İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/627 E. 2024/119 K.

T.C.

İSTANBUL

16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2018/627 Esas

KARAR NO : 2024/119

DAVA : Alacak

DAVA TARİHİ : 15/09/2014

KARAR TARİHİ : 28/02/2024

Mahkememizin yukarıda esas numarası yazılı dosyasının mahkememizde yapılan

yargılaması sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :

DAVA:

Davacı vekili İstanbul Tüketici Mahkemesine sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle;müvekkili ile davalı banka arasında 02.02.2011 tarihli türev işlemleri çerçeve sözleşmesi imzalandığını,sözleşme gereğince müvekkilinin 17.02.2012 tarihinde 600.000 İsviçre frangını 1.70 TL hedef fiyattan bozulması hakkı veren opsiyon sattığını ve 1.64 seviyesinin iptal(... )seviyesi olarak kabul edildiğini,sözleşmenin imzalanması sırasında müvekkili hesabında bulunan 287.000 TL'nin %20' lik teminatı karşıladığını, 08.08.2011 tarihinde hesaba yapılan son EFT ile müvekkili hesabının 555.000 TL'ye ulaştığının tartışmasız olduğunu,huzurdaki uyuşmazlığın sözleşmenin imzalanmasından sonra 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihleri arasında opsiyon teyit sözleşmesinde yazılı opsiyon kullanım hakkının iptal seviyesi olan 1.64 seviyesinden aşağı kurdan işlem görmesi sonucunda davalı banka ile yapılan sözleşmenin iptal edilip edilmediğinde toplandığını,anılı tarihlerde merkez bankası ve... kurlarının 1.6357 seviyesine inmesine rağmen bankanın müvekkilinin mail yoluyla sözleşmenin iptal seviyesine inip inmediği yönündeki taleplerine gerçeği gizlemek süretiyle inmediği yönünde olumsuz yanıt verdiğini, davalı bankanın iyi niyet kurallarına aykırı davrandığını, kurun sözleşmede kararlaştırılan iptal seviyesine indiğinin sabit olduğunu, müvekkilinin de bankaya duyduğu güvene dayanarak banka nezdindeki TL hesabını bozmadığını, 08.04.2011 tarihinde davalı bankanın sözleşmedeki %60 zarar/teminat dengesinin aşıldığından bahisle ek teminat yatırmasını talep ettiğini, müvekkilinin de bankaya gerekli teminatları yatırdığı bildiriminde bulunduğunu ve davalı bankanın 08.08.2011 tarihli mailinde teşekkür ettiğini, dolayısıyla müvekkilince yatırılan paranın teminatı karşıladığının davalı bankanın kabulünde olduğunu, ancak buna rağmen davalı bankanın, 10.08.2011'de kurun spekülatif olarak 2.444 seviyesine ulaşması üzerine müvekkilinin EFT hesabının kapalı olduğu bir saatte müvekkiline herhangi bir ikaz yapmadan TL hesabından kendi zarar karşılığı olan 222.000 TL'yi tahsil ederek bakiye hesaba boke koyduğunu, 20 dakika sonra kurun 2.39 seviyesine indiğini, davalı bankanın bu işlemde basiretli ve özenli davranmadığını, müvekkilinin teminat/zarar dengesinin %80 'e ulaştığından bahisle sözleşmeyi bozmasının hukuka ve objektif iyiniyet-dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, müvekkilinin 01.11.2011 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile davalı bankanın davranışının kabul edilebilir olmadığı yönünde bildirimde bulunduğunu belirterek davalı bankanın bankacılık mevzuatına, iyiniyet ve dürüstlük kuralına aykırı eylemleri nedeniyle sebebiyet vermiş olduğu 222.000 TL zararın haksız tahsil tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; işlemin tüketici işlemi olmadığından bahisle öncelikle görev itirazında bulunmuş, esasa ilişkin olarak ise; davacının müvekkili banka ile imzaladığı sözleşme çerçevesinde 17.02.2012 vade tarihli 1.70 TL hedef fiyat seviyesinde 600.000 CHF alma hakkı olan bir opsiyon sattığını,davacı tarafından dava konusu yapılan işlemlerin davacı ile yapılan sözleşmeler ile davacı tarafından verilen emir ve talimatlar doğrultusunda gerçekleştirildiğini, sözleşmenin 4.3.c maddesinde" müşteri tarafından emir verildiği gün,banka kendi takdirine göre müşteri hesabında bu emri yerine getirmeye yeterli bakiye olmadığı inancında ise 4.3.b maddesinde açıklanan hallerin yanında müşterinin herhangi bir emrini yerine getirmeme hakkını da mahfuz tutar" düzenlemesinin yer aldığını, emrin yerine getirilmesi için yeterli bakiyenin olmasının gerekli ve yeterli olduğunu, dava konusu işleme ilişkin davacı tarafından gerekli emrin verildiği hususunun dava dilekçesinde de inkar edilmediğini, davacı yanın 04.03.2011 tarihinde davaya konu işlemin gerçekleştirilmesi emrini verdiğini, davacı tarafından yapılan işlemlerin riskli işlemler olduğu, anapara korumalı olmadığı, davacı tarafından imzalanan tüm sözleşmelerde ve ayrıca risk bildirim formunda düzenlendiği gibi; telefon konuşmalarında ve opsiyon teyit formunda da kendisine açıkça bildirildiğini, bu bakımdan işlemlerin riskli olduğunun davacı tarafça da bilindiğini, davacının opsiyon teyit formunda bilertilen 1.70 hedef fiyat üzeniden 600.000 ...'yi bankaya satma ve karşılığında TL alma taahhüdüne girdiğini, vade içerisinde opsiyon kullanım hakkı iptal seviyesi 1.64 bulması halinde opsiyonun kendiliğinden sona ereceğini, opsiyon işlemi neticesinde müşteriye opsiyon primi verildiğini,söz konusu primin vadeli mevduat primlerinden farklı olarak işlem yapıldığı anda veya 1 gün valörlü olarak müşteriye ödendiğini, müşterinin vadeli mevduatta vade sonunda faiz almasına rağmen bu işlemde işlem anında prim aldığını, bununda cazip fırsat olarak göründüğünü, son dönemde yaşanan ekonomik krizle birlikte isviçre frankının da zirveye çıktığını, döviz piyasasındaki harekenlenme sonucu davacının emrine dayanarak yapılan işlem neticesinde büyük zarar oluştuğunu ve kaldıraçlı işlem yapılmasından dolayı vadeli mevduatta bulunan 222.000 TL'nin zarar olarak realize edildiğini, davacı tarafından yapılan işlemde paritenin iptal seviyesinin altına inmediğini, dolayısıyla sözleşmenin bozulmadığını, davacının benzer işlemleri daha öncede gerçekleştirdiğini ve kar ettiğini, müvekkili bankanın tüm özen ve dikkat yükümlülülüğünü sözleşme ve mevzuat hükümleri çerçevesinde yerine getirdiğini, sözleşmenin 4. maddesinin g ve h bentlerinde müşteri hesaplarındaki bakiye ve oranlara göre iki yükümlülük düzenlendiğini,g bendine göre" açık pozisyonlara ilişkin henüz gerçekleşmemiş zararların müşteri hesabında o anda mevcut olan bakiyesinin %60 ına eşit olması veya bunu geçmesi halinde banka müşteriye 24 saat içinde bu hesabı kapatmasını veya toplam gerçekleşmemiş zararların alacak bakiyesinin %60 ından daha az olması için gerekli ek miktarı yatırmasını ihtar eder." şeklindeki düzenleme doğrultusunda zarar/teminat oranı %60' ı aşınca teminat tamamlama çağrısının 04.08.2011 tarihinde yapıldığını,davacı tarafça bu çağrıya uyularak aynı gün teminatın yatırıldığını,sözleşmenin 4. Maddesinin h bendine göre ise "açık pozisyonlara ilişkin henüz gerçekleşmemiş zararların müşteri hesabında o anda mevcut olan bakiyesinin %80 'i aşması veya bu aşım olmaksızın ez az bakiyenin altına düşmesi halinde banka süre vermeksizin bu sözleşme ile belirlenen veya kanunun kendisine verdiği tüm hakları ve bu çerçevede özellikle müşterinin açık pozisyonlarının herhangi birinin veya tamamının tasfiyesi (ii) müşterinin ödenmemiş borçlarının herhangibirinin veya hepsinin muaaccel olmasını (iii) 6 (c) maddesine uygun olarak takas veya mahsup haklarına ilişkin seçeneklerden birini veya hepsini uygulayabilir." şeklindeki düzenleme doğrultusunda da müvekkili bankanın seçimlik hakları doğrulsunuda isviçre frangında meydana gelen agresif ve tahmin edilemez yükselişler nedeniyle daha fazla zararı önlemek adına tedbirli davranarak opsiyon işlemini bozduğunu, vadeli döviz işlemleriyle opsiyon işlemlerinin tezgahüstü piyasalarda yapılan işlemler olduğunu ve sermaye piyasası kanununa tabi olmadığını belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddini savunmuştur.

İstanbul ... Tüketici Mahkemesi işlemin tüketici işlemi olmadığından bahisle görevsizlik kararı ile dosyadan el çekmiş,dava dosyası bilahare İstanbul 23. Asliye Ticaret mahkemisine tevzii edilmiş ise de; HSYK kararına istinaden anılı mahkemenin kapatılması ve mahkememizle birleştirilmesi sonucu dosya mahkememize aktarılmıştır.

TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;

Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.

Mahkememizce dosya ve gerektiğinde banka kayıtları üzerinde, iddia ve savunma doğrultusunda bankacı bilirkişiler ... ve ... ile Prof. Dr. ...marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 18.02.2013 tarihli rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.

Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler anılı raporlarında özetle;

"Davacının davalı bankanın müşterisi olduğu, türev işlemleri yapmak üzere bir lısım sözleşmeler imzaladığı ve bu tür işlemleri davalı banka aracılığı ile yaptığı tartışmasızdır.

Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin 17.02.2012 tarihinde toplam 600.000 CHF'nin 1.70 TL hedef fiyattan bozulma hakkı veren bir opsiyon sözleşmesi ile kurulduğu anlaşılmaktadır. Davacı kendisini korumak amacıyla, İsviçre Frangı kurunun 1.64 seviyesine indiğinde sözleşmenin feshedileceği hakkını saklı tutmuştur. Davalı banka da kendisini korumak amacıyla İsviçre Frangı kurunun 2.40'ın üzerine çıkması durumunda sözleşmenin feshedileceği hakkını saklı tutmuştur.

TCMB döviz alış kuru 08.04.2011 Cuma günü saat 15.30'dan itibaren ertesi iş günü 11.04.2011 Pazartesi saat 15.30'a kadar geçerli olmak üzere 1.6357 olarak 1.64 sınırının altına inmiştir. Döviz satış kuru 1.64 sınırının altına inmemiştir.

İmzalanan sözleşmelerde hangi kurumun kurlarının esas alınacağı, esas alınacak kurun döviz alış kuru veya döviz satış kuru olacağı konusunda da bir tespit bulunmamaktadır.

Davacı tarafından sunulan ...'in kur çizelgesinde de söz konusu kurların 07.04.2011 tarihinde 1.6357 seviyesine indiği anlaşılmaktadır. Dava konusu işlemlerin geçersizliği için 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerinde geçerli şartların oluştuğu ve en geç 08.042011 tarihi itibariyle işlemlerin geçersizliğinin kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.

Davalı banka vekilince davacının bu durumu bilebilecek durumda olduğu ve bilmesi gerektiği buna rağmen işlemin devamına itiraz etmediği ileri sürülmüşse de davacının bu durumu fark etmemiş olması hayatın olağan akışına ters düşmemektedir.

Bankaların itibar kurumu oldukları ve müşterilerinin kendilerine emanet edilen paralarını basiret ve iyi niyet kuralları içinde korumak zorunda oldukları ve Bankacılık Kanunu md.61 gereğince iade etmekle yükümlü oldukları dikkate alındığında davacı ile yapılan türev işleminin 08.04.2011 tarihinde iptali gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu sonuçtan hareketle davalı bankanın daha sonra gerçekleştirilen işlemlerin geçersiz olduğunun kabulü ile davacıdan tahsil edilen tutarın davacıya iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Davacı, davalıya 01.11.2011 tarih 47950 sayılı ihtarnameyi keşide ederek alacağının 3 gün içerisinde ödenmesini talep etmiştir. İhtarname davalı bankaya 10.11.2011 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı banka 14.11.2011 tarihi itibariyle mütemerrit olmuştur.

Bu itibar ile davacının 222.000 TL alacağını, tahsil tarihi 10.08.2011-temerrüt tarihi 14.11.2011 arası TCMB reeskont faizi oranında %9 yasal faiz, temerrüt tarihi 14.11.2011 tarihinden itibaren de TCMB avans faizi oranında %9 temerrüt faizi talep edebilir sonucuna varılmıştır." şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.

Mahkememizce; mevcut rapor denetime olanaklı, ihtilafı aydınlatıcı ve hükme yeterli teknik ve özel bilgiyi içermediğinden iptal edilmksizin heyet değişikliğine gidilerek Sermaye Piyasası Uzmanı ..., Muhasip Prof. Dr. ...ile bankacı...marifetiyle banka kayıtlarının özellikle davacı ile banka arasındaki önceki ihtilafsız döviz opsiyon işlemlerinin ve bankanın diğer müşterileri ile ilgili döviz işlem opsiyon uygulamalarının da incelenmesi suretiyle, iddia ve savunmayı karşılayacak nitelikte var ise davacı alacağının tespiti babında yeniden bilirkişi inceleme icrasına karar verilerek anılan bilirkişiler marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 01.07.2013 tarihli rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.

Mahkememizce görevlendirilen 2.bilirkişi heyeti raporlarında özetle;

"Davacının dava dilekçesinde iddia ettiği hususlar ile davalının cevap dilekçesinde ileri sürdüğü savunmalar yukarıda özetlenmiştir. Bu özet ile birlikte gerek davacının gerekse davalı bankanın Mahkemeye sunmuş olduğu diğer beyanlar göz önüne alındığında, Mahkemeniz huzurundaki ihtilafın kısaca; CHF paritesinln opslyon sözleşmesinde öngörülen vade boyunca opsîyon sözleşmesi iptal seviyesine (...seviyesine) inip inmediği hususunda düğümlendiği görülmektedir.

Davacı, 30.11.2012 tarihli dilekçesinde bu hususu açıklıkla ifade etmekte ve davalının da bu hususa itiraz etmediği gibi aynı hususta savunmalar ileri sürdüğü görülmektedir. Nitekim 14.02.2013 tarihli bilirkişi raporunda da bu hususta tespitler yapılmış ve dava konusu ihtilaf kısaca; "Davalı bankanın dava konusu işfem kurunun 07.04.2011- 08.04.2011 arası 1.64 seviyesine indiği tarihte sözleşmeyi feshetmesi gerekirken sözleşmeyi feshetmediği; 08.08.2011 tarihinde kurların 2.44 seviyesine çıkması ile sözleşmeyi feshettiği, oysa 20 dakika sonra fesih anında kurların 239 seviyesine indiği ve fesih nedeninin ortadan kalktığı, bankanın haksız işlemi nedeni ile hesabından 222.000 TL alarak zararına sebebiyet verdiği konularında toplanmıştır” şeklinde toplandığı ifade edilmektedir.

Mahkemeye ibraz edilen 14.02.2013 tarihli bilirkişi raporunda da tespit edildiği gibi davacının davalı bankanın müşterisi olduğu, türev işlemleri yapmak üzere bir kısım sözleşmeler imzaladığı ve bu tür işlemleri davalı banka aracılığı ile yaptığı, tartışmasızdır.

Taraflar arasında dava konusu olan opsiyon sözleşmesinin, 17.02.2011 tarihinde kurulduğu ve 600.000 İsviçre Frangı'nın (CHF) 1.70 TL hedef fiyattan bozulması hakkı veren bir opsiyon sözleşmesi olduğu görülmektedir. Bu opsiyon sözleşmesine göre davacı, 600.000 İsviçre Frangını (CHF), 1.70 Türk Lirası (TRY) fiyattan satılması hakkını satmıştır.

Opsiyon sözleşmesi, opsiyonu alan tarafa, ödediği bir prim karşılığında, belirli bir vadede veya belirli bir vadeye kadar geçen süre içerisinde, önceden belirlenen fiyat, miktar ve nitelikte ekonomik veya finansal göstergeyi, sermaye piyasası aracını, malı, kıymetli madeni ve -somut olayda olduğu gibi- dövizi alma veya satma hakkı veren, satan tarafı ise yükümlü kılan sözleşmedir.

Genel olarak kabul edildiği üzere opsiyon işlemleri üç farklı amaca yönelik olarak yapılmaktadır. Bunlardan ilki "korunma" (hedge), diğeri "spekülasyon" ve en önemlisi de "arbitraj"dır.

Korunma amacı ile opsiyon işlemi gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler, piyasada döviz fiyatı hareketlerinin sonucu oluşabilecek riskten korunmayı amaçlamaktadırlar. Opsiyon işlemi ile yatırımcılar (özellikle ithalatçı ve ihracatçılar), ileri tarihli bir alacağını veya borcunu, belirli bir vadede belirli bir yabancı para birimini belirli bir fiyattan alma hakkı (veya satma hakkı} sağlayarak sabitleyebilmekte ve bu sayede riski minimize edebilmektedirler. Başka bir ifade ile yabancı para üzerinden mal veya hizmet alım satımı gerçekleştiren yatırımcıların, uzun dönemli alacakları dolayısı ite karşı karşıya bulunduğu ve tamamı ile döviz volatil itesine bağlı olan riskler opsiyon işlemi ile koruma altına alınmaktadır. Opsiyon işlemlerinin çıkış noktasını oluşturan korunma amacı, halen günümüzde de uygulanmakta ve kimi yazarlara göre opsiyon işleminin asıl amacı olarak da ifade edilmektedir.

Opsiyon işlemi korunma amacının yanı sıra yukarıda da ifade edildiği gibi "spekülasyon" ve "arbitraj" amacı ile de gerçekleştirilmektedir.

Gelişen piyasalar ve özellikle iletişim ve bilişim teknolojisindeki devasa büyüme dolayısı ile bankacılık alanındaki ürünler de çeşitlenmiş ve klasik yorumlan zorlayan bir noktaya gelmiştir. Bunların başında da opsiyon (option) işlemleri gelmektedir. Gerçekten de iletişim ve bilişim atanında yaşanan devrim niteliğindeki gelişmeler ile tüm piyasalar ve piyasa aktörleri birbirinden haberdar olmaya ve anlık iletişimler ile ürün atıp satmaya başlamışlardır.

Mevduat kabul edip topladıkları kaynakları kredi şeklinde müşterilerine sunan klasik ticaret bankacılığı bu gelişmeler ışığında esas olarak müşterilerinin yüklenmekten imtina ettikleri riskin ticaretini de yapmaya başlamışlardır. 'Kredi riski', 'faiz riski', 'kur riski' gibi riskleri üzerlerinde taşımak istemeyen veya aynı şekilde bu risklerin varlığından bir getiri ile nemalanmak isteyen gerçek ve tüzel kişiler bankalarla "yeni nesil türev işlemler" olarak ifade edilen "opsiyon işlemleri" gerçekleştirmeye başlamıştır.

Söz konusu opsiyon işlemlerini sağlıklı bir biçimde algılayabilmek için işlemin barındırdığı riskin ve işlem dolayısı ile oluşan getirinin iyi bir biçimde anlaşılması gerekmektedir. Finansal piyasalarda "risk" ve "getiri" birlikte değerlendirilmesi gereken iki kavramdır. Risk ve getiri kavramını yan yana ele aldığımızda, risk ve getiri arasında doğru korelasyon bir diğer deyişle doğru orantı olduğu görülecektir. Örneğin bankacılık işlemleri içerisinde mevduat ürününü ele alacak olur isek; mevcut varlığımızı, varlık üzerinde istenilen zamanda işlem yapılabilecek, tasarruf yetkisinin hiçbir şekilde sınırlanmayacağı bir biçimde işlem tercih edilirse, bu takdirde getirisi bulunmayan bir yatırım aracına yatırım yapılmış olunacaktır. Bu ürüne vadesiz mevduat ismi verilmektedir. Ancak söz konusu mevcut varlık, tasarruf yetkinizin kendi rızanız ile bir süreliğine sınırlandırılacağı bir biçimde| değerlendirilirse (vadeli -mevduat) belirli bir faiz getirisi olacaktır. Bu getiri, vadenin, yani tasarruf yetkinizin sınırlandığı süreye bağlı olarak artacak ya da azalacaktır. Bu açıklamadan da anlaşılacağı gibi, vadeli mevduat ürününde tek getiri, bankalar tarafından uygulanan faiz ile sınırlı bir getiridir.

Bir yatırımcı, faizden daha fazla getiri (prim ve diğer getirirler) elde etmek istediğinde, mevduata göre daha fazla "riske" sahip diğer enstrümanlar ile karşılaşacaktır. Nitekim döviz riskini göze alarak, mevcut birikiminizi dövize yatırabileceğiniz gibi bu riskin de üzerinde riski bulunan bir takım bankacılık ve finansal piyasa ürünlerine de yönelebilirsiniz. Son dönemde bu riskli işlemlerin başında opsiyon işlemleri gelmektedir. Opsiyon işlemi özü itibari ile bir hakkın alınması veya satılmasıdır. Bu hakkın özü, herhangi bir şeyi alma hakkı (Cali) olabileceği gibi bir satma hakkı da (Put) olabilir. Bu itibar ile dünya üzerinde bulunan ve finansal bir değeri olan her şey opsiyon sözleşmesine konu edilebilir. Almak hakkı, alınabileceği gibi satılabilir, aynı şekilde satma hakkı da alınabileceği gibi satılabilir. Yani elinde bir hakkı (herhangi bir şeyi alma veya satma) bulunduran kişi, bu hakkı satabileceği gibi, elinde bu hakkı bulunduran kişiden satın da alabilir. Bu hususu temel bir örnek ile izah edecek olursak; örneğin ihracat yapan bir yatırımcının, 600.000 Euro bedelli bir malı ihraç ettiğini; malı deniz yolu ile gönderdiğini; malın bedelinin, teslim esnasında yapılacak muayeneden sonra ödeneceğini ve malın tahmini teslim süresinin altı ay olduğunu düşünelim. Bu ihracat işleminde görüldüğü gibi ihracatçının 6 ay sonra 600.000 Euro "alacak hakkı" bulunmaktadır. Örneğimizde bulunan ihracatçı ilk olarak, işin niteliğine uygun mutat riskler (taşıma sırasında meydan gelecek riskler, muayene sonucu oluşabilecek ihtilaflar...vs.) ile karşı karşıya bulunmaktadır. Bu husus gelişen sigorta, kontrgaranti, akreditif uygulamaları ile bertaraf edilmeye çalışılmaktadır. Bu riskin yanı sıra ikinci olarak, Euro'nun volatilitesine (dalgalanmasına) bağlı bir döviz riski bulunmaktadır. İhracatçı, malı 600.000 Euro'ya satmış olmasına karşın iç piyasada Euro'nun ne şekilde bir değişim grafiği izleyeceği hususu hiçbir biçimde öngörülemez. İhracatçının, altı ay sonra gelecek olan 600.000 Euro ile sadece Euro'nun dalgalanmasına bağlı olarak kar elde edebileceği gibi büyük zararlara da uğrayabileceği kuşkusuzdur ihracatçı bu riske karşı iki şekilde hareket edebilir.

İlk olarak, örneğimizdeki ihracatçı, söz konusu risk karşısında kendini korumak (kur riskini bertaraf etmek) amacı ile bir işlem gerçekleştirmek isteyebilir. Bu durumda 600.000 Euro üzerinden bugünün kurlarını yani eline bugün 600.000 Euro geçse İdi kaç lira varlığı olacağı hususu göz önünde bulundurarak "alma hakkım" satacaktır. Vade sonunda yani ahi ay sonra 600.000 Euro'yu belirlediği kurdan (kendini korumak ve kur riskini bertaraf etmek amacı ile belirlediği kurdan) bankaya satacaktır.

İkinci olarak, söz konusu alacağın yabancı para olmasından dolayı oluşan riski bîr getiri aracı olarak kurgulayarak daha farklı bir İşlem de gerçekleştirebilir. Bu durumda korunma amacıyla değil arbitraj amacı ile işlem gerçekleştirecektir.

Opsiyon işlemi ile ifade edilen ve işlemin özelliğine göre çeşitli isimler alan işlemin özünü de bu iki işlem oluşturmaktadır. Yani opsiyon işlemi ile mevcut bir hak (alma veya satma hakkı) alınmakta veya satılmaktadır. Örneğimizdeki ihracatçı, bir bankaya gelir ve 6 ay sonra 600.000 Euro'yu belirli hedef fiyattan (bu fiyat, söz konusu işlemin korunma ve/veya getiri amacı ile yapılmasına göre değişecektir) alma hakkını satar veya alır. İşte opsiyon işleminin özü bu şekilde cereyan etmektedir.

Bankalar tarafından gerçekleştirilen opsiyon işlemlerinde, müşteriye ayrıca bir de "prim" verilmektedir. Bu nedenle söz konusu işlemler dolayısıyla sadece kur farkından kaynak bir getiri hedeflenmemekte ayrıca belirli parametrelere göre hesaplanan (işlemin vadesi, konu edilen paritenin volatilitesi ve hedef fiyatın riski, ...) opsiyon primi de ek bir getiri olarak karşımıza çıkmaktadır.

Örneğimizde verdiğimiz ithalatçı gibi mal alım satım ilişkisinden tamamı ile bağımsız, bireysel ve /veya kurumsal kişilerin de, mevcudunda işlem yapmaya yetecek miktar parası olması durumunda, opsiyon işlemi gerçekleştirebilecekleri kuşkusuzdur. Bu şekilde gerçekleştirilen opsiyon işlemlerinde de prim, opsiyon İşleminin temel getirisidir.

Türev ürünler hem organize piyasalarda (Türkiye'de daha yeni bir yasal düzenleme ile kapatılarak Borsa İstanbul ile birleşmesi sağlanan İzmir Vadeli İşlemler ve Opsiyon Borsası) kuralları (miktar, vade, fiyatlama vs.) önceden belirlenmiş olarak işlem gördükleri gibi, tezgah-üstü olarak ifade edilen ve işlem bazında miktar, fiyat ve vadenin belirlendiği piyasalarda da işlem görebilmektedirler. Ancak, özellikle müşteri taleplerini de dikkate alan bankalar, tüm müşterileri ile tezgah-üstü piyasalarda işlem yapmaktadırlar.

Yukarıdaki örnek ve açıklamalarımız çerçevesinde toparlayacak olur isek; opsiyon işlemi, en kısa anlatımla, iieriki bîr tarihte belirli bir döviz biriminin sözleşmede belirtilen miktarda ve belirli bir oran ile alınması veya satılması hakkım havi bir işlemdir.

Opsiyon işlemi gibi özelliğine göre farklı türev ürünler de bulunmaktadır. ..., ..., Opsiyon olarak ifade edilen türev ürünler, bir varlık (altın, hisse senedi, tahvil gibi) üzerine yapılmış ve gelecekte gerçekleştirilmek üzere anlaşma sağlanmış olan bir alım/satım işlemidir. futures ve s\wap gibi türev işlemler, işlemin her iki tarafı da yükümlülük altına girerken, opsiyon işleminde, opsiyon alıcısı, bir hakkı elde etmekte, opsiyon satıcısı ise yükümlülük altına girmektedir.

Yukarıda da ifade edildiği gibi opsiyon işlemlerinde, söz konusu ekonomik veya finansal göstergeyi, malı, kıymetli madeni ve dövizi alma veya satma hakkını kullanmak, kontratı satın alan tarafa yani opsiyon alıcına ait bir haktır. Opsiyon sözleşmesi alan taraf, belirli bir pirim karşılığında (opsiyon pirimi), ilgili varlığı ileride alma veya satma hakkını satın almakta ve bu hak, alıcıya opsiyonu uygulama veya uygulamama esnekliğini sağlamaktadır. Bir başka ifade ile, opsiyon alan taraf, sahip olduğu satma ya da satın alma hakkım kullanma bakımından serbesttir.

Opsiyon sözleşmesi satan taraf ise bir yükümlülük altına girmektedir. Söz konusu yükümlülük, opsiyonun cinsine göre (Avrupa, Amerikan) sözleşme konusu varlığın belli bir tarihte veya belirli dönemde geri dönülemez ve karşı tarafın talebine bağlı olarak alma veya salma yükümlülüğüdür.

Opsiyon alan taraf, "opsiyon primi" adı altında bir ödemede bulunmaktadır. Alan tarafın vade sonuna kadar opsiyonu kullanıp kullanmadığından bağımsız olarak ödediği prim dışında bir yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Yukarıda da kısaca izah edilen Opsiyon Sözleşmeleri bir takım getirilerin yanı sıra bîr takım riskleri de ihtiva etmektedir. Söz konusu riskler temel de, opsiyon işlemine konu edilen yabancı paranın dalgalanmasına dair risklerdir. Söz konusu işlem sonrasında belirlenen hedef fiyat, vade sonundan piyasa değerinin altında olabileceği gibi üstünde de olabilir.

Opsiyon sahibi (yani alma veya satma hakkına sahip olan kişi) vade tarihinde yani vade sonunda sözleşmeye konu döviz paritesinin, opsiyon sözleşmesinde belirlenen hedef fiyatın üzerinde olup olmamasına göre işlem gerçekleştirir. Burada opsiyonun alınması veya satılması bakımından ayrım oluşmaktadır. (Cali /Put Option)Yani opsiyonu müşterinin mi bankaya sattığı veya bankanın mı müşteriye sattığı önem arz etmektedir. Bu hususların tamamı, yani opsiyonun cali (alma hakkı), put (satma hakkı) olduğu, hedef fiyatın ne olduğu, hangi döviz paritesi üzerinden işlem yapılacağı, ne kadarlık vade için yapılacağı hususları tamamıyla müşteri ile banka arasında imzalanan opsiyon sözleşmesine bağlıdır.

Bununla birlikte yapılan opsiyon işlemi, işlemin niteliği, vadesi, teminatı, işleyişi... gibi özelliklerden yola çıkarak farklı isimler almaktadır.Bunlardan bir kaçına örnek vermek gerekir ise;

-Söz konusu işlem ayrılan karşılık / teminat oranının yüzde yüz olması durumunda ... (DCD veya Tam Teminatlı Opsiyon)

-Belirli bir teminat karşılığında, mevcut varlıktan daha fazla bir bedetede yapılması durumundan Kaldıraçtı Opsiyon,

-Opsiyon sözleşmesinin vadesi içerisinde, bir iptal seviyesinin belirlenmesi ile yapılması durumunda ...'lu Opsiyon, (Opsiyon sözleşmesine konu edilen kur, ...seviyesine değmesi / inmesi durumunda opsiyon kullanım hakkı kendiliğinden iptal olacaktır.)

-Opsiyon sözleşmesinin vadesi İçerisinde, belirli bir gözlem süresinin belirlenmesi durumunda ... Opsiyon (Vade içerisinde opsiyon sözleşmesine konu edilen kur, belirli bir orana değmesi / çıkması durumunda opsiyonun başlayacağı kabul edilmektedir.)

-Opsiyonun kapama hakkı vade sonuna kadar bir İmkan dahilinde ise Amerikan; opsiyonun kapama hakkı ancak ve ancak vade sonunda yapılabilecek ise Avrupa tipi opsiyon gibi çeşitli alt başlıklara ayrılmaktadır.

Bu başlıklar elbette ki opsiyon işlemine yükleyeceğimiz özelliğe göre değişebilmekte ve daha farklı isimler de alabilmektedir. Tüm bu farklı isimlere rağmen opsiyon işleminin özü, yukarıdaki tüm örneklerimizde ve anlatımlarımızda İfade ettiğimiz gibi temelde aynıdır. "Belirli bir pirim karşılığında, opsiyon sözleşmesinde belirlenen vadede ve kurdan, belirli yabancı paranın alınması veya satılması hakkını veren bir sözleşme olmasıdır."

Dava konusu işlem, aşağıda ayrıntısı ile açıklanacağı üzere Kaldıraçlı ve ...'lu bir opsiyon işlemi olduğundan, bu iki kavram üzerinde, özellikle kaldıraçlı opsiyon olması üzerinde kısaca durulacaktır.

Kaldıraçlı opsiyon işlemlerinde, opsiyon işlemi gerçekleştiren banka tarafından müşterisinden opsiyona konu olan dayanak varlık, vade yapısı ve teminata alınacak varlığın çeşidine göre, bankanın uygun gördüğü bir teminat miktarı alınmaktadır. Teminatların hesaplanması kullanılan türev ürün, döviz türü ve vade tarihi gibi değişkenlere bağlı olarak farklılık göstermektedir. Banka müşterisi, banka tarafından belirlenen teminat koşulunu sağlamak koşulu ile teminat oranının izin verdiği ölçüde işlem gerçekleştirebilmektedir. Örneğin teminat oranının %20 olduğu bir sözleşmede, 100.000 TL varlık karşılığında 500,000 TL'lik bir işlem yapılabilecektir. Bu tür işlemlerde teminat yeterliliği, banka tarafından opsiyonun mevcut piyasa fiyatına göre günlük olarak takip edilir. Teminatın yetersiz kaldığı durumlarda müşterilere teminat tamamlama çağrısı (...) yapılır, eğer yeterli teminat seviyesine gelinmez ise opsiyonun tasfiyesi gerçekleştirilir. Dolayısıyla banka tarafından yapılacak teminat tamamlama çağrıları üzerine, istenen süre içinde ve şekilde teminat tamamlamanın yerine getirilmesi, aksi takdirde hiçbir ihbara gerek duymadan pozisyonun piyasa değerinden, ilgili borç çerçevesinde zararına da olsa kapatılmasına razı olunması gerekmektedir. Kaldıraçlı işlemler, sahip olunan anaparanın daha üstünde finansal işlemler gerçekleştirilmesini sağlayan bir mekanizmadır. Bu nedenle kaldıraçlı işlemler kaldıraçsız işlemlere göre daha yüksek risk ve dolayısıyla daha fazla getiri sağlamaktadır. ...'lu Opsiyon İşlemlerinde, opsiyon işleminin tarafları, kurun belirli bir oranın altına inmesi durumunda korunmak amacıyla, opsiyonun kendiliğinden iptal olacağını kabul etmektedirler.

Davacı ... ile davalı ...Ş. arasında Temel Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi ile Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi ve Mevduat Rehni Sözleşmesi imzalandığı ve davacı adına davalı bankada hesap açıldığı taraf delilleriyle sabittir. Söz konusu sözleşme hükümlerinin uygulanması ve yorumlanması bakımından davacı ile davalı arasında bir ihtilaf bulunmadığı görülmektedir.

Mahkeme huzurundaki yargılamada, dava konusu opsiyon işlemi ile ilgili olarak Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi'nin hükümlerinin uygulanacağı hususunda da bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Taraflar arasındaki Türev İşlemler Çerçeve Sözleşmesinde genel olarak:2. maddesinde;

‘'Müşteri he banko ve tüm şubeleri arasındaki her türfü türev işlemlere ilişkin anlaşma ve işlemler bu sözleşme hükümlerine tabi olarak yürüyeceği, sözleşmenin 1. maddesinde;

"Bu sözleşme hükümleri doğrultusunda, daha önce alınmış veya satılmış bir antlaşma için sadece bankanın takdir yetkisiyle seçiimiş herhangi bir şubesinde belirlenen altm fiyatı veya bu fiyatın belirlenmemiş olması halinde Banka'nm kendi iradesiyle ve makul ölçülerde tespit edeceği bir yöntemle tespit belirlenecek piyasa değeri" Sözleşmenin 4.3.b maddesinde;

"Müşteri bir işlem yapmaya karar verirse, emrini faks dahil yazılı ve imzalı talimat veya telefon yöntemlerinden biri ile yapacaktır. Banka tüm emirlerin doğruluğunu onaylama ve kendi istek ve iradesiyle sözleşme bükümlerine uygun olmayan tüm emirleri reddetme hakkına sahiptir."Sözleşmenin 4.3. c maddesinde;

"Müşteri tarafından emir verildiği gün banko kendi takdirine göre, müşteri hesabında bu emri yerine getirmeye yeterli bakiye olmadığı inancında ise; yukarıda 4.3.(b) maddesinde açıklanan hallerin yanında müşterinin herhangi bir emrini yerine getirmeme hakkını da mahfuz tutar. Sözleşmesinin 4.3.g maddesinde;

"... Müşteri ayrıca türev işlemlere ilişkin anlaşmaları icra ederek yatırım yapmanın kazanç için bir imkan sağlayabileceği gibi, doğal olarak bir zarar riski de taşıyabileceğini, bunun işlem için seçiimiş olan türev enstrümanıma nisbi performansıyla ilgili olduğu gibi emrinde yer alan şartlarından da kaynaklanabileceğini ve bu zarar riskinin kendisi tarafından hesaba yatırılan marj ve diğer miktarları da geçebileceğini anlar, bilir ve kabul eder ",Sözleşmedin 4. (g) maddesinde;

"Açık pozisyonlara ilişkin henüz gerçekleşmemiş zararların müşteri hesabında o anda mevcut olan bakiyesinin %75'ine eşit olması veya bunu geçmesi halinde banko müşteriye 24 saat içerisinde bu hesabı kapatmasını veya toplam gerçekleşmemiş zararların alacak bakiyesinin %75'inden daha az olması için gerekli ek miktarı yatırmasını ihtar eder., Sözleşmenin 4.(h) maddesinde,

“Açık pozisyonlara ilişkin henüz gerçekleşmemiş zararların müşteri hesabında o anda mevcut olan bakiyesinin %85'ini aşması veya bu aşım olmaksızın en az bakiyenin altına düşmesi halinde banka süre vermeksizin bu sözleşme ile belirlenen veya kanunun kendisine verdiği tüm hakları ve bu çerçevede özellikle; (i) Müşterinin açık pozisyonlarının herhangi birinin veya tamamının tasfiyesi; (ii) müşterinin ödenmemiş borçlarının herhangi birinin veya hepsinin muaccel olmasını; (iii) 6 (c) maddesine uygun olarak takas ve mahsup haklarına ilişkin seçeneklerden birini veya hepsini uygulayabilir." düzenlemeleri bulunmaktadır.

Davacı, 18.02.2011 tarihinde, 17.02.2012 vadeli, 1.70 CHF/TL Hedef Fiyat Seviyesi (strike değeri) olan 600.000 CHF "alma hakler" olan bir opsiyon satmıştır. Bu opsiyon işlemi karşılığında işlemin yapıldığı tarihten üç gün sonra 7651,30 CHF opsiyon primi davacının hesabına davalı banka tarafından yatırılmıştır.

Bu işlem ile birlikte müşteri, vade sonunda 600.000 İsviçre Frank'ını, opsiyon teyit formunda belirtilen 1,70 CHF/TL Hedef Fiyat Seviyesi (strike değeri} üzerinden Bankaya satma ve karşılığında Türk Lirası alma taahhüdüne girmiştir. Vade içerisinde CHF/TL parîtesi, "opsiyon kullanım hakkı iptai seviyesi" (knock-out seviyesi) olan 1,64'ü bulması halinde opsiyon kendiliğinden son bulacaktır.

Söz konusu açıklamalarımız ile birlikte davacının yaptığı işlemler incelendiğinde;

-Davacı tarafından gerçekleştirilen opsiyon işleminin, CHF (Alım) CALL, TL Satım (PUT) bir opsiyon işlemi niteliğinde olduğunu,

-Davacının söz konusu işlem karşılığında, 7.651,80 CHF (TCMB'nin gösterge niteliğinde açıkladığı verilerine göre dava tarihinde yaklaşık olarak 12.625 TL) opsiyon priminin 21.02.2011tarihinde yani dört gün sonra davacıya ödendiğini,

-Söz konusu opsiyon işlemi ile davacının, vade sonunda, davalı bankaya 600.000 CHF'yi 1.70 CHF/ TL hedef fiyatından alma hakkını sattığını,

-Söz konusu işlemin vade tarihi içerisinde yani 18.02.2011 tarihi ile 17.02.2012 tarihleri arasında CHF/TL pariteslnln 1.64 olması durumunda opsiyon kullanım hakkının son bulacak olduğunu,

-Davacı tarafından gerçekleştirilen opsiyon işleminin. Amerikan Tipi (Opsiyonun kapama hakkı vade sonuna kadar imkan dahilinde) opsiyon işlemi niteliğinde olduğunu,

-Söz konusu opsiyon işleminin kaldıraçtı bir opsiyon olduğunu ve ana para korumalı olmadığını tespit etmekteyiz.

Dava konusu İhtilaf, dava konusunu oluşturan opsiyon işlemleri, davacı tarafından gerçekleştirilen İşlemin özellikleri genel hatları ile anlatılmıştır.

Davacı taraf gerek sözleşme hükümlerine, gerekse dava konusu sözleşmenin imzalanması ve icrasına itiraz etmemekte, öncelikle söz konusu işlemin ...seviyesi olan 1.64 seviyesinin altına indiğini, devamında ise sözleşmenin kapatılması (...) işleminin usulüne aykırı bir biçimde yapıldığını iddia etmektedir.

Davalı banka ise, öncelikle, dava konusu işlem kurunun 07.04.2011- 08.04.2011 arası 1.64 seviyesine inmediğini, davacının esas aldığı...verilerinin tek başına ölçü olamayacağını,...olmayan işlemin usulüne uygun bir biçimde kapatıldığını ileri sürmüştür.

O halde davacı ve davalının ileri sürdüğü delillerin ortaya konması ve bu çerçevede konunun değerlendirilmesi önem arz etmektedir.

Yukarıda da kısaca özetlendiği gibi uyuşmazlık konusu, "CHF/TL parîtesinin "opsiyon kullanım hakkı iptal seviyesinin" altma düşüp düşmediği bu hususun davacıdan gizlenip gizlenmediği ve buna rağmen işleme devam edilip edümediği noktasında düğümlenmektedir.

İkinci olarak: "... opsiyon kullanım hakkı iptat seviyesinin altına düşmediğinin tespit edilmesi durumunda 08.08.2011 tarihinde opsiyonun sözleşmeye ve usulüne uygun bir biçimde kapatılıp kapatılmadığı "hususundadır.

Görüleceği gibi her iki iddia da birbirine bağlı iki iddiadır. Yani ikinci iddianın doğrulanabilmesi ve tartışılabilmesi ilk iddianın irdelenmesi ve yerinde olup olmadığı hususunun etraflıca ortaya konmasına bağlıdır. Bir başka anlatımla, dava konusu işlemde, CHF/TL paritesinin vade süresi boyunca ve özellikle davacının iddia ettiği tarihte knock o ut seviyesi olarak bilinen opsivon sözleşmesi iptal seviyesine inip inmediği hususu mahkeme huzurundaki dava bakımından aydınlanmaya muhtaç ihtilaf olarak gözükmektedir.

Dava konusu işlemi tüm detayları ile irdelemeden önce davacı ve davalının dava konusu uyuşmazlık hususunda ileri sürdükleri delillerin ortaya konulması, konunun sağlıklı bir biçimde değerlendirilmesi açısından isabetli olacaktır.

Davact tarat dava konusu opsiyon işleminde CHF/TL paritesinin ...seviyesine değdiği hususunu aşağıdaki iki detit ite ortaya koymaya çatışmaktadır.

a- 07.04.2011 tarihli... verilerine,

Davacının, 07.04.2011 tarihinde CHF/TRY paritesinin 1,6357 seviyesine indiğini gösteren, ... verilerim dosyaya sunduğu görülmektedir.

b- 07.04.2011 tarihli TCMB'nln kur bilgilerine dayandırmaktadır.

Söz konusu kurlara dair herhangi bîr belgenin dosyaya sunulmadığı görülmüştür. Ancak TCMB kurları olarak ifade edilen bilgilerin, TCMB'nin kendi web sitesinde düzenli olarak yayınlandığı ve arşivlendiğl için iş bu kur bilgilerine buradan ulaşılabilmektedir.

Davalı banka ise öncelikle davacı tarafın sunduğu verilerin mahkeme huzurundaki işlemlere uygulanamayacağını veya uygulanmasının zorunlu olmadığını iddia etmekte ve bu hususta aşağıdaki delilleri sunmaktadır."

a- ... verileri ve TCMB verilerinin kullanılmayacağına ilişkin sunduğu beyanlar ve yazılı belgeler,

Davalı bankanın... verilerini açıklayan...Ltd. Şti.'nin yazılı beyanını ve TCMB web adresinden alındığı anlaşılan bir takım açıklamaları dosyaya ibraz ettiği görülmektedir.

b-...verilerine göre;

Davalı bankanın, davacı tarafından gerçekleştirilen işlemin vade süresini kapsayacak bir biçimde ... verilerini dosyaya ibraz ettiği ve söz konusu verilerin 1.64 seviyesine çok yaklaştığı ancak değmediği görülmektedir.

c-...nezdinde gerçekleştirilen "karşı bacak" olarak tarif edilen aynı nitellkter vadede ve özellikteki opsiyon işleminin ...olmadığına ve bu hususta bırakıldığı İddia edilen döviz alış emrine,

Davalı bankanın bu hususa ilişkin olarak 4 adet belge niteliğinde delil sunduğu görülmektedir.

-...ile gerçekleştirilen opsiyon sözleşmelerine ilişkin liste görüntüsü,

-...ile yapılan opsiyon işlemine ilişkin ... tarafından opsiyonun ...edilmeyip kullanıldığına ilişkin...no.lu... konuşması,

-SWİFT mesajı,

-...tarafından kaleme alınan ve bankaya ibraz edilen ve işlemin ...olmadığına ilişkin yazılı beyanı,

d- Bankanın aynı nitelik ve özellikteki iki işlem ve bu işlemlerin karşı bacağını oluşturan ...ve ... ile yapılan İşlemleri,

Davalı bankanın bu hususta; iki adet müşterisi tarafından gerçekleştirilen işleme dair listeyi sunduğu ve müşteri sırrı çerçevesinde işlem detaylarını sunmadığı görülmektedir. Sayın mahkemeniz tarafından bilirkişiliğimizden, "bankanın diğer müşterileri ile ilgili döviz opsiyon işlem uygulamalarının da incelenmesi" talep edildiğinden, davalı bankanın Özel Bankacılık Bölümü nezdinde yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Yerinde inceleme esnasında, söz konusu iki müşteriye ait opsiyon sözleşmesi asılları incelenmiş ve müşteri sırrını ifşa etmemek amacı ile incelememize esas teşkil eden bölüm raporumuza derç edilmiştir. Ayrıca söz konusu iki işlemin karşı bacağı olduğu iddia edilen ve vadesinde sonlandığı belirtilen iki adet... konuşmasını (... no,lu... konuşması (...ile yapılan ve işlemin vadesinde sonlandığını gösteren bir konuşma dökümü) ... no.lu... konuşması (... ile yapılan opsiyon işleminin ... tarafından ...edilmeyip kullanıldığına ilişkin konuşma dökümü)

Mahkemeniz huzurundaki yargılamaya konu opsiyon işlemi, tezgah üstü piyasalarda diğer adı ile teşkilatlanmamış, organize olmamış piyasalarda gerçekleştirilen bir işlemdir. Söz konusu işlemlerin tezgah üstü piyasalarda yapılmasının ilk sonucu, söz konusu işlemlerin, bankaların birbirleri ile iletişime geçerek, anlık ve tamamı ile birbirine bağlı bir işlem demeti ile gerçekleştiriliyor olmasıdır.

Davacı tarafın sunduğu "...konuşmaları" da bu tip bir işlemin tipik örneğini teşkil etmektedir. Söz konusu konuşmalar incelendiğinde, karşı bankadan fiyat alındığı ve o an sağlanan mutabakat çerçevesinde "..." ifadesi ile belirli bir miktar yabancı paranın satın alındığı görülmektedir. Söz konusu... konuşmalarından da anlaşılacağı gibi, tezgah üstü piyasalarda yapılan opsiyon işlemleri, muhtelif özel platformlar {..., ...programı... -... programı, ...,...ekranları ..., ..., ...vb. bankaların kurduğu muhtelif platformlar vb.) ile bankalar arası piyasada gerçekleştirilen işlemlerdir. Bu nedenle bankalar arası tezgahüstü piyasalarda yapılan işlemlere ilişkin veriler, sadece bu işlemleri gerçekleştiren bankaların bilgisi dâhilinde olan verilerdir.

... ve ... gibi veri sağlayıcı şirketlerin kendi sayfalarında gösterdikleri kur bilgileri yukarıda belirttiğimiz çerçevede belirlenen ve belli başlı bankaların açıkladığı gösterge niteliğindeki kurların ortalaması ile oluşturulan kur bilgisidir. Bu nedenle söz konusu veriler, piyasa gösterge fiyatları niteliğindedir.

Nitekim ... Ltd. Şti'nin 14.02.2012 tarihinde yapmış olduğu yazılı açıklaması dosyanız kapsamında bulunmaktadır. Söz konusu açıklamada da yukarıdaki tespitlerimizi destekler nitelikte "fat/ters sayfalarındaki kurlar, ... piyasa gösterge fiyatları olup, hiçbir bağlayıcılığı olmamakta ve gösterge fiyatlarını izleyen ve işlem yapmak isteyen kurum ve kişiler; genel olarak işlem yapmak istedikleri kurumlar ile temasa geçip karşılıklı fiyat anlaşması ve mutabakatı yapmaktadırlar. " açıklaması bulunmaktadır.

Bu açıdan davacının dayandığı... verilerinin, dava konusu işlem gibi spesifik işlemlerde, kullanmak / kabul etmek zorunluluğu bulunmadığı tüm açıklığı ile ortadadır.

Sayın mahkemeniz dosyasında bulunan 14.02.2013 tarihli bilirkişi raporunda ise Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Kurları'nm veri olarak kabul edildiği görülmektedir. Bu kapsamda;

"TCMB kur Üstesine göre 08.04.2011 tarihi saat 15.30'dan itibaren ertesi iş günü 11.04.2011 saat 15.30'a kadar 1,6343 YTL de 1.64 sınırın altında) seyrettiği anlaşılmıştır. ... in kur çizelgesinde de söz konusu kurların 07.04.2011 tarihinde 1.6357 seviyesine (2.64 sınırın altına) indiği anlaşıldığının" ifade edildiği görülmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası, söz konusu verileri günlük olarak açıklamak ile birlikte, dava konusu işleme uygulanacak verileri açıklayan bir kuruluş olmadığı ortadadır. Nitekim Merkez Bankası'nın kuruluşun görev ve yetkilerini belirleyen 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Kanunu'na göre de Merkez Bankasının Türkiye çapında uygulanacak verileri açıklamak gibi bir görevi bulunmamaktadır.

Gerçekten de TCMB, kur bilgilerini ilan ederken, söz konusu kurları, "Gösterge Niteliğindeki TCMB Kurları" olarak açıkladığı görülmektedir. Söz konusu başlık dahi TCMB'nin açıkladığı kurların belirli bir hesaplama çerçevesinde ortaya çıkan ve gösterge niteliğinde bulunan kurlar olduğunu göstermektedir.

Merkez bankasının kanunen veya fiilen verileri açıklamak gibi bir yetki ve görevinin bulunmamasının temel nedeni; döviz, kur, alım-satım gibi hususların, tamamı ile kişiler arasındaki sözleşmesel ilişki çerçevesinde inşa edilmesine olanak sağlanmasıdır. Elbette ki; taraflar arasında herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı zamanlarda TCMB kurlarının uygulanması kaçınılmaz olmaktadır. Ancak opsiyon işlemi gibi döviz volatilitesine bağlı, bankalar arası görüşmeler ile belirlenen, an be an açıklanan ve buna göre aksiyon alınan işlemlerin, TCMB tarafından açıklanan gösterge niteliğindeki bilgileri ile belirlendiğinin kabulü dava konusu işlemin ruhuna aykırı olacaktır.

Dosyanız kapsamında alınan bilirkişi raporunda da ifade edildiği gibi TCMB'nin açıkladığı gösterge niteliğindeki kurlar, her iş gününün saat 15:30 itibarı ile belirlenmekte ve ertesi iş günü Saat 15.30'a kadar geçerli olmaktadır. Oysa döviz piyasasında kurlar an be an değişmekte, her sözleşme ile yeniden belirlenmektedir. Yirmi dört saat aynı seviyeden geçerli olacak TCMB kurlarının, dava konusu işleme uygulanacağını düşünmek türev işlemleri tamamı ile işlevsizleştirecek ve uygulanamaz hale getirecektir. Zira fiyatlar devamlı değişmektedir.

Dava konusu işleme ait 18.02.2011 tarihli Opsiyon Sözleşmesi Teyit Formu incelendiğinde, opsiyonun başlangıç ve bitişine dair bilgiler de söz konusu işleme TCMB'nin açıkladığı gösterge niteliğindeki kurların uygulanmayacağını ortaya koymaktadır.

Davacı ve davalı tarafından "Opsiyon Sözleşmesi Teyit Formu"'na hiçbir biçimde itiraz edilmemiştir.Söz konusu formun yukarıda alıntıladığımız bölüm incelendiğinde, Opsiyonun bir gözlem tarihi ve bitiş tarihi belirlendiği ancak bununla da yetinmeyip bir saat belirlendiği görülmektedir. Yani sadece günün değil, saatin de önemli olduğu ifade edilmektedir. Nitekim o tarihte ve saatte, davalı banka diğer bankalar nezdinde yaptığı işlemler ve görüşmeler çerçevesinde belirlediği kura göre işlemi sonlandıracaktır. O halde TCMB kurları bu çerçevede incelendiğinde, mesai saatleri içerisinde 15.30‘da ve ertesi gün için belirlenen kurların söz konusu işlem açısından hiçbir anlamı olmayacaktır.

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ile birlikte, bankaların tezgahüstü piyasalarda, yani bir sözleşme ile gerçekleştirilen işlemlerde TCMB kurlarının uygulanamayacağı hususu bizzat TCMB’nin kendisi tarafından da ifade edilmektedir.

Takdiri yüce mahkemenize ait olmak üzere huzurunuzda görülen yargılama bakımından...ve TCMB'nin açıkladığı gösterge niteliğindeki kurların uygulanamayacağı uygulanması zorunluluğu olmadığı kanaati hasıl olmuştur.

Sayın mahkemenin dosyası kapsamında bulunan ve davalı banka tarafından sunulan...verileri incelendiğinde, dava konusu işlemin vade tarihinde CHF/TRY paritesinin 1,64'e çok yaklaştığı ancak altına düşmediği tespit edilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında değerlendirme ve tespitlerimizi özetleyecek olur isek;

a- ..., ... ve TCMB kur bilgilerinin gösterge niteliğinde kurlar oldukları,

b Bizatihi söz konusu verileri açıklayan kuruluşlar tarafından, söz konusu kur bilgilerinin bağlayıcı olmadığı ve bankalardan alman veriler çerçevesinde hesaplandığı,

c- Türev işlemleri Çerçeve Sözleşmesinin hükümleri çerçevesinde davalı bankanın kurları belirleme ve tayin etme hakkının bulunduğu,

d- Bankanın aynı nitelikli yani aynı ...seviyeli ve benzer vadeli gerçekleştirdiği uluslararası piyasalardaki opsiyon işlemlerinin ...olmadığı,

e~ Davalı bankanın diğer müşterileri ile ..., vade, para bîrimi ve işlem özellikleri bakımından benzer nitelikli diğer müşterilerine alt işlemlerin ...olmadığı,

f- Davalı banka tarafından sunulan ... verileri çerçevesinde CHF/TRY kurunun 1,64 seviyesine çok yaklaştığı ancak hiçbir zaman bu seviyeye değmediği (inmediği) tespit edilmiştir." şeklinde mütalaada bulundukları görülmüştür.

Mahkememizce; davacı itirazlarının değerlendirilmesi babında gerektiğinde banka kayıtları üzerinde de inceleme yapılarak davalı banka tarafından belirtilen tarihten itibaren uygulanan kurlar esas alınarak alternatif değerlendirme yapılması için bilirkişiler marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 29.11.2013 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.

Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi anılı ek raporunda özetle;

"Davacı tarafından ileri sürülen itirazların kök raporu değiştirir mahiyette olmadığını, bu nedenlerle davacının sözleşmenin iptal olduğu yönündeki iddialarının yerinde olmadığını, dava konusu yapılan işlemin davalı banka nezdinde ...seviyesine inmediğini, davalı bankanın sözleşme hükümlerine uygun davranarak işlemi kapadığını, işlemin başlangıcından kapamasına kadar geçen süreçte davalı bankanın kusurlu davranmadığını sayın mahkemenizin değerlendirmelerine sunarız." şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.

Mahkememizce; 1. ve 2. heyet raporları arasında çelişki bulunmakla uzlaştırıcı rapor kapsamında önceki rapor iptal edilmeksizin heyet değişikliğine gidilerek emekli banka murakıbı ..., SPK Uzmanı ... ve Finans Muhasebe Uzmanı Prof. Dr. ... marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 28.05.2014 tarihli rapor ve ... tarafından dosyaya sunulan ayrık rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.

Mahkememizce görevlendirilen 3.bilirkişi heyeti anılı raporunda özetle;

Dava konusu olayda, eri önemli konu, dava konusu opsiyon sözleşmesinin sonuçlarının uygulanmasında, söz konusu opsiyon sözleşmesi ile belirlenen "dayanak değişken" olan CHF/TRY paritesinin piyasa verisi için hangi kaynağın esas alınacağıdır. Bir opsiyon sözleşmesinde en kritik unsur ''dayanak değişken" ya da bir başka adıyla 'dayanak varhk1'lır. Buna İngilizce'de "underlying variable" ya da ’..." denilmektedir. Bu değişken, opsiyon sözleşmesinde, bir vadede .sabitJcnirken piyasada oluşan tutar ya da oranlara göre vade bitiminde veya vade süresine kadar herhangi bir zamanda, opsiyon sözleşmesine taraf olanlar avantajlı olmalarına göre haklarım kullanarak opsiyon sözleşmesini uygulamaya koyarlar. Bu dava konusu opsiyon sözleşmesinde, her opsiyon sözleşmesinin en önemli unsuru olan dayanak değişkenin hangi piyasa verisi ile kıyaslanacağı açıkça çerçeve sözleşmede veya herhangi bir yazılı belgede belirlenmemiştir. Bu eksiklik ve özensizlikten dolayı da bu dava ortaya çıkmıştır, bu eksiklik ve özensizlik, temel bir finansal kuruluş olan davalı banka açısından kurumsal bir zaafıyettir. Öte yandan, davacının da sektörde iş tecrübesi olmasına rağmen, bu eksikliğe karşı dikkatsiz olduğu açıktır. Ancak bu durum, davalı bankanın, dava konusu opsiyon sözleşmesinde, sübjektif davranarak müşterinin haklarını zedeleyecek sözleşme ya da uygulama yapmasına imkan vermemektedir.

Konunun çözümünde çok sayıda alt tartışma konusu olmakla birlikte temel ve kilit sorular ise şunlardır:

1)İhtilafa konu döviz kuru, sözleşme döneminde hangi düzeylerde seyretmiştir?

2)İhtilafa konu döviz kurunun düzeyini hangi veri kaynağını kullanarak belirlemeliyiz?

Bu iki soru açıkça cevaplandığında dava konusu ihtilaf da açıklığa kavuşturulmuş olacaktır. Bu iki soru» iki önemli ihtilaf noktasını aydınlatabilecektir:

a)Sözleşmeye göre söz konusu döviz kuru, en düşük hangi seviyeye gelmiştir? En düşük seviyesine göre» opsiyon sözleşmesi geçersiz hale gelmiş midir?

b)Döviz kurunun yükselişine bağlı olarak davalı banka, npsiyon sözleşmesi şartlarına göre» teminat yetersizliği olduğunu ileri sürerek opsiyon sözleşmesini geçersiz kılma hakkını elde etmiş midir?

Dava dosyası, tarafların talepleri, savunma konuları ve iddiaları,bunlara dair bilirkişi raporları,bilirkişi raporlarına itirazlar ve itirazlara cevaplarla birlikte incelenmiştir.

İncelemelerimizde, dava konusu ihtilafla ilgili olarak, daha önceki bilirkişi çalışmalarda değerlendirmeye tabi tutulmamış ve dava konusunu açıklığa kavuşturabileeek hususlar olduğu görülmektedir. Bu hususların başında, ihtilafa konu opsiyon sözleşmesinin dayanak değişkenidir. İhtilaf konusu sözleşme bir opsiyon sözleşmesidir. Tüm opsiyon sözleşmelerinde bir dayanak değişken (underlying variable) bulunur. Dayanak değişkenin özelliği, bu değişkenin dışsal faktörlere göre değerler almasıdır. Yani, söyleşme taraflarının elinde vc kontrolünde olmayan dayanak değişken, sözleşme şartlan çerçevesinde sözleşmenin sonuçlarını belirler. Finans yazınında dayanak değişken rassal değişken (random variable) olarak bilinmektedir. Bunun anlamı, bir değişkenin gelecekte alabileceği değerlerin herhangi bir yönde ortaya çıkabileceği, bir kişinin bu değerler üzerinde kontrol ve etkisinin olmadığıdır. Bu davada dayanak değişken ya da rastsal değişken, CHF/TRY parkesi yani döviz kurudur. Bu kur, hem TL'deki hem de CHF'deki değişimlere bağlı olarak ortaya çıkacak ve düzeyi, birbirini tanımayan çok sayıda kişinin arz ve talebine göre oluşacaktır. Piyasada bu kurlarla ilgisi olan herkes dc piyasa genelinde oluşan bu kuru veri olarak alabilecektir. Dava konusu olayda da, opsiyon sözleşmesi tarafları, piyasada oluşan CHF/TRY paritesini veri olarak alabilecektir. Sözleşme tarafları, sözleşmenin mahiyeti ve davanak değişkenin piyasa tarafından belirleniyor olması nedeniyle, kendi istediği bir kuru sözleşmede kullanamayacaktır. Opsiyon sözleşmenin mahiyeti, davanak değişkenin sözleşme taraflarının biri tarafından belirlenmesine imkan vermemektedir. Eğer, dava konusu olayda, opsiyon sözleşmesinin dayanak değişkeni olan CHF/TRY paritesi, davalı banka tarafından belirlenecekle, davalı banka opsiyonu kendi lehine çevirme motivasyonuna sahip olacağı için, bu sözleşme manipülatif bir eğilime açık olacaktır ki, opsiyon sözleşmelerinde bu tür imkan ve uygulamaya İzin verilmemektedir. Kısaca ifade etmek gerekirse, finansal anlamda ve hukuki anlamda, dava konusu spesifik opsivon sözleşmesinde, davanak değişkeni taraflardan biri dilediği gibi ya da sübjektif olarak belirleyemez. Bu tür bir uygulama, dava konusu opsivon sözleşmesinin mahiyetine: finansal olarak ve hukuki olarak uygun değildir. Bu durumda, opsiyon sözleşmesinin dayanak değişkeni neye göre belirlenmelidir sorusu gündeme gelecektir. Bu sorunun cevabını vermek üzere, ilk bakılacak yer taraflar arasındaki sözleşmedir.

Ara sonuç olarak, davalı bankaca uygulandığı ileri sürülen Türev İşlemler Çerçeve Sözleşmesi hükümleri de dava konusu dayanak değişkenin nasıl belirleneceği konusunu açıklığa kavuşturacak hükümler içermemektedir. Eğer, sözleşme ile belirlenmesi gereken bir durum veya işlem, sözleşme ile belirlenmemiş ise, bu durumda piyasa teamüllerine bakılabilir.

Döviz piyasası tezgah üstü bir piyasa olduğu,döviz kurlarının bir borsa gibi ve organize piyasada oluşmadığı dikkate alınırsa,aynı döviz türlerinde aynı zaman içerisinde çok farklı düzeylerde doviz kurları oluşması mümkündür. Bu durumda hangi kaynağın verisine itibar edilecektir sorusu cevaplanacaktır.

Düzenli olarak döviz kuru yayınlayan..., ... gibi veri yayın firmalarının verileri dikkate alınabilir. Ancak bunların verileri arasında da farklılıklar olabilmektedir. Esasında bu veri yayın firmaları da oluşturdukları verileri, kendi yöntemlerine göre uygun gördükleri piyasa aktörlerinin işlemlerinden veya kotasyonlarından oluşturmaktadır. Çok farklı veri yayın firmaları olması, bunların herbirinin verilerinin küçük de olsa farklı düzeylerde olması, dava konusu olayda bir veri yayın kuruluşunun verisini seçmeyi güçleştirmektedir. Sözleşmede açıkça bir veri yayın kuruluşunun verisi belirtilseydi, bu durumda esasen ihtilaf da olmayacaktı.

Öte yandan Türkiye'de dava konusu veriyi yayınlayan ve kurumsal olarak tutarlı vc merkezi tek veri kaynağı, TCMB'dir. TCMB, bağımsız bir kamu kuruluşudur. Bu kuruluşun yayınladığı veriler, dayanak değişken olarak kullanılabilecek niteliktedir. TCMB verileri aynı zamanda, dayanak değişken olma mantığına uygun olarak, dava konusu sözleşme taraflarından bağımsız olarak ve objektif olarak belirlenmektedir. Üstelik, TCMB döviz kuru verileri de piyasa aktörlerininin işlemlerine göre oluşturulmaktadır. Yani, bu veriler temelde piyasa verileridir. Dava konusu olayda, taraflar arasında açıkça ya da zımni olarak, dayanak değiken olan CHF/TRY paritesinin veri kaynağı belirlenmemiş olduğundan, TCMB verilerini kullanmaktan başka seçenek bulunmamaktadır.

Piyasa teamülleri ve işlemin mahiyeti gereği, TCMB verileri kullanılsa da, yine taraflar arasındaki opsiyon sözleşmesinde, döviz alış kuru mu yoksa döviz satış kurunun mu uygulanacağı açık değildir. Bu konu da önemlidir. Çünkü, alış ve satış kurları birbirlerinden farklı olmaktadır. TCMB kurları dikkate alındığında, piyasa aktörleri açısından TCMB döviz satış kurları esas alınmalıdır. Çünkü, alış kuru, TCMB'yi ilgilendirir. Satış kuru ise, TCMB'ye karşı bir piyasa aktönl açısından veri alınması gereken, kendi maliyet ve fiyatlarını oluşturacağı kurdur. Bu verilerin toplandığı kaynaklar açısından düşündüğümüzde yine aynı sonuca ulaşırız.

Dava konusu olayda, dayanak değişkenin üçüncü bir kaynaktan belirlenmesi zorunluluğu, belirlenecek verinin objektif ve düzenli bir kaynağa dayanması gerekliği hususu dikkate alındığında, TCMB döviz kurlarını veri olarak esas almaktan başka seçenek bulunmamaktadır. Öte yandan, esas alınacak kurları piyasa aktörlerinin maliyetini oluşturması bakımından TCMB döviz satış kuru olmalıdır.

Bu durumda, dava konusu ihtilafların çözümü, TCMB döviz satış kurunun düzeyine bağlıdır. Bu düzey, hem CHF/TRY parıtesinin 1,64 düzeyinin altına inip inmediğini açıklığa kavuşturacaktır hem de opsiyon sözleşmesinin teminat düzeyinin yetersiz kalıp kalmadığını belirlemeyi sağlayacaktır.

Dava konusu işlem, döviz kuruna (parite) dayalı opsiyon sözleşmesi alım satımıdır. Bu sözleşme, davalı banka ile davacı arasında yapılmış kişiler arası sözleşme mahiyetindedir. Bu tür kişiler arası opsiyon sözleşmeleri, bir piyasada alınıp satılmamaktadır. Bu sözleşmeler, dayanak değişkeni (döviz kum) para piyasası unsuru olduğundan ve herhangi bir borsa veya organize piyasada işlem görmediğinden sermaye piyasası aracı ya da işlemi değildir. Öte yandan, davalı ...Ş., bir sermaye piyasası kurumu değildir. Yani bu banka, bankacılık faaliyetleri itibarıyla sermaye piyasası mevzuatına tabi değildir. Bu çerçevede, ihtilaflı konunun sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde çözülmesi söz konusu olmayacaktır.

Bu tür opsiyon sözleşmelerinde, temelde genel hukuk hükümleri ve özelde borçlar hukuku uygulanabilir. İşlemlerin bir banka tarafından yapılmış olması nedeniyle, gerektiğinde bankacılık mevzuatı da konunun aydınlatılmasında başvuru kaynağı olabilir. Ancak, işlemin döviz kuruna dayalı kişiler arası bir opsiyon sözleşmesi olması nedeniyle temel sözleşme hükümleri ve ispat hükümleri ön planda olacaktır.

Öte yandan, söz konusu opsiyon sözleşmesinin dayanağı olan döviz kuru, rastsal olarak değişebilen, yani belirli bir piyasa aktörünün doğrudan etkisi altında olmayan bir veridir. Bu verinin piyasa aktörlerince esas alındığı yerler, ..., ... gibi veri yayın firmaları ile Türkiye’de TCMB'dir. Tüm bu veri yayın firmaları, kendi verilerini farklı yöntemlere göre ve farklı piyasa kaynaklarından derleyebilmektedir. Bu tür verilerin toplanması ve yayınlanması konusunda özel sektör firmaları olan..., ... gibi firmaların bu faaliyetlerini düzenleyen bir otorite yoktur. Veri yayın firmalarının verileri, birbirinden farklılık arzedebilir. Zira bu veriler, bir borsa gibi merkezi bir piyasada oluşmamaktadır.

Öte yandan TCMB, Türkiye'de para politikasını uygulayan ve döviz piyasasını da izleyen tek otoritedir. TCMB resmi bir otorite olduğu için, bu kuruluş düzenli olarak veri yayınlamakta ve veriler da üçünçü kişilerin izlenmesine açık tutulmaktadır. ..., ... gibi firmalardan veri almak ise üçrete tabidir.Bu nedenle bu firmaların verileri kamuya açık değildir. Bu bağlamda, TCMB verilerinin bir sözleşmede dayanak değişken olarak kullanılmasına bir engel olmadığı gibi, örneğin bir opsiyon sözleşmesinde taraflar sözleşme içeriğini TCMB verilerine bağlayabilirler. Güvenilirlik, tutarlılık ve şeffaflık bakımlarından TCMB verilerinin şeffaflık ve tutarlılık yanında kamuya açık olma özelliklerine çok daha kullanışlı olduğu bir gerçektir. Ancak TCMB döviz kuru verileri, günlük olarak yayınlanmaktadır. Oysa..., ... gibi veri yayın firmaları anlık veriler yayınlabilmektedir.

Dava konusu opsiyon sözleşmesi, bir yıllık bir süre gibi opsiyon sözleşmeleri bakımından uzun sayılabilecek bir vade ile yapılmıştır. Bu bağlamda. anlık veriler yerine günlük verilerin kullanılması piyasa gerçeklerine, ihtilafa konu opsiyon sözleşmesinin mahiyetine ve teamüllere uygundur. Ancak bu konuda İkinci Bilirkişi Raporu'nda (Bölüm 8-B) aksi yönde ve piyasa gerçeklerine uygun olmayan bir görüş belirtilmiştir. Opsiyon Sözleşmesi Teyit Formu nda saat belirtilmesi, anlık verilerin kullanılması gerektiği, günlük verilerin kullanılmayacağına delil teşkil etmez. Zira, döviz piyasası 24 saat açık olabildiği için dövize dayalı sözleşmelerde bir saat belirlenmesi zorunlu olmaktadır. Öte yandan, belirlenen saat ve uzlaşma tarihine bakıldığında, uzlaşmanın aynı gün yapılacağı, bu nedenle sözleşmenin en geç 14:00 itibarıyla kesinleşmesi ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Örneğin saat olarak 18:00 verilseydi, uzlaşma günü ertesi güne geçerdi. Zira uzlaşma olduğunda taraflar arasında para hareketi olması gerekebileceğinden, para hareketinin de bankaların İşlem saatlerine denk gelen saatlerde yapılması mümkün olmaktadır ki, bu da işlem saatinin uzlaşma işlemi için zorunlu bir bilgi haline getirmekte ama hangi tür verinin alınacağı (günlük mü, anlık mı) konusuna açıklık getirmemektedir. TCMB tarafından, hukuki bir çekince kaydı olarak ifade edilen, yayjnlanan verilerin hiçbir kişi veya kurumu bağlamayacağı ifadesi ise, hır sözleşmede üçüncü kişilerin bu verilere atıf yapmasını engelleyici bir durum değildir, Nitekim Borsa İstanbul, dövize dayalı opsiyonlarda TCMB kurularını esas almaktadır. Bu anlamda İkinci Bilirkişi Raporu'nda (sayfa 22-25) TCMB kurlarının kullanılamayacağına dair yorumlar ve değerlendirmeler mesnetsizdir.

Hangi kaynaktan sağlanan verilerin sözleşmede kullanılması gerektiği konusunda, opsiyon sözleşmelerinin temel kuralları arasında yer alan önemli bir kuralın ortaya konması ile belirlenmesi mümkündür. Opsiyon sözleşmesindeki CHF flL kuru, sözleşme taraflarının kontrol edemeyeceği kişilerce verilen kurlar olmalıdır. Çünkü, CHF/TL kuru, bağımsız bir değişkendir ve bu değişkpn sözleşme taraflarının yorumundan ve etkisinden uzak olarak üçünçü kişilerce belirlenmelidir.Aksi durumda ise örneğin CHF/TL kuru kotasyonlarının sözleşme taraflarından birince belirlenmesi durumunda ,bu kur yani CHF/TL paritesi objektif olarak belirlenemez ve istenildiği yönde etkiye açık hale gelir.Döviz kurlarında kotasyon verme serbestiyeti olduğundan, bir banka bir müşterisi ile herhangi bir nedenle piyasa ortalama oranlarından farklı oranlarla işlem yapabilir ki, böyle bir işlemdeki oran, bir opsiyon sözleşmesinde esas alınamaz, alınmamalıdır.

Bir finansal araç olan opsiyon sözleşmelerinin temel unsuru olan dayanak değişken, dava konusu olayda CHF/TL paritesidir. Bu bağımsız değişken İngilizce teknik adıyla 'random' yani "rastsal" değerler alabilen bir mahiyette olmalıdır. Bunun anlamı, bu değerin gelecekte alabileceği değerleri hiçbir taraf ya da kimsenin önceden bilmemesi vc kendi kararlarıyla etkileyememesidir.

Bankada uygulanan Türev İşlemler Çerçeve Sözleşmesinin 1. inci maddesinde "piyasa değeri" ifadesi kullanılmaktadır: "Piyasa değeri: Bu Sözleşme hükümleri doğrultusunda, daha önce alınmış veya satılmış bir anlaşma için sadece bankanın takdir yetkisiyle seçilmiş herhangi bir şubesinde belirlenen alım fiyatı veya bu fiyatın belirlenmemiş olması halinde bankanın kendi iradesiyle ve makul ölçülerde tespit edeceği bir yöntemle belirlenecek piyasa değeri.” Bu tanım, dava konusu opsiyon sözleşmesinde kullanılan CHF/TL (TRY) paritesini teknik anlamda ifade etmemektedir. Zira döviz kuruna dayalı opsiyon sözleşmelerinde kullanılan döviz kurlarına "dayanak değişken" denilmektedir. Bir türev aracın dayanak değişkeni ile türev aracın piyasa değeri birbirinden tamamıyla farklıdır. Türev aracın piyasa değeri, tiirev araca bir bütün olarak biçilen değerdir. Bu değer, dayanak değişken ile birlikte başka unsurların da bir fonksiyonudur. Bu nedenle, Banka'da uygulanan Türev İşlemler Çerçeve Sözleşmeli nde yer alan 'Piyasa Değeri" ifadesi, ikinci Bilirkişi Raporu'da ileri sürüldüğü gibi dava konusu döviz kurunun düzeyini belirlemede kullanılabilecek bir hüküm değildir. (Bu konuda, detaylı bilgi alınmak istenmesi durumunda şu kaynağa başvurulabilir: Ansiklopedik Türev Finansal Araçlar Sözlüğü, Ethenı Sancak, Gazi Kitabevi, İkinci Baskı, 2012). Dava konusu opsiyon sözleşmesinde, dayanak değişkenin yanı döviz kurunun nasıl belirleneceği konusunda açık bir hüküm yoktur. Öte yandan her bir işlemde kullanılan Teyit Formu'nda dayanak değişkenin nasıl belirleneceği açıkça belirtilmemektedir. Esasında, türev araç işlemlerinde davanak değişkenin nasıl belirleneceği ve hangi verilerin esas alınacağının belirlenmemiş olması önemli bir eksikliktir. Bu eksikliğin, detaylı düzenlemeler altında olan bir banka uygulamalarında görülmesi, ö/en borcunun verine getirilmediğine işaret eder.

Döviz kuruna dayalı bir opsiyon sözleşmesinin unsurları ve esas alınan veri kaynağı, organize bir piyasa işleticisi olan Borsa İstanbul uygulamalarında ortaya konulmuştur.

Borsa İstanbul, dayanak değişkenler (dayanak varlık da denilmektedir) için TCMB tarafından açıklanan döviz satış kurlarını esas almakladır. Dava konusu opsiyon sözleşmesine dair ihtilafın, dava konusu opsiyon sözleşmesinin bir benzeri olan Borsa İstanbul TLDOLAR opsiyon sözleşmelerinde veri kaynağı olarak TCMB verilerinin kullanılması tespiti ile çözülebileceği ve aksi yöndeki davalı ve bilirkişi yorumlarının reddedilebileceği açıktır.

Öte yandan, Borsa İstanbul tarafından temel unsurları belirlenmiş hir opsiyon sözleşmesinde yere alan temel unsurların pek çoğu davalı banka tarafından belirlenmemiştir. Bu karşılaştırma, davalı bankanın hassas ve riskli bir fınansal araç olan opsiyon sözleşmelerindeki özensizliği de açıkça göstermektedir.

Dava konusu opsiyon sözleşmesi, sözleşme olarak bir paket olarak düşünülmelidir. Bu paket alınıp satılabilmekledir. Dava konusu olayda, davacı opsiyon paketini salan ve bunun karşılığında 7.651,80 CHF alan taraftır. Bu opsiyon paketini alan taraf da davalı bankadır. Opsiyon paketinin geçerlilik süresi bir yıldır (18.02.2011-17,02.2011). Bu şiire zarfında, sözleşme paketi içerisindeki şartlara göre taraflar bazı haklara ve yükümlülüklere sahiptir. Bu haklar kullanıldığında opsiyon sözleşmesi sona erer. Öte yandan, sözleşme şartlarına göre opsiyonun sona ermesi dışında, sözleşmenin tasfiye edilmesi yani tümden ortadan kaldırılması, paketin çöpe atılması söz konusu olabilir. Bu şartlardan biri, sözleşme için yatırılan teminat tutarının % 80 oranını aşmasıdır. Dava konusu opsiyon sözleşmesi, döviz kuruna dayalı bir sözleşmedir. Sözleşme şartları da, sözleşme paketi ile sabitlenen kurlar ile piyasada ortaya çıkan kurlar (spot kurlar) arasında kaşılaştırma yapmayı vc böylece finansal sonuçlara ulaşmaya imkan vermektedir. Döviz-kuruna dayalı açık bir opsiyon spot kur ne kadar yukarıya giderse o ölçüde potansiyel zarar oluşmaktadır. Dava konusu olayda, dayanak kur olan CHF/TRY kuru, Ağustos ayında olağandışı bir yükseliş yaşamış ve davacı taraf için sözleşme teminatı, artan potansiyel zarar nedeniyle oransal düşüş göstermiştir.

Mevcut sözleşmeye göre, sözleşmenin vadesi dolduğunda, davacı taraf 600.000 CHF ödeyerek 1,020.000 TL alacaktır, Yani davacı için CHF/TRY kuru 1,70 olarak sabillenmiştir. Bunun anlamı sözleşmede belirtildiği gibi, davalı banka; CHF alma hakkına (CALL) sahiptir ve TL ödeme yükümlülüğü (PUT) altındadır, Bu durumda, bu kurun piyasada düşmesi, davacı lehinedir. Çünkü, piyasa kuru düştüğünde, davacı piyasadan düşük fiyattan, örneğin 1,65 seviyesinden CHF alıp (990.000 TL) davalı bankaya teslim ederken banka kendisine sözleşmede kayda alındığı üzere 1.020,000 TL ödeyecektir ki, brüt olarak 30.000 TL para kazanmış olacaktır, Ayrıca, davacı opsiyon satışı yaptığı için prim de almıştır. Öte yandan, davacının potansiyel kan, 1,64 kur düzeyi ile sınırlandırılmıştır ki, bu düzeyde opsiyon kullanım hakkı alıcı (davalı banka) tarafından geçersiz kılınacaktır. Bu durumda, davacıya sadece opsiyon satışı için elde ettiği tutar kalacaktır, Döviz kurunun örneğin 2,00 düzeyine çıkması durumunda, davacı aldığı prim hariç 180.000 TL potansiyel zarar etmiş olacaktır. Bu kurallar, imza taşımamakla birlikte tarafların teyitleştiği anlaşılan 4885458 numaralı "Opsiyon Sözleşme Teyit Formu" ile belirlenmiştir.

TCMB kaynaklarından alınan veriye göre CHF/TRL paritesi 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerinde sadece TCBMB açısından alış kurları itibariyle 1.64 düzeyinin altındadır.Ancak TCMB satış kurları bakanından 1,64 seviyesinin üstündedir. Eger. CHF/TRY paritesi TCMB açısından satış kuru Kibarıyla 1,64 düzeyinin altı görülmüş olsaydı, davacı iddiasında hakh olacaktı. Ancak mevcut CHF/TRY paritesi itibarıyla, söz konusu döviz kurunun 1,64 düzeyinin alıma düştüğü söylenemez. Burada, TCMB döviz alış kurları, döviz alımı yapan kişinin ya da kuruluşun maliyetini gösterir. TCMB ya da TCMB'nin bu verileri derlediği kuruluşlarla işlem yapıldığında, döviz alan kişi, satış kurundan işlem yapacağından piyasa kuru, döviz satış kuru olacaktır, Sonuç olarak, CHF/TRY paritesi, fiilen 1,64 düzeyinin altına inmiştir denilemez. Buradan hareketle,davacının iddiası dayanaksızdır.

Türev İşlemler Çerçeve Sözleşmesi nin 4.3.İşlemlere ilişkin hususlar başlıklı (h) bendine göre, "Açık pozisyonlara ilişkin henüz gerçekleşmemiş zararların Müşteri hesabında o anda mevcut alacak bakiyesinin % 80’ini aşması veya bu aşım olmaksızın en az bakiyenin altına düşmesi halinde banka süre vermeksizin bu sözleşme ile belirlenen veya kanunun kendisine verdiği tüm hakları ve bu çerçevede özellikle; (i) Müşterinin açık pozisyonlarının herhangi birinin veya tamamının tasfiyesini; (ii) Müşterinin ödenmemiş borçlarının herhangi birinin veya hepsinin muaccel olmasını; ve (iti) 6/(c) maddesine uygun olarak takas ve mahsup haklarına ilişkin seçeneklerinden birini veya hepsini uygulayabilir"

Davacı, davalının opsiyon sözleşmesini haksız olarak iptal ederek ortadan kaldırdığını iddia etmektedir.

Dava konusu opsiyon sözleşmesi, 18.02.2011 -17.02.2012 döneminde geçerli olabilen, bir yıllık süreli şarta bağlı olarak uygulanan bir sözleşmedir. Genel olarak opsiyon sözleşmeleri, bir yıldan kısa vadeli, birkaç aylık sözleşmelerdir. Ancak buradaki sözleşme bir yıllık ve sıradışı bir opsiyon sözleşmesidir. Pivasa uygulaması olarak, bir vıl kadar süreli sözleşmelerde, aksi vazılı olarak belirtilmedikçe. davanak değişkenin hareketlerindeki değişim için en az bir günlük veriler kullanılır. Bir başka ifade ile, bir yıllık bir opsiyon sözleşmesinde, güç içi fiyat veya kur hareketleri değil, gün bazlı fiyat veya kur verileri kullanılır. Bu durumun aksinin sözleşme ile belirlenmesi mümkün olmakla birlikte, dava konusu olayda, böyle bir belirleme yapılmamıştır. Bu durumda, açık pozisyonlardan kaynaklanan zararın müşteri hesabında o anda mevcut alacak bakiyesinin % 80 düzeyini aşıp aşmadığı günlük TCMB verileri kullanılarak belirlenmelidir. Eğer, TCMB verileri kullanılarak değerleme yapıldığında, % 80 oranı aşılmışsa, davalı opsiyon sözleşmesini vadesi dolmadan tasfiye etme hakkına sahip olacaktır. Aşağıdaki tabloda, TCMB verilerine göre, davalının işlemde esas aldığı gibi % 80 oranının aşılıp aşılmadığı hesaplanmıştır.

Dava dosyası belgelerine göre, davalı banka CHFfTRY paritesinin 2,44 düzeyine çıkması dummunda opsiyon sözleşmesini tasfiye edeceğini belirtmiş olduğu ve bu paritenin açılması nedeniyle tasfiye işleminin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Kısa süreli kur hareketleri ve yine davalı bankaca kullanılan veri kaynakları çerçevesinde ortaya konulan bu uygulama, yukarıda yer alan TCMB kurları çerçevesinde dayanaksızdır. Zira o günlerde CHF/TRY paritesi, gün bazı verileri olarak 2,4 düzeyim görmemiştir. Mevcut TCMB kurları dikkate alındığında, % 80 düzeyi nedeniyle sözleşmenin ve opsiyon pozisyonun tasfiyesi yetkisi davab bankaya geçmemiştir. Bu nedenle, davalı bankanın bu yönde yaptığı işlem hukuki dayanaktan yoksundur."şeklinde bilirkişi ...'in banka uygulamasının mevzuata,objektif iyiniyet kurallarına ve hukuka uygun olduğundan bahisle ayrık görüşü doğrultusunda mütalaa edildiği,itirazların değerlendirilmesine ilişkin ek raporlarında ise;

"Davalının fahiş hatalı işlem ve uygulamalarının temelde ihtilaf konusu olayı doğurduğu, bu tür hatalarında davalı bankanın özensiz ve yetersiz uygulamalarından kaynaklandığı,daha önce ortaya konulmuş görüşlerimizi değiştirecek mahiyette bir görüşümüz bulunmadığını, davalının 07.05.2014 bilirkişi raporundaki tespit ve değerlendirmelere yönelik eleştirilerinin yersiz ve mesnetsiz olduğunu sayın mahkemenin takdirine sunarız." şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.

Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi heyetinde yer alan ... ise 28.05.2014 tarihli ayrık raporundaki görüşünü değiştirecek husus bulunmadığını belirtmiştir.

Mahkememizce icra edilen yargılama sırasında davacı asil alınan beyanında:

"Bizim söz konusu davada iki ihtilafımız vardır, bunun biri Nisan ayında işlemin ...olduğu ve iptal seviyesinin altına indiğinden dava konusu bankanın satın almış olduğu opsiyon geçersiz hale düşmüştür, bizim birinci iddiamız budur, diğer iddiamız ise; bankanın satın aldığı bu opsiyon nedeniyle 10/08/2011 tarihinde bankanın beni araması ve teminatımın %80'i geçtiğini beyan etmesi üzerine bankanın benim hesabımın kapatılmasına yönelik olarak karşı opsiyon almak zorunda bırakılmış olmamdır, bankanın araması sonrası karşı opsiyon satın aldım ancak doğrusu satın almak zorunda kaldım, satın almasaydım banka kendisi kapatacaktı ve benim zararım 486.000 TL'ye çıkıcaktı, davalı banka opsiyon almak zorunda bırakmıştır, 10/08/2011 tarihi itibariyle teminatım %80 riskini geçmediğinden sözleşme gereğince davalı banka hesap kapatması veya karşı opsiyon almak zorunda bırakmak gibi bir davranış yapamaz , bu nedenle davamız haklıdır"şeklinde,davalı vekilinin ise; "davacı asilin beyanlarını kabul etmiyoruz, iddiaların genişletmesi durumu vardır, muvafakkatımız yoktur, ayrıca davacı asil vade sonu olan 18/02/2012 tarihinde opsiyonu kapatmayı tercih etseydi daha fazla zararı olacağından öncesinde opsiyon satın almayı tercih etmiştir, bankanı opsiyonu satın almaya zorlaması gibi bir durum yoktur"şeklinde beyanda bulundukları görülmüştür.

Dava; taraflar arasında aktedilen türev işlemleri çerçeve sözleşmesi kapsamında 600.000 İsviçre Frangı'nın hedef fiyat 1.70 TL' den davalı bankaca satın alınması hakkına ilişkin 1.64 iptal seviyeli 17.02.2012 vadeli opsiyon satın alma işleminin knock out/iptal seviyesi 1.64 'ün altını gördüğü ve kendiliğinden iptal hale gelmesine rağmen davalı banka tarafından iptal edilmeyerek 2.44 bandında yeterli teminat bulunmasına rağmen herhangi bir ihtarat yapmaksızın sözleşmeye, bankacılık mevzuatına ve hukuka aykırı olarak banka nezdindeki TL hesabından karşılanarak bozulmasından kaynaklı zararın tahsili istemine ilişkindir. Davalı yan; opsiyonun iptal seviyesine ulaşmadığını, işlemin sözleşmeye, davacının emir ve talimatlarına bankacılık mevzuatına ve hukuka uygun yapıldığını, davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu belirterek reddini savunmuştur.

Yanlar arasındaki İhtilaf; davacı tarafça alınan "17.02.2012 vadeli -1.64 iptal seviyeli davalı bankaya 600.000 İsviçre Frangını 1.70 TL hedef fiyat üzerinde satma hakkını satma" opsiyonunun kurun iptal seviyesinin altına inmesine ve kendiliğinden iptal olmasına rağmen davalı bankaca iptal edilmemesi, ayrıca 10/08/2011 tarihinde teminat/zarar oranının %80'i aştığından bahisle süresinden önce sözleşmenin sonlandırılması işleminde davalı bankanın sözleşmeye, mevzuata, objektif iyi niyet kurallarına, hukuka aykırı davranıp davranmadığı ve oluşan zararın tahsilinin davalı bankadan talep edilip edilemeyeceği hususlarında toplanmaktadır.

Dosyada mübrez bankacı bilirkişiler ..., ... ve Hukukçu bilirkişi Prof. Dr. ... tarafından düzenlenen 1. heyet raporunda; merkez barkası ve...verilerine göre davalı tarafça satın alınan opsiyon isteminde İsviçre Frangının 07-08/04/2011 tarihlerinde 1.64 seviyesinin altına düştüğü ve işlemin iptal seviyesini gördüğünden bahisle geçersiz olduğu, oluşan 222.000 TL zararın davalı bankadan talep edilebileceği mütalaa edilmiştir.

Dosyada mübrez SPK uzmanı ..., bankacı ... ve iktisatçı Prof. Dr. ...tarafından düzenlenen 2. Heyet raporunda ise; 17/02/2011 tarihinde kurulan 600.000 İsviçre Frangının 1.70 hedef fiyattan bozulması hakkını veren dava konusu opsiyon işleminin Amerikan tipi risk taşıyan tezgah üstü kaldıraçlı piyasa işlemi olduğu, ..., ... ve TCMB kurlarının gösterge niteliğinde oldukları, bağlayıcı olmadıkları, davalı bankanın türev işlemleri çerçeve işlemleri hükümleri gereğince, kurları belirleme ve tayin etme haklarının bulunduğu, bankanın aynı nitelikte aynı ...seviyeli benzer vadeli işlemler gerçekleştirdiği uluslararası piyasalardaki opsiyon işlemlerinin... olmadığı, davalı banka tarafından sunulan ... verileri çerçevesinde CHF/TRY kurunun 1.64 seviyesine çok yaklaştığı ancak hiçbir zaman bu seviyeye değmediği, dolayasıyla sözleşmenin iptal olmadığı, davacı iddialarının yersiz olduğu mütalaa edilmiştir.

Dosyada mübrez bankacı ..., SPK uzmanı Dr. ... ve iktisatçı ... tarafından düzenlenen bankacı bilirkişi ...'in ayrık görüşünü içeren 3. Heyet raporunda ise; döviz piyasasının tezgah üstü piyasa olduğu, döviz kurlarının bir borsa gibi düzenli ve organize piyasada oluşmadığı, aynı döviz türlerinde aynı zaman içinde çok farklı düzeyde döviz kurlarının oluşmasının mümkün bulunduğu, taraflar arasındaki sözleşmede hangi verinin esas alınacağı hususunda düzenleme bulunmadığı, Türkiye'de dava konusu veriyi yayınlayan ve kurumsal olarak tutarlı merkezi tek veri kaynağının Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası olduğu, merkez bankasının satış kurlarının esas alınması gerektiği, satış kurları esas alındığında, taraflar arasındaki opsiyon sözleşmede kararlaştırılan 1.64 iptal seviyesinin gerçekleşmediğini, sözleşmenin iptal edilmediğini, merkez bankası verilerine göre İsviçre Frangı 2.40 seviyesini görmediğinden ve teminat/zarar oranı %80'e ulaşmadığından pozisyonunun tasfiye yetkisinin davalı bankaya geçmediği ve dolayısıyla davacı tarafın alacak talebinde bulunabileceği mütalaa olunmuş, bankacı bilirkişi ise aksi kanaat bildirmiştir.

Tartışılması gereken öncelikli husus davacı tarafça satın alınan 17.02.2012 tarihinde 600.000 İsviçre frangını 1.70 TL hedef fiyattan bozulması hakkı veren opsiyonun 1.64 iptal(knock out) seviyesini görüp görmediği, kurun belirlenmesinde hangi verilerin esas alınmasının gerektiği ve opsiyonun kendiğinden geçersiz hale gelip gelmediği hususlarıdır.

Taraflar arasındaki sözleşmede ve opsiyon teyit formunda hangi kurların esas alınacağı hususunda herhangi bir düzenleme yer almadığı hususu tartıştışma dışıdır.

Dava konusu opsiyon işlemi; kaldıracaklı opsiyon işlemi olup kararlaştırılan teminat miktarı yatırıldığında müşterisine teminatın çok üstünde işlem yapma yetkisi veren dövize dayalı bir finansal piyasa işlemidir. Dava konusu opsiyon işleminde kur avantajının yanında ayrıca opsiyon primide işlem anında veya bir gün sonra ödenmektedir ve davacıya da prim ödemesi yapılmıştır. Dolayısıyla raporlarda da betimlendiği üzere işlem riskli işlemler statüsündedir ve tezgah üstü piyasa olarak nitelendirilmektedir.

Her ne kadar 1. heyet raporunda... verileri yanında merkez bankası verilerinin, ayrık görüş içeren 3. heyet raporunda ; tezgahüstü piyasa olduğu, döviz kurlarının borsa gibi düzenli ve organize piyasa oluşmadığı, aynı döviz türlerinde aynı zaman içinde çok farklı düzeylerde döviz kurları oluşmaktadır tespitine rağmen merkez bankası kurlarının kurumsal,tutarlı tek veri kaynağı olduğu ve esas alınmasının gerektiği mütalaa olunmuş ise de; 2. heyet raporunda ifade olunduğu üzere; mahkemeniz huzurundaki yargılamaya konu opsiyon işlemi, tezgah üstü piyasalarda diğer adı ile teşkilatlanmamış, organize olmamış piyasalarda gerçekleştirilen bir işlem olması, söz konusu işlemlerin tezgah üstü piyasalarda yapılmasının ilk sonucu, bankaların birbirleri ile iletişime geçerek, anlık ve tamamı ile birbirine bağlı bir işlem demeti ile gerçekleştiriliyor olması, ayrıca Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası, söz konusu verileri günlük olarak açıklamak ile birlikte, dava konusu işleme uygulanacak verileri açıklayan bir kuruluş olmadığından, yine Merkez Bankası'nın kuruluşun görev ve yetkilerini belirleyen 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Kanunu'na göre de Merkez Bankasının Türkiye çapında uygulanacak verileri açıklamak gibi bir görevi bulunmadığından mahkememizce 1 ve 3. heyet raporunda ortaya konulan Merkez Bankası kurlarının esas alınmasına ilişkin mütalaya eşlik edilememiş, 2.heyet raporu benimsenmiştir.

Gerçekten de TCMB, kur bilgilerini ilan ederken, söz konusu kurları, "Gösterge Niteliğindeki TCMB Kurları" olarak açıkladığı görülmektedir. Söz konusu başlık dahi TCMB'nin açıkladığı kurların belirli bir hesaplama çerçevesinde ortaya çıkan ve gösterge niteliğinde bulunan kurlar olduğunu göstermektedir.

Merkez bankasının kanunen veya fiilen verileri açıklamak gibi bir yetki ve görevinin bulunmamasının temel nedeni; döviz, kur, alım-satım gibi hususların, tamamı ile kişiler arasındaki sözleşmesel ilişki çerçevesinde inşa edilmesine olanak sağlanmasıdır. Elbette ki; taraflar arasında herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı zamanlarda TCMB kurlarının uygulanması kaçınılmaz olmaktadır.Ancak opsiyon işlemi gibi döviz volatilitesine bağlı, bankalar arası görüşmeler ile belirlenen, an be an açıklanan ve buna göre aksiyon alınan işlemlerin, TCMB tarafından açıklanan gösterge niteliğindeki bilgileri ile belirlendiğinin kabulü dava konusu işlemin ruhuna aykırı olacaktır.

TCMB'nin açıkladığı gösterge niteliğindeki kurlar, her iş gününün saat 15,30 itibarı ile belirlenmekte ve ertesi iş günü Saat 15.30'a kadar geçerli olmaktadır. Oysa döviz piyasasında kurlar an be an değişmekte, her sözleşme ile yeniden belirlenmektedir. Yirmi dört saat aynı seviyeden geçerli olacak TCMB kurlarının, dava konusu işleme uygulanacağını düşünmek türev işlemleri tamamı ile işlevsizleştirecek ve uygulanamaz hale getirecektir. Zira fiyatlar devamlı değişmektedir.

Dava konusu işleme ait 18.02.2011 tarihli Opsiyon Sözleşmesi Teyit Formu incelendiğinde; opsiyonun başlangıç ve bitişine dair bilgiler de söz konusu işleme TCMB'nin açıkladığı gösterge niteliğindeki kurların uygulanmayacağını ortaya koymaktadır.

Davacı ve davalı tarafından "Opsiyon Sözleşmesi Teyit Formu"'na hiçbir biçimde itiraz edilmemiştir.Söz konusu formun yukarıda alıntıladığımız bölüm incelendiğinde, Opsiyonun bir gözlem tarihi ve bitiş tarihi belirlendiği ancak bununla da yetinmeyip bir saat belirlendiği görülmektedir. Yani sadece günün değil, saatin de önemli olduğu ifade edilmektedir. Nitekim o tarihte ve saatte, davalı banka diğer bankalar nezdinde yaptığı işlemler ve görüşmeler çerçevesinde belirlediği kura göre işlemi sonlandıracaktır. O halde TCMB kurları bu çerçevede incelendiğinde, mesai saatleri içerisinde 15.30‘da ve ertesi gün için belirlenen kurların söz konusu işlem açısından hiçbir anlamı olmayacaktır.

Bankaların tezgahüstü piyasalarda, yani bir sözleşme ile gerçekleştirilen işlemlerde TCMB kurlarının uygulanamayacağı hususu bizzat TCMB’nin kendisi tarafından da ifade edilmektedir. ...ve TCMB'nin açıkladığı gösterge niteliğindeki kurların uygulanamayacağı uygulanması zorunluluğu olmadığı kanaati hasıl olmuştur. Aksi düşünülse dahi 3. heyet raporunda merkez bankası satış kurlarına göre kurun iptal seviyesine düşmemesi nedeniyle sözleşmenin geçerli olduğu tespitine yer verilmiştir.

Taraflar arasındaki türev işlemleri çerçeve sözleşmesi gereğince davalı bankanın kurları belirleme ve tayin etme hakkı vardır ve bu hakkın davalı banka tarafından kötüye kullanıldığı dosya kapsamıyla kanıtlanamadığı gibi emsal işlemler de 07-08/04/2011 tarihlerinde knock aut seviyesine inmediğinden iptal işleminin uygulanmadığı,ayrıca davacı yanın 08.08.2011 tarihine kadar sessiz kaldığı, sözleşmeyi feshetmek ve dava hakkını kullanmak gibi bir yönteme başvurmadığı, teminat/zarar oranı açısından %60 teminat açığının davalı tarafça kapatıldığı ve işlemin geçerliliğinini davalı tarafça da benimsendiği, hakların objektif iyi niyet kurallarına uygun kullanılmasının gerektiği, bu kadar süre sessiz kalan ve sözleşmeye eylemsel davranışlarıyla geçerlilik tanıyan davacının bilahare kurların iptal seviyesinin altına indiğinden bahisle geçersiz olduğunu iddia etmesinin M:K: 2. maddesinde anlatımını bulan dürüstlük kuralıyla bağdaşmayacağı, dolayısıyla kurların iptal seviyesini görmediği,sözleşmenin geçersiz hale gelmediği mahkememizin kabulündedir.

Her ne kadar dava dilekçesinde huzurdaki uyuşmazlığın kurun iptal seviyesinin altına düşüp düşmediği ve sözleşmenin geçersiz olup olmadığı hususlarında toplandığı beyan edilmesine rağmen dava dilekçesinde yer alan sonraki anlatımlarda ve yargılama sırasında ileri sürülen beyanlarda davalı bankanın 2.44 seviyesine ulaşmamasına ve teminatları yeterli olmasına rağmen haksız ve hukuka aykırı olarak sözleşmeyi süresinden önce sonlandırarak zararına sebebiyet verdiğini ileri sürmüş olmakla; tartışılması gereken diğer husus; sözleşmenin davalı banka tarafından süresinden önce sonlandırılmasının sözleşmeye, mevzuata, özen yükümlülüğüne, objektif iyi niyet kurallarına ve hukuka aykırı olarak sonlandırılıp sonlandırılmadığı ve zarara sebebiyet verilip verilmediği hususlarında toplanmaktadır. Dosyadaki beyan ve bilgilerden ve bilirkişi raporlarından da anlaşılacağı üzere taraflar arasındaki opsiyon işlemlerinde emir, talimat ve bildirimlerin mail ve telefonlarla sağlandığı ve bu yöntemin belirlendiği sabittir. Davacı yan,davalı bankanın kendisine teminat açığının %60 çıktığının bildirilmesi akabinde teminat açığını kapattığını beyan etmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme gereğince teminat/zarar oranının %80 bulması halinde herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın davalı banka tarafından sözleşmenin sonlandırılabileceği düzenleme altına alınmıştır. Buna rağmen davacı asilin 19.06.2014 tarihli duruşma tutanağına geçen beyanından da anlaşılacağı üzere kendisine banka tarafından %80 teminat/zarar oranına ulaşıldığının bildirildiği ve davacının daha fazla zararı önlemek adına pozisyon kapattığı da dosya kapsamıyla sabittir. Davacı yan;davalı bankanın baskısı sonucu pozisyon kapatmak zorunda kaldığını beyan etmiş ise; işlemin niteliği,kaldıraçlı ve riskli işlem olması anlık verilerle dahi olsa kurda 2.44 seviyesi görülerek %80 teminat/zarar oranına ulaşılmış olması nedeniyle bankanın sözleşmeden kaynaklanan yetkisini kullandığı, mevzuata, objektif iyi niyet kurallarına, hukuka aykırı bir durum olmadığı, netice itibariyle de davacı talimatıyla hareket ettiği, sözleşmenin davalı bankaya anılı yetkili kullanmaya cevaz verdiği sübüta ermekle mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya münderecatından edinilen vicdani kanaat gereğince; davanın reddine dair" hüküm davacı vekilinin temyiz talebi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2015/9508 Esas, 2016/5283 Karar sayılı ilamı ile;

"Dava, davalının taraflar arasındaki türev işlemleri çerçeve sözleşmesine aykırı davrandığı iddiası ile uğranılan zararın tahsili istemine ilişkindir. Davacı taraf, 18.02.2011 tarihinde 17.02.2012 vadeli, 1,70 CHF/TL hedef fiyat seviyeli 600.000 CHF alma hakkı olan bir opsiyonu davalıya sattığını, sözleşme teyit formuna göre opsiyon kullanım hakkının iptal seviyesinin 1,64 CHF/TL olarak kabul edildiğini, yine sözleşme uyarınca iptal seviyesine ulaştığında opsiyon kullanım hakkının davalı alıcı tarafından geçersiz kılınmasının gerektiğini, 07.04.2011-08.04.2011 tarihleri arasında İsviçre Frangı'nın TL karşılığının 1,6343 seviyesine indiğini, bu durumda sözleşmenin iptalinin gerektiğini ancak davalının sözleşmeyi iptal etmeyip daha sonra spekülatif olarak 10.08.2011 tarihinde anılan kurun 2,444'e çıktığı sırada müvekkilinin teminat zarar miktarının %80'e ulaştığı iddiası ile sözleşmeyi haksız yere bozduğunu ileri sürmüş, davalı ise dava konusu edilen işlemlerin, davacı ile yapılan sözleşmeler ve davacının emir ve talimatları doğrultusunda yapıldığını savunmuş, mahkemece ise taraflar arasındaki sözleşmede ve opsiyon teyit formunda hangi kurların esas alınacağı hususunda herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, dava konusu opsiyon işleminin, tezgah üstü piyasalarda gerçekleştirilen bir işlem olduğu, Merkez Bankasının bu tür işlemlere uygulanacak verileri açıklayan bir kuruluş olmadığı, taraflar arasındaki türev işlemleri çerçeve sözleşmesi gereğince davalı bankanın kurları belirleme ve tayin etme hakkının olduğu, bu hakkın davalı tarafından kötüye kullanıldığının kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Görüldüğü üzere temel uyuşmazlık, kurun hangi kritere göre belirleneceği noktasında toplanmış olup bu hususta taraflar arasındaki sözleşmede de açık bir hüküm bulunmamaktadır. Dosyaya sunulan ilk bilirkişi raporunda, Merkez Bankası kurlarının esas alınması gerektiği belirtilmiş, ikinci raporda ise mahkeme gerekçesinde de açıklanan nedenlerle Merkez Bankası kurlarının dava konusu işleme esas alınmasının mümkün olmadığı açıklanmıştır. Mahkemece iki rapor arasında çelişki görülmesi nedeniyle üçüncü bir bilirkişi heyetinden rapor alınmış, bu heyetçe de uyuşmazlığın Merkez Bankasınca belirlenen kurlara göre çözümlenmesi gerektiği bildirilmiştir. Dosyada mübrez ilk iki bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğu ve bu raporların karar vermeye elverişli olmadığı kabul edilerek yeni bir bilirkişi raporu alınmasına ve bu raporda da ilk rapor gibi kanaat açıklanmış olmasına rağmen mahkemece daha önce yetersiz görülen ikinci bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm tesisi doğru olmadığı gibi mahkemece, benzer sözleşmelerde hangi kurun esas alındığına dair gerek davalı banka uygulamaları gerekse de diğer banka uygulamaları da araştırılmadan hüküm tesisi de doğru görülmemiştir. Bu itibarla mahkemece, dava konusu olan sözleşme türünde hangi kurun esas alındığının gerek davalı bankadan gerekse bu tür sözleşmeleri yapan diğer bankalardan ve kurumlardan sorularak tespit edilmesi, bundan sonra oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden davalı işlemlerinin usulüne uygun bulunup bulunmadığı ve davacının bu işlemler nedeniyle uğradığı bir zararın olup olmadığı hususlarında bilirkişi raporu alınması ile oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış"gerekçesi ile bozularak mahkememize devrolmuş ...Esasına kaydedilmiş ve yargılamaya bu esas numarası üzerinden devam olunmuştur.

Mahkememizce bozma ilamı doğrultusunda davalı banka ve bir kısım diğer bankalara müzekkere yazılarak bilirkişilerden ek rapor hazırlanması istenilmiş ve konuya ilişkin 24/02/2020 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.

Bilirkişiler anılı raporlarında özetle;

"Bazma kararı sonrasında heyetimize görev verilmekle;

Sayın Mahkeme tarafından Yargıtay Bozma kararında belirtildiği gibi, dava konusu olan "sözleşme türünde hangi kurun esas alındığının gerek davalı bankadan gerekse bu tür sözleşmeleri yapanı diğer bankalardan müzekkere ile" bilgi talep edildiği,

... Bank: 22.10.2018 tarihli ...no.lu yazı ile, "Davaya konu bariyerli opsiyon tezgah üstü bir türev işlem olduğu, opsiyon bariyerinin etkin hale gelip gelmediği, (hesaplama ve geçerlilik yetkilisi olan) banka tarafından geçerliliği uluslararası kabul edilmiş veri sağlayıcı sistemler (..., ... vb.) incelenerek ve söz konusu türev işlemin tersi banka tarafından bağlanmış ise ters yönlü işlemin bağlandığı uluslararası likidite sağlayıcı kurumla teyit edilerek belirlendiğini, bilgisi verildiği üzere iş bu işlemlerde “uluslararası kabul edilmiş veri sağlayıcı sistemler” tarafından teyit edilmesi ile opsiyon işleminin karşı tarafı ile teyit edilmesi gerektiği,

Bununla birlikte Merkez Bankası tarafından dava konusu edilen 07.04.2011 ve 08,04,2011 tarihlerindeki “Gösterge Niteliğindeki" CHF kurlarına göre; 07.04.2011 tarihinde CHF kurlarının 1,6497 TL (döviz alış), 1,6603 TL (döviz satış) olarak belirlendiği,

08.04.2011 tarihinde CHF kurlarının 1,6408 TL (döviz alış), 1,6514 TL (döviz satış) olarak belirlendiği,

Merkez bankası efektif döviz alım ve satım kurunun tezgah üstü işlemlerde göz önüne alınmasının mümkün olamayacağı,

Dava konusu işlemin tezgah üstü piyasa verilerine göre uygulama alanı bulduğu, diğer bir deyişle uygulamada davalı bankada olduğu gibi; davalı banka tarafından uygulanan kurların ...seviyesi olan 1,64 TL seviyesine inmediği,

Mahkeme tarafından bankalardan müzekkere ile dava konusu olay hakkında bilgi talep edildiği, dava konusu olaya ... Bankası A.Ş. Tarafından gönderilen 19.10.2018 tarihli cevabi yazıya göre; dava konusu edilen opsiyon sözleşmesinin dayanak değişkeni olan CHF/TRY paritesinin sözleşme süresi boyunca; 1,64 TL düzeyine gelmediği, bu nedenle davacının bu yöndeki taleplerinin yerinde olmayacağı "şeklinde mütalaada bulundukları görülmüştür.

Mahkememizce davalı banka tarafından mahkememize gönderilen 14/02/2011 tarihli yazı cevabı ve Yargıtay bozma ilamı eklenmek ve daha önce yazılan müzekkerelerimize verilen cevaplarla ilgi tutularak davalı banka ve davaya konu sözleşmeleri/işlemleri yaptığı anlaşılan diğer bankalara tekrar müzekkere yazılmış ve davaya konu Türev İşlemleri Çerçeve sözleşmesi gereğince hangi kurun esas alındığı ve 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerindeki CHF/TL paritesinin ne olduğu ile bu tarihlerde CHF/TL paritesinin 1,64 bariyer ...seviyesine inip inmediği hususlarında bilgi alınarak davacı itirazlarını karşılar mahiyette yeni bir heyetten rapor alınarak konuya ilişkin 08/09/2021 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.

Bilirkişiler mali müşavir ..., SPK Uzmanı ..., bankacı bilirkişi ...marifetiyle hazırlanan bilirkişi raporunda özetle;

"DEĞERLENDİRME

Yukarıda da belirtildiği üzere dosya kapsamında Yargıtay bozma ilamı öncesinde toplam üç farklı Bilirkişi Heyetinden üç adet kök rapor alındığı gözlenmektedir. Özetle; Birinci Raporda, uyuşmazlığın çözümünde TCMB nin ilgili tarihlerdeki kur verilerinin baz olarak alındığı ve buna göre, işleme dayanak olan CHF/ TL paritesinin 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerinde bariyer (knock out) olarak seçilen 1,64 düzeyinin altına indiğinden işlemin iptal olması gerektiği tespitinin yapıldığı; İkinci Raporda, TCMB kurlarının, anlık işlem gören opsiyon işlemlerinde kullanılamayacağı, tezgahüstü işlemlerde uluslararası piyasalarda piyasa katılımcılarının mutabakatıyla belirlenen ve... gibi platformlarda ilan edilen kurların esas alınması gerektiği, bu sebeple de dava konusu opsiyonun bariyere değmediği tespiti yapıldığı, davacı itirazları nedeniyle aldırılan Ek Raporda da itiraza konu olan şubelerde uygulanan kurların opsiyon işlemlerinde kullanılamayacağı tespitinin yapıldığı; Üçüncü Raporda ise, somut opsiyon işleminde anlık verilerin mi yoksa günlük verilerin mi kullanılacağı hususunda taraflar arasında bir uyuşma bulunmadığından TCMB satış kurlarının kullanılmasının gerektiği, dava konusu opsiyon işleminde CHF/ TR paritesinin TCMB kurları esas alındığında da hiçbir zaman 1,64 düzeyinin altına gelmediğinden davacı iddialarının yersiz olduğu, ancak TCMB kurlarına göre CHF/ TL paritesinin 2,44 düzeyine gelmediğinden işlemin davalı banka tarafından kapatılmasının usulüne uygun olmadığı tespiti yapılmaktadır.

Sayın Mahkemenin Yargıtay'ın bozma ilamı sonrasında, Yargıtay kararında belirtildiği üzere, davalı banka ve benzer işlemleri yapan diğer bankalardan, müzekkere göndererek, dava konu sözleşmelere benzer sözleşmelerde hangi kurun esasa alındığına ilişkin bilgi talep ettiği gözlenmektedir. Ancak bu müzekkerelere verilen cevaplarda, sorunu çözecek şekilde bilgilerin yer almadığı yahut sorunun muhataplarca anlaşılamadığı görülmektedir. Gelen cevaplar arasında, kanaatimizce soruya ... Bank'ın 22.10.2018 tarih AR - 3078 sayılı yazısında belirtilen görüş açıklayıcı bir yanıt olmaktadır. Buna göre, davaya konu işlemin tezgahüstü bir türev işlem olduğu, seçilen bariyerin etkin hale gelip gelmediğinin banka tarafından geçerliliği kabul edilmiş veri sağlayıcı sistemlerden (..., ... gibi) sağlanan verilere göre belirlenmesi gerektiği, bunun için de dava konusu işlemin ters işlemle banka tarafından likidite sağlayıcı diğer bir kurumdan teyit edilmesi gerektiği bildirilmektedir.

Sayın Mahkeme, davacının aldırılan Dördüncü Bilirkişi Raporuna itirazlarını da dikkate alarak, önceden müzekkere gönderdiği bankalara soruyu daha da belirginleştirerek “..hangi kurun esas alındığı ve 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerinde CHF/ TL paritesinin ne olduğu ile bu tarihlerde CHF/ TL paritesinin 1,64 bariyer ...seviyesine inip inmediği hususlarının...” Mahkemeye bildirilmesi talebiyle 01.10.2020 tarihinde yeni müzekkereler göndermiştir.

Müzekkere gönderilen bankalardan ...'ın 14.10.2020 tarihli yazısında özetle; opsiyonun bariyer seviyesine değip değmediğinin tespitinin işlemi gerçekleştiren kuruluşun referans yöntemine göre değişebileceği, dolayısıyla bariyere değip değmediği hususunun işlem tarafı (aracı taraf) olmadan kesin bir tespitte bulunulamayacağı, ancak kendi bankalarında uygulanan Türev İşlemler Çerçeve Sözleşmesi m. 7.1.6 da bu tespit için “bir bariyer olayın tespiti konusunda bir anlaşmazlık - çıkarsa Banka, gözlemlediği spot işleme (veya - işlemlere) ilişkin kanıtları sunar...Bankalararası döviz piyasasını yansıtan veri sağlayıcılarından bazıları olan ... ve/ veya... ekranlarındaki parite ve kur bilgileri bu tip işlemlerde Banka tarafından teyit amaçlı kullanılıyor olacaktır. Her iki piyasa ekranının bariyer seviyesini teyit etmesi gerekir. Bariyer seviyesinin değip değmemesi konusunda Baka ile müşterinin anlaşamaması durumunda müşteri itirazını bariyer tetiklendiği günden itibaren 1 hafta içinde yapmak durumundadır. Uyuşmazlık durumunda teyit mercii her halükarda Banka olacaktır.” düzenlemesinin getirildiği belirtilmektedir.

Müzekkere gönderilen bankalardan... Bankasının 30.11.2020 tarihli yazısında gişe kurlarının gönderildiği görülmektedir. Buradaki listede, ...Bankasında 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerinde mesai saatleri içerisinde gerek gişe döviz satış gerek gişe efektif satış kurlarında 1,64 bariyerinin altına inilmediği gözlenmektedir.

Müzekkere gönderilen bankalardan ...Bankasının 10.02.2021 tarihli yazısı ekinde gönderilen kur listesi incelendiğinde, ...Bankasında 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerinde mesai saatleri içerisinde döviz satış kurlarında 1,64 bariyerinin altına inilmediği gözlenmektedir.

Müzekkere gönderilen bankalardan ...'ın 03.03.2021 tarihli yazısında 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerinde en düşük kurun sırasıyla 1,6412 ve 1,6407 olduğu bildirilmektedir.

Müzekkere gönderilen bankalardan ...'ın 16.02.2021 tarihli yazısında “07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerindeki CHF/ TL kurlarının ne olabileceğine dair farklı veri sağlayıcı sistemlerinde birbirinden çok farklı ve çelişkili kur seviyelerinde rastlanmıştır. (Belirtilen günlerde en düşük işlem geçen seviye olarak ... 1,6400 üzerinde seviyeler gösterirken... 1,6300 - 1,6400 arasında rakamlar göstermektedir). Yerel ve uluslararası piyasalarda daha yüksek likiditeye sahip USD/ TL ve EUR/ TL aksine CHF/ TL'nin derinliği oldukça düşük, yaygın olarak işlem yapılan opsiyon piyasasına sahip olmayan bir para birimi çifti olduğu gözönünde bulundurularak; bariyer ...seviyesinin aşılıp aşılmadığı hususunda uluslararası kabul görmüş teamüllere de dayanarak ilgili işlemi gerçekleştirip vadeye kadar piyasa ve karşı taraf riskini yöneten ...'ın beyanının esas alınması en doğru yaklaşım gözükmektedir.” denilmektedir.

Aynı zamanda huzurdaki davanın davalısı olan ve müzekkere gönderilen bankalardan ...'ın 16.02.2021 tarihli yazısı ekinde yer alan listede...'ta 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerinde mesai saatleri içerisinde efektif satış kurlarında 1,64 bariyerinin altına inilmediği gözlenmektedir.

Bununla birlikte davacının 30.11.2012 tarihinde dosyaya sunduğu beyan dilekçesi ekinde davalı bankanın ... Ticari Şubesi çalışanlarından...'ün e mail ile gönderdiği kur listesi görülmektedir. Aynı şekilde, davalı bankanın bir diğer çalışanı ...'in de e-mail yoluyla gönderdiği kur listesi dosya kapsamında görülebilmektedir. Ancak her iki mail ekinde yer alan bu listelerin hangi tarihteki kurları gösterdiği listede görülememiştir; listede sadece saatler görülebilmektedir. (... tarafından gönderilen e-mailin konu kısmında “07.04.2011” ve “08.04.2011” ifadesi, ... tarafından gönderilen e-mailin konu kısmında “...” ifadesi bulunmaktadır.)

Dosyaya sunulan 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerine ait olabileceği değerlendirilen bu üç kurlistesinde (davalı tarafından gönderilen 16.02.2021 tarihli yazı ekinde yer alan liste, davalı banka çalışanı....'ün e- maille gönderdiği liste ve davalı banka çalışanı ...'in e- maille gönderdiği liste) bazı farklılıklar olduğu görülebilmektedir. Ancak bu farklılıkların, döviz kurlarında değil, efektif (nakit) alım satımlarında görüldüğü anlaşılmaktadır. Diğer yandan, huzurdaki uyuşmazlık açısından, her üç listede de 07.04.2011 ve 08.04.2011 oldukları değerlendirilen tarihlerde CHF/ TL döviz (ve efektifsatış) satış kurlarının bariyer seviyesi olan 1,64 'ün altına indiği tarafımızdan gözlenememiştir.

Somut olayda; TCMB tarafından her işgünü 15:30 da, birgün sonrası için ilan edilen kurlar ile ... ve... gibi uluslararası kabul gören işlem platformlarında ilan edilen kurların sadece birer gösterge niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır. Buna göre, dosya kapsamına sunulan... açıklamalarından ve TCMB internet sitesinde konuya ilgili açıklamalardan da anlaşılabildiği üzere, bir sözleşmede birden fazla paranın bulunması halinde uygulanacak kur, taraflar arasında uzlaşma ile yahut uluslararası döviz piyasasında işlemlere aracılık eden finansal kuruluşlar arasında oluşan mutabakatla belirlenmektedir. Dolayısıyla her üç kurumun ilan ettiği kurların sözleşme taraflarını bağlamayacağı kanaati oluşmaktadır. Esasen bu husus serbest kur sisteminin de bir gereği olmaktadır. Somut olayda, taraflar arasındaki Çerçeve Sözleşmenin 1. maddesinde yer alan *..Banka'nın kendi iradesiyle ve makul ölçülerde tespit edeceği bir yöntemle belirlenecek...” denilmekle opsiyon işlemlerinde uygulanacak kurun belirlenme hakkının davalı bankada olduğu anlaşılabilmektedir. Öte yandan, dosyaya sunulan davalı bankanın diğer müşterileriyle yaptığı opsiyon işlemleriyle diğer bankaların verdiği opsiyon işlemlerine ilişkin uygulamaları ile ilgili yanıtlardan, davaya konu edilen bariyer (knock out) seviyesine, anılan tarihlerde ulaşıldığı konusunda bir bilgi veya bulguya da rastlanılamamaktadır. Ayrıca 1,64 olarak belirlenen bariyer düzeyine 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerinde inildiği hususunda da, dosya kapsamında, bir bulgu tarafımızdan edinilememiştir." şeklinde mütalaada bulundukları görülmüştür.

Mahkememizce dosyanın son raporu sunan bilirkişi heyetine tevdii ile, taraflar arasındaki sözleşmede "Bu sözleşme hükümleri doğrultusunda, daha önce alınmış veya satılmış bir anlaşma için sadece Banka'nın takdir yetkisiyle seçilmiş herhangi bir şubesinde belirlenen alım fiyatı" denilerek piyasa değeri tanımlanmakla, bilirkişilerce bu tanım uyarınca banka tarafından seçilmiş bir şubesinin ve bu şube tarafından belirlenen bir alım fiyatının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, ilgili maddenin devamında "veya bu fiyatın belirlenmemiş olması durumunda bankanın kendi iradesiyle ve makul ölçülerde tespit edeceği bir yöntemle belirlenecek piyasa değeri" denildiğinden bankanın seçilmiş olan şubesiyle belirlediği piyasa değerinin bulunmaması halinde bankanın kendi iradesiyle ve makul ölçülerde tespit edeceği yöntemle belirleyeceği piyasa fiyatının davacı vekilinin itirazları değerlendirilerek ...seviyesinin altına inip inmediğinin tespit edilmesi, ayrıca davanın dayanağı olan diğer vakıalar hakkında raporda değerlendirme yer almadığından davacı vekilinin rapora itiraz dilekçesinin 4 nolu maddesinde belirtilen hususlarda inceleme yapılarak denetime ve hüküm kurmaya elverişli ek rapor düzenlenmesi istenilmiş ve konuya ilişkin bila tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.

Bilirkişiler anılı ek raporlarında özetle;

"Sayın Mahkemenin tarafımızdan incelenmesi istediği konularla sınırlı kalmak ve her türlü hukuksal değerlendirme Sayın Mahkemeye ait olmak üzere;

Sayın Mahkemenin davalı Banka'nın 16.02.2021 tarihli cevabi yazısı ekinde gönderilen kur listelerini esas alması halinde, CHF/ TL döviz alım kurunun ilk defa olarak, 07.04.2011 tarihinde saat 15:55 itibariyle 1,6394000 TL seviyesine inerek 1,64 TL bariyer seviyesinin altında kaldığı, dolayısıyla bu tarih ve saat itibariyle opsiyon kullanım hakkı iptal seviyesine (...) ulaşılmış olduğundan opsiyonun iptal edilmesi gerekebileceği,

Taraflar arasındaki Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi m. 4.2. g ve m. 4.2. h gereği, 07/08.04.2011 tarihlerinde iptal edilmeyerek devam ettirilen opsiyon için zarar/ teminat oranının 04.08.2011 tarihinde 4 60 ın üzerine çıkması sebebiyle davacıdan ek teminat talep edildiği ve bu ek teminatın davacı tarafından davalı Banka'ya gönderildiği, ancak 10.08.2011 tarihinde CHF/ TL kurunun 2,44 düzeyine çıkması sebebiyle davalı Banka'nın opsiyonu bozduğu, Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesinde bu işlemi süre vermeksizin yapabileceği yönünde hüküm bulunduğu,

Dolayısıyla, dava konusu opsiyonun, 07/08.04.2011 tarihlerinde CHE/ TL döviz alım kurunda 1,64 seviyesinin altına düşülmesi sebebiyle, iptal edilmesi gerekirken bu yapılmadığından 10.08.2011 tarihinde CHF/ TL döviz alım kurunun 2,44 seviyesine çıkması, dolayısıyla zarar/ teminat oranının Y6 80 üzerinde aşılmasını gerekçe göstererek davacıdan tahsil edilen ve davacının huzurdaki davada talep ettiği 222.000,00 TL nin kendisine iadesinin mümkün olabileceği,

Davalı Banka'nın 10.08.2011 tarihinde zarar/ teminat oranının % 80'nin üzerine çıkması sebebiyle iyi niyetli hareket edip etmediğinin nitelemesinin de Sayın Mahkemenin takdirinde olacağı görüş ve kanaatine varılabilmektedir." şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.

Mahkememizce 21/03/2023 tarihli ve 26/12/2022 banka müzekkere cevapları incelenerek taraf itirazlarının değerlendirilmesi amacıyla dosyanın rapor sunan son bilirkişi heyetine tevdii ile ek rapor hazırlanması istenilmiş ve konuya ilişkin 29/09/2023 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.

Bilirkişiler anılı ek raporlarında özetle;

"Dosya kapsamı ve Sayın Mahkemenin tarafımızdan incelenmesi istediği konularla sınırlı kalmak ve her türlü hukuksal değerlendirme Sayın Mahkemeye ait olmak üzere;

Davalı Banka tarafından, Sayın Mahkemenin müzekkeresine cevaben dosyaya gönderilen 21.03.2023 tarihli yazının ekinde yer verilen listeden elde edilen ve yukarıda gösterilen CHF/ TRY kurlarının, 07.04.2011 Perşembe ve 08.04.2011 Cuma günlerinde 1,6400 seviyesine inmediği,

Davalı Banka tarafından, Sayın Mahkemenin müzekkeresine cevaben dosyaya gönderilen 21.03.2023 tarihli yazının ekinde yer verilen listeye göre; CHF/ TRY kurunun 24.02.2011 - 11.04.2011 tarihleri arasında 1,64 olarak kabul edilen değere, 06.04.2011 tarihinde 1,6443, 07.04.2011 tarihinde 1,6412 ve nihayet 08.04.2011 tarihinde 1,6407 seviyesinde en düşük değerlerini almış olsa da hiçbir zaman 1,64 seviyesinde olmadığı,

Taraflar arasında 1,64 olarak kararlaştırılan “knock out” seviyesine inilmediğinden, opsiyonun vadesinde işlem gördüğü,

Eğer davalı Bankanın 16.02.2021 tarihli yazısında verilen bu kurlar, davalı Bankanın dava konusu işlemlere uyguladığı kurlar değilse ve davalı Bankanın dava konusu işlemlere uyguladığı kurlar 21.03.2023 tarihli ...referans sayılı yazısında verilen kurlar ise, gerçekten de 07.04.2011 ve 08.04.2011 tarihlerinde CHF/TRY kurunun 1,64 “knock out” bariyerine inmediğinden davalı Bankanın sorumluluğundan bahsedilemeyeceği" şeklinde mütalaada bulundukları görülmüştür.

Mahkememizce usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama sonucunda varılan değerlendirmede; uyuşmazlığın, taraflar arasında imzalanan türev işlemleri çerçeve sözleşmesine davalının aykırı davranması sonucu davacının uğradığı zararı tahsili istemine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Davacı, 18.02.2011 tarihinde 17.02.2012 vadeli, 1,70 CHF/TL hedef fiyat seviyeli 600.000 CHF alma hakkı olan bir opsiyonu davalıya sattığını, sözleşme teyit formuna göre opsiyon kullanım hakkının iptal seviyesinