yönünde taahhütlerinin bulunduğu IP bilgilerinin bilgi güvenliği gerekçesi ile paylaşılmak istenmediğini, qOS dışında bir çözüm önerisi sunamayan davacı şirketin veri ağı hizmetleri abonelerinin ve şirketinin mağduriyetine neden olduğunu, bu nedenle sözleşmenin 15.1 numaralı ve "Müşteri Tarafından Haklı Fesih" başlıklı maddesine dayanarak 15.05.2015 tarihinde şirketi tarafından sözleşmenin fesih edildiği noter aracılığı ile davacı şirkete bildirildiğini, yaklaşık altı ay boyunca müvekkili şirketin hizmet faturalarını eksiksiz ödediğini, toplam 237.000 TL fatura ödendiğini, sözleşme gereği yerine getirilmesi gereken herhangi bir borç yada edim kalmadığını, söz konusu faturaların takibe konulduğunu, şirket tarafından gerekçeleriyle faturalara dayanak takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, sözleşmenin 15/2 gereği esasen geçerli olmayan faturalara dayanan herhangi bir hizmetin karşılığı olmayan faturalara dayalı takibin de tümüyle iptali gerektiğini, bu nedenle haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Mahkememiz tarafından deliller toplanılmış, ilgili belgeler celp edilerek dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilmiş ve bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

Mahkememizce açılan işbu dava İİK 67. Md. Dayalı itirazın iptal davası olup, davanın 1 yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, celp edilen icra dosyası ve mahkeme dosyası kapsamından tespit edilmiştir.

Mahkememiz tarafından celp edilen dava konusu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra takibinin incelenmesinden;

Davacı ......AŞ.'nin davalı ... AŞ. Aleyhine 407.504,96 TL asıl alacak üzerinden 16.09.2015 günü icra takibi ile, 25.08.2015 tarih, ... no.lu 15.891,24 ve 25.08.2015tarih, ... no.lu 391.613,72 TL olmak üzere toplamda 407.504,96 TL meblağlı davalıdan sözleşmenin haksız feshi iddiası ile kestiği e-faturalardan dayalı olarak icra takibi yaptığı ve borçlunun 02/10/2015 tarihli itiraz dilekçesi ile İİK 50, HMK 6. Md. gereğince borçlunun yerleşim yeri icra dairesi yetkili olduğu, borçlunun merkezinin Samsun olup, ... davanın ... İcra Dairesi'nde davanın takibinin yapılması gerektiği belirtilerek icra dairesinin yetkisine ve takibe dayanık faturaların, borçlu davalı şirketin taraflar arasındaki sözleşmeyi haklı sebeple feshetmiş olması sebebiyle ortadan kalkan sözleşmeye ,istinaden, haksız ve yersiz olarak düzenlenen faturaların hukuki dayanağının bulunmadığının .... Noterliği'nin 04/03/2015 gün ve ... yevmiye num. İhtarname ile sözleşmenin 15/1 gereğince sözleşmeyi feshettiğini ve sözleşmenin haklı sebeple fesih edilmiş olması sebebi ile tahakkük ettirilen faturalara dayalı borca ve ferilerine itiraz ettiğini beyan ettiği anlaşılmıştır.

Mahkememiz tarafından, davalı yanın yetki ve görev itirazı ile zaman aşımı defi mahkememizin 30/11/2017 günlü celsesinde reddedilmiştir.

Bilirkişilerden raporlar alınmış olup;

A-Bilirkişiler ... tarafından hazırlanan 17.08.2017 tarihli raporda özetle;

"

Davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu ve sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu,

Davalı şirketin ...'da faaliyet gösterdiğinin görüldüğü, dava konusu itibariyle davalının ticari defterlerinin incelenmesi gerekmediği düşünülmekle beraber, davalının ticari defterlerinin talimatla incelenmesi hususunun Sayın Mahkeme'nin takdirinde olacağı,

Davacının 16.09.2015 icra takip tarihinde davalıdan 25.08.2015 tarih, ... no.lu 15.891,24 ve 25.08.2015tarih, ... no.lu 391.613,72 TL olmak üzere toplamda 407.504,96 TL davalıdan sözleşmenin haksız feshi iddiası ile kestiği e-faturalardan dolayı alacak talep ettiği,

Davacı ile davalının davacı tarafından davalıya verilmesi taahhüt edilen Broadband DSL, ... ... İnternet ve ... ... VPN hizmetleri verilmesine yönelik 17.07.2014 tarihli ... Kurumsal Hizmetler Çerçeve Sözlemesinin .... Noterliği 15.05.2015 tarihli ... yev. No.lu ihtarname ile, veri iletişimi performans sorunu, hizmet bedeli faturalarında sık hata yapılarak yüksek meblaağlı faturalar kesilmesi, bazı ... birimlerinde hizmet kesintisi yaşanması, hizmetlin arızalara davacının geç müdehale ettiği iddiası ile sözleşmenin ''15- FESİH 15.1.davalı tarafından haklı fesih'' maddesine dayanılarak fesih edildiği,

Davacı tarafından ise sözleşmenin ''15- FESİH 15.3. Erken Fesih'' maddesine dayanılarak davalıdan 407.504,96 TL alacak talep edildiği,

Sayın Mahkeme'nin Kabulü halinde;

1. Taraflar arasındaki sözleşme karma sözleşme olup eser ve vekalet sözleşmeleri yönünden akde aykırılık bulunduğu, sözleşmede fesih sonuçları düzenlenmekle beraber, müşterinin haklı nedenle fesihte bulunduğunda ''kurum, aktivasyon ve altyapı yatırım maliyet bedelleri iade edilmeyeceği'' yönündeki hükmün bir cezai şart olduğu, cezai şartın kusur sorumluluğuna ilişkin bir yaptırım olup, Davalının kusursuz olarak gerektiği gibi hizmet alamadığı durumda hizmetleri yerine getirmeyen davacıya bu bedeli ödemesinin Borçlar Kanunundaki sözleşmelerin ifa düzenine aykırı olduğu,

Davacının 6.110,36TL açık hesap alacağından başka davalıdan herhangi bir alacağının olduğunun kabulü halinde;

TCMB verilerinden 16.09.2015 takip tarihi itibariyle avans faizi oranının %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 6.110,36 TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği,

2. Genel hükümlere uygun olarak bu bedellerden kullanım süresine tekabül eden kısmın Davalı üzerinde kalarak diğer ne bedellerin iade edilmesinin Sayın Mahkemenin takdirinde olacağı,

Davacının 186.875,35 + 6.110,36 TL olmak üzere davalıdan 192.985,71 TL alacağının olduğunun kabulü halinde;

TCMB verilerinden 16.09.2015 takip tarihi itibariyle avans faizi oranının %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 192.985,71 TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avansa faizi yürütülebileceği,

3. Ancak sayın Mahkemenin aksi kanaatte olması halinde davacı talebin kabulü halinde ise; davacının talep ettiği 407.504,96 TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği" şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.

B-Bilirkişiler ... tarafından hazırlanan 03.01.2020 tarihli raporda özetle;

"i.Teknik Yönden;

Yaşanan sorunların giderilmesi için Davacı şirketin önerdiği IP önceliklendirilmesi ve uygulama tabanlı ... ile sorunun önemli ölçüde giderilmesi konusu bu tarz sorunların giderilmesi amacı ile kullanılan teknolojilerdir. Gerçekçi bir çözüm bir çözüm üretilebilmesi için davalıya ait yerel ağ şiçinde uzman kişilerce analiz yapılması ve buna uygun olarak IP önceliklendirilmesi ve Wos atamalarının belirlenmesi gereklidir.

Davacı şirketin önerdiği IP önceliklendirilmesi ve uygulama tabanlı ... yapıldığında müşterilerin kişisel bilgilerine ihtiyaç bulunmamakta ve davalı şirketin müşterilerinin kişisel bilgilerinin, Trafiğin içeriğine bakılmaksızın sadece trafiğin çıkış ve varış adreslerine ve/veya portlarına yönelik olarak yapılması durumunda gizliliğine doğrudan bir tehdit oluşturmaz. Bu açıdan bahsi geçen analiz hem davalı hem de davacı şirketin bilgi işlem uzmanlarınca ortak bir çalışma ile kolaylıkla yapılabilir.

Davalı şirketin kendi yaptığı testlerin sonuçları Davacı şirket için bağlayıcı olamaz. Bu tarz testlerin davalı ve davacı şirket tarafından ilgili bilgi işlem uzmanlarından oluşturulan ortak bir ekip tarafından ilgili bilgi işlem uzmanlarından oluşturulan ortak bir ekip tarafından tariflenmiş senaryolar üzerinden yapılması gereklidir. IP protokolünde tek başına ping süresi belirleyici bir faktör değildir.

Farklı servis sağlayıcılardan aynı hızlarda hatlar tesis edilmesi ile üzerlerinden geçen trafiklerden dolayı performans farklılıkları, Tahsis edilen her hattın maksimum bir aktarım kapasitesi olmasından dolayı Altyapıdaki fiziksel şartlar da aynı olmak kaydı ile hattın performansını belirleten en önemli faktör kullanılan programların oluşturduğu ağ trafiği olmasından dolayı performans farklılıkları servis sağlayıcıdan bağımsız bir durumdur. ... tarafından talep edilen ve ... hattı üzerinden hangi trafiklerin geçtiği ve ... bilgisinin bir hattın üzerinden aktarılan verinin içeriğinden bağımsız olarak o hattın fiziksel olarak ne kadar kullanıldığını gösteren bir grafik olmasından dolayı bunu bir kurumun ticari sırlarını içermemektedir. Bu nedenle ... ile analiz yapılarak hattın ne kadar kullanıldığı analizi yapılabilir.

Davacı tarafça yapıldığı iddia edilen alt yapı yatırımının ne kadara mal olduğunun hesaplanması:

Dosyada yer alan ve Davacı ... ...A.Ş. Den edinilen bilgi ve belgeler neticesinde ,

Alt Yapı Yatırım Bedelinin

-...'a ödenen ... Optik Kablo Tesis edelleri

-Personel Maliyeti

-... ( Multi Protocol Label..., Çoklu Protokol Etiket Anahtarlama) ...ve... alt yapı Entegrasyon bedellerinin toplamı olduğu tespit edilmiştir.

Alt yapıyı oluşturan yukarıda zikredilen bu işler dikkate alındığında Dava dilekçesinin ekinde sımışam ... kurumsal hizmetler talep formunda yer alan ve davalı tarafça kabul edilen 200.000,00 TL alt yapı yatırım bedelinin makul olduğu kanaatine varılmıştır.

İi. Hukuki Yönden;

Taraf beyanları ve dosyadaki deliller incelendiğinde taraflar arasındaki yazışmalarda bir çok aksaklığın Davalı tarafından dile getirildiği görülmektedir.

Ancak bunlar ihtar öncesi döneme aittir.

İhtar sonrasında bir aylık sürede Davacının bu aksaklıkları nasıl giderdiğini ispat etmesi gerekir (BK. M. 114). Davalı beyanlarında bu aksaklıkları nasıl giderdiğini, hangi önlemleri aldığını belirtmemekte bu sebeplerin fesih sebebi olamayacağını belirtmekte ve Davalının bu sebeplerin varlığını ispat edemediğini savunmaktadır.

Eser sözleşmesi sonuç sorumluluğu doğurduğundan sonucun gerçekleşmesini önleyen/engelleyen bir sebep sözleşmeyi feshe götürebilir.

Yukarıda verdiğimiz bilgiler çerçevesinde Sayın Mahkeme 30 gün içinde davalının iletişim sisteminde görülen aksaklıkları onardığını ispatladığı kanaatinde olmaz ise fesih hakkı9ının haklı olarak kullanılmış olduğunu kabul edebilir.

Sözleşmede feshin sonuçları da düzenlenmiştir. Buna göre MÜŞTERİ ...'in bildirimden sonra 30 gün içerisinde eksildikleri giderilmemesi durumunda SÖZLEŞME'yi tek taraflı olarak feshedebilir. Böyle bir durumda MÜŞTERİ'ye kurulum, aktivasyon ve altyapı yatırım maliyet bedelleri iade edilmeyecek, MÜŞTERİ SÖZLEŞME fesih tarihine kadar ...'e olan borçlarını ödeyecek, bununla beraber MÜŞTERİ bu tarihten sonraki borçlarını ödemekle yükümlü olmayacaktır.

Sözleşmede yer alan ve ''MÜŞTERİ'ye kurulum , aktivasyon ve altyapı yatırım maliyet bedelleri iade edilmeyeceği'' yönündeki hüküm ve cezai şart ya da sorumsuzluk anlaşması olarak değerlendirilmelidir.

Cezai şart kusur sorumluluğuna ilişkin bir yaptırımdır. Davalının kendi kusuru olmaksızın hizmet alamadığı durumda hizmetleri yerine getirmeyen Davacıya bu bedeli ödemesi Borçlar Kanundaki sözleşmelerin ifa düzenine aykırıdır. Sorumsuzluk anlaşması ise ağır kusur halinde hükümsüz sayılmaktadır (TBK m. 114)

Genel hükümlere uygun olarak bu bedellerden kullanım süresi tekabül eden kısmın Davalı üzerinde kalarak, hizmet alınmayan döneme tekabül eden kısmın iade edilmesi Sayın Mahkemenin takdirinde olacaktır. Sözleşme 15.5.2015 de feshedilmiş olup, 17.7.2014 de akdedilediğine göre yaklaşık on ay yürürlükte kalmıştır. Ancak Sayın Mahkemenin aksi kanaatte olması ihtimali için Davacı talebi üzerinden de temerrüt faizi hesabı yapılacaktır.

İii. Mali Yönden;

Davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu ve sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu,

Davalı şirketin ...'da faaliyet gösterdiğinin görüldüğü, dava konusu itibariyle davalının ticari defterlerinin incelenmesi gerekmediği düşünülmekle beraber, davalının ticari defterlerinin talimatla incelenmesi hususunu Sayın Mahkeme'nin takdirinde olacağı,

Davacının 16.09.2015 icra takip tarihinde davalını 25.08.2015 tarih, ... no.lu 15.891,24 TL ve 25.08.2015 tarih, ... no.lu 391.613,72 TL olmak üzere toplamda 407.504,96 TL davalıdan sözleşmenin haksız fesih iddiası ile kestiği e-faturalardan dolayı alacak talep ettiği,

Davalı ile davacının 17.07.2014 tarihinde 24 ay (720) taahhüt ile sözleşme akit ettikleri görülmektedir. Sözleşmenin 15.05.2015 tarihinde fesih edildiği, buna göre davalının 302 gün(17.07.2014-15.05.2015 tarihleri arasında) sözleşmeden faydalandığı, geriye 428 günde ise sözleşmenin kalan taahhüt günü olduğu görülmekle;

Kurulum bedeli olarak : 11.380,11 TL + 2.048,42 TL % 18 KDV ,

Aktivasyon bedeli olarak : 11.019,53 TL + 1.983,52TL %18 KDV ,

Altyapı yatırım maliyeti olarak : 117.260,27 + 21.106,85 TL %18 KDV

Olmak üzere olmak üzere toplamda 164.798,70 TL

%5 ÖİV (2+3X%5) 1.321,58 TL

%15 ÖİV(1X%15) 20.755,07 TL

Ödenecek tutar 186.875,35 TL sözleşmenin kalan 428 günde davacının talep edebileceği hesaplandığı,

Ayrıca davacının 6.110,36 davalıdan açık hesap alacağının talep edebileceği,

Davacının davalıdan; Açık hesaptan olan alacağı, Kurulum aktivasyon ve altyapı yatırım maliyet bedellerinin açık hesaba eklenmesi hallerinde seçimlik hak Sayın Mahkeme'nize ait olmak üzere;

1. Davacının 6.110,36 TL açık hesap alacağından başka davalıdan herhangi bir alacağının olduğunun kabulü halinde;

TCMB verilerinden 16.09.2015 takip tarihi itibariyle avans faizi oranının %10,50 olduğu görüldüğünden davacının belirlenen 6.110,36 asıl alacağına takip tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği,

2. Davacının 186.875,35 + 6.110,36 TL olmak üzere davalıdan 192.985,71 TL alacağının olduğunun kabulü halinde;

TCMB verilerinden 16.09.2015 takip tarihi itibariyle avans faiz oranının %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği,

Her iki durumda faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği,

Davacının icra inkar tazminatı talebinin takdirinin ise Sayın Mahkemeye ait olduğu " şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.

C-Bilirkişiler ... tarafından hazırlanan 02.12.2022 tarihli raporda özetle;

"Davacının davalıdan, takip tarihi itibariyle, takip ve dava konusu faturalardan kaynaklanan 186.985,71 tutarında alacağı bulunduğu;

Bu alacağın talep gibi takip tarihinden itibaren işletilecek olan avans faizi ( yıllık %10,5 ve zamanla değişecek avans faizi oranları) ile birlikte taksili gerektiği" şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.

D- Bilirkişiler ... tarafından hazırlanan 09/11/2023 tarihli raporda özetle;

"Kök Raporumuzda varmış olduğumuz sonuç ve kanaatler (yani,davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 186.985,71 TL tutarında alacağı olduğu yönündeki sonuç ve kanaatler değişmemiş olup, takdiri tamamen Mahkemeye aittir.

Davalı Kök Raporumuzu itirazlarını sunduğu dilekçesinde, kendisine ci,haz tezlim edilmiş olduğunu beyan etmiş olması karşısında, taraflar arasındaki sözleşmedeki Delil Anlaşmasına göre, davalının işbu 15.891,12 TL'lik bu tutarın (iade edilmeyen cihaz bedeli tutarının) davacı tarafından hatalı hesaplandığını ispat edilemediği sürece, davacının yapmış olduğu 15.891,24TL tutarlı bu hesaplamanın ispat edilmiş (yani bu tutarda cihazın davalı tarafından iade edilmemiş olduğunun ispat edilmiş) sayılacağı Mahkemece kabul edildiği takdirde; davacının davalıdan 25.891,24 TL'lik fatura bedelinin tamamının ödenmesini sonuca varıldığı takdirde; davacının davalıdan ayrıca, iade edilmeyen cihazların bedelinden kaynaklanan 15.891,24 TL alacağının da bulunduğu " şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.

Mahkememiz tarafından yapılan yargılama sonucunda, mahkememizce açılan işbu dava, taraflar arasında yapılmış bulunan 17/07/2014 tarihli İletişim Hizmetleri Sağlama Sözleşmesi'nden kaynaklanan alacağın tahsiline ilişkin olup, takip alacaklısının sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle davacı tarafından sözleşmenin .... Noterliği'nin 04/03/2015 ve ... Yevmiye No.'lu ihtarnamesi ile, yine Samsun 1. Noterliği'nin 15/05/2015 gün ve ... Yevmiye No.'lu ihtarnamesi ile davalının sözleşmeyi, internet hizmetlerinde veri iletişim performans düşüklüğü olduğunu, kesilen hizmet faturalarının sürekli yüksek meblağlı kesildiğinin, ... birimleri,nden alınan hizmetlerde kesinti yaşandığını, ...'in kullanıldığı cihazların üretiminde kalitesizlik ve sorunlar bulunduğunu, sık sık arıza yapma sebebi ile hizmetin aksadığı oluşan arızalara ve sonra ...'in müdahalede geciktiği ve çekilen ihtarlara rağmen giderilmediği belirtilerek davalı tarafından sözleşme feshedilerek, sözleşmeden kaynaklanan ücretin ödenmediği belirtilerek davacı tarafından sözleşmeden kaynaklanan ücretin tahsili için kesilen fatura bedelinin tahsil edilmesi bakımından davacı tarafından icra takibinin yapıldığı tartışmasızdır.

Davalı icra dairesinin yetkisine, mahkememizin görevine ve alacağa zaman aşımına yönelik itirazda bulunmuş ise de;

a- mahkememizin görevine yönelik itirazın değerlendirilmesinde taraflar tacir olup ticari işletmelerden kaynaklanan her türlü davalara bakma görevi TTK 4 ve 5 md. Gereğince. ticaret mh. Görev alanında kalmaktadır.

b- sözleşmenin 16/5. Maddesinde İstanbul mahkemelerinin yetkisi benimsenmiş olup, dava konusu alacağın sözleşmeden kaynaklanması nedeni ile, davalı yanın İcra Dairesi'nin ve mahkememizin yetkisine yönelik itirazlarının yerinde olmadığı sonucuna vararak mahkememizce yetki itirazı reddedilmiştir.

c- sözleşmeden kaynaklanan davalardan alacak 10 yıllık zaman aşımına tabi olup icra takibinin yapıldığı tarih itibari ile devam eden sözleşmesel ilişkiden kaynaklanan alacağın tahakkuk ettiği tarihten itibaren 6098 TBK'nın 146. Md gereğince işbu davanın 10 yıllık genel zaman aşımı süresine tabii olup , zaman aşım süresinin geçmediği tespit edilmekte, buna ilişkin itirazlar reddedilmiştir.

Mahkememizce alınan asıl ve ek raporlarda; taraflar arasındaki sözleşmenin 17/07/2014 tarihinde aktedilmiş olup, 15/05/2015 tarihine kadar yaklaşık 10 aylık süre yürürlükte kaldığı tartışmasızdır. Davacı ile davalı ... arasında imzalanan sözleşmeler ile, ... kurumsal hizmetler talep formu ile verilecek hizmeti, hizmetin hangi kapasite ile sunulacağı, hizmetin verilmesinde kullanılacak cihazların marka ve modelleri, bu hizmetin verilebilmesi için gereken alt yapı ve yatırım bedelinin ve bu bedelin kim tarafından hangi koşullarda karşılanacağı sözleşmede düzenlenmiştir. Davalı taraf 04/03/2015 tarihli fesih ihtarnamesinde, fesih sebebi olarak ''iletişim performans düşüklüğü olduğu ve işleri yavaşlattığını, hizmet karşılığı kesilen faturalarda sık sık hatalar yapıldığı, faturaların vergi dairesi ve vergi numarasında hatalar yapıldığı '' gösterilmiştir. Fesih nedeni olarak gösterilen bu hususlar eser ve vekalet sözleşmelerine ilişkin edimler olup, iletişimin sağlanması edimi eser sözleşmesine ilişkin ise de feshe konu edilen hususları düzeltilmesi için sözleşme gereği 30 gün süre verilmesi gerekmekte olup, dosyadaki delillere göre, tarafların beyanından feshe sebep gösterilmesi istenen hususlar düzeltmenin talep edildiği ihtar öncesine ait olup çekilen ihtar sonrasında davacının bu aksaklıkları gidermediğini TBK 114. Md. Gereğince ispat etmesi gerekeceği, davalının davacının verdiği hizmetteki aksaklıkların varlığını ve 30 gün içerisinde giderilmediğini ispat etmesi gerekir. Davanın dava dilekçesi ekinde sunulan ... kurumsal hizmetler talep formunda bulunan 200.000,00 TL altyapı katılım bedeli ödemesine ilişkin kabulün makul düzeyde olduğu bilirkişilerce kabul edilmiş olup, bu bedelin davalıya ödenmesi halinde, bedelin sözleşmenin ayakta kaldığı süre için ödenen kısmın iadesi istenemeyeceği, ancak sözleşmenin fesih edildiği döneme yönelik talep edilemeyeceği belirlenmiş, davalının 24 aylık süre dolmadan henüz 10. Ayda sözleşmenin 15.3 ve 15.4 maddesine aykırı olarak haksız fesih edildiği ve fesihten sonra da sözleşme konusu cihazların kullanılması devam edildiği anlaşılmakta olup mahkmemizce alınan raporlarda özellikle davalının sözleşmeyi fesih sebebi olarak gösterdiği, ''davalı tarafa verilen hizmete yönelik iletişimde performans düşüklüğü olduğu, bunun işleri yavaşlattığı hizmet karşılığı kesilen faturalarda hata bulunduğu, eksikliklerin giderilmediği'' yeterli randıman alınamadığı iddiasının dayanağının ne olduğu, performans düşüklüğünün, neden kaynaklandığını, özellikle tarafların teknik elemenlarının birlikte katılımlarıyla tespit edilmesi ya da sözleşme kapsamında verilmeye başlanan hizmette ne tür bir değişiklik gerçekleştiği ve hizmetin yetersiz kaldığının ıspatı gerektiği halde, davalının sözleşmenin feshini gerektiren iddiasının dayanağının delilleri HMK 195 ve devamı md ile düzenlenmiş olan delillerle ispat edilemediği, TMK 6. Md gereğince davalı sözleşmeyi haklı sebeple feshettiğini, delillerle ispat edemediği, bilirkişi kurulunca tanzim edilen raporlarda izah edilmiş olup, mahkememizce de sözleşmenin davalı tarafın haklı sebeple fesih edildiğine dair iddiası ispat edilemediği, davalının sözleşme kapsamında davacıdan neyi talep ettiği 8-10 aylık kullanım süresinde ne tür değişikliklerin olduğu ve performans düşüklüğünün sebepleri izah edilemediği mahkememizce de benimsenmiştir. Kaldı ki sözleşmenin feshinden sonra dahi cihazlar iade edilmemiş, iade edildiği ispat ve belgelendirilememiş olup, sözleşmedeki hizmetten faydalanmadığı veya faydalanmasının mümkün olmadığı, teknik bir veri ile ispat edilmiş bulunmamaktadır.

Mahkememizce davalı tarafından sözleşmenin haklı sebeple fesih edildiği, ispat edilememesi ve bilirkişi raporlarında da sözleşmenin haksız yere fesih edildiği kabul edilerek, davacı yanca düzenlenen 25/08/2015 tarihli ve 391.613,72 TL'lik faturada, ''davacının alacak kalemlerinde 200.000,00TL'lik altyapı hizmet bedeli, sistem kurulum bedeli 19.410TL'lik aktivasyon bedeli 18.795TL'lik alacak bedeli toplamı olan 238.205 TL'lik alacak kalemlerinin, bu bedellerin davacı tarafından sözleşmenin kullanılmayan döneme tekabül ettiği benimsenen 186.875,35 TL davacı tarafından talep edilebileceği her iki raporda benimsenmiştir. Dava konusu edilen 15.891,24 TL'lik cihaz bedellerini, alınan raporların kapsamındaki değerlendirilmeler ve mahkememizce yapılan tespitlere göre, davalı tarafından hizmet alındığı ve kendisine bu nedenle teslim edildiğinde, şüphe olmayan ve cihazların dört adetinin kendinde olduğuna ilişkin dolaylı ikrar da göz önünde bulundurularak, davalının davacı yana teslim edilen cihazları iade ettiğini, davalının ispat etmesi gerektiği bu nedenle işbu bedeli de talep edebileceği mahkememizce benimsenmiş, 09/11/2023 tarihli raporda bilirkişi kurulu da aynı sonuca varmış bulunmaktadır.

Mahkememizde dava konusu edilen, 24 aylık kullanım taahhüdüne göre ödenen ancak erken fesih nedeni ile yapılan indirimlerin sözleşme hükümleri gereğince ve hak ve nefesat kurallarına göre iadesi gerektiği , fatura kullanım dönemine ilişkin toplam indirim bedelinin 64.709,00 TL olduğu belirlenmiş olup , davacının toplam 186.875, 35 + 15.891,24+ 64.709 TL olmak üzere 267.475,59 TL talep edebileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacının cari hesap alacağına yönelik bu davada talebinin bulunmaması sebebi ile bilirkişi kurullarının raporlarında gösterdikleri 6.110,36 TL'lik alacak yönünden bir değerlendirilme yapılmamıştır.

Davacı yan icra inkar tazminatı talep etmişse de, '' Dava konusu alacağın varlık ve miktarının tespiti, özellikle sözleşmenin davalı tarafça feshinin haklı/ haksız olduğunun belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,'' şeklinde istemin İİK 67. Md koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

Bu nedenlerle davanın 267.475,59 TL üzerinden kısmen kabulü ile fazlaya ilişkin istemin REDDİNE dair aşağıdaki gibi hüküm tesis etmek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasında yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 267.475,59 TL üzerinden, takip talepnamesindeki koşullarla aynen DEVAMINA,

Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,

2. Dava konusu alacağın varlık ve miktarının tespiti, özellikle sözleşmenin davalı tarafça feshinin haklı/ haksız olduğunun belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,

3. Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 18.271,26 TL karar. ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 6.959,17 TL harcın mahsubu ile bakiye 11.312,09 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNE'YE GELİR KAYDEDİLMESİNE,

4. Davacı tarafça yapılan 13.535 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre hesaplanan 8.884,02 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

5. Davalı taraf yargılama gideri yapmadığından bu hususta bir karar verilmesine YEROLMADIĞINA,

6. Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 42.121,34 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya ÖDENMESİNE,

7. Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, reddedilen talep üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 22.404,70 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ÖDENMESİNE,

8. Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından İADESİNE,

9. Davacı tarafça peşin yatırılan 6.959,17 TL harç ile 29,20 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 6.988,37‬ TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,

Dair, davacı vekilinin yüzüne davalı yanın yokluğunda kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.08/02/2024

Başkan ...

e-imzalıdır

Üye ...

e-imzalıdır

Üye ...

e-imzalıdır

Katip ...

e-imzalıdır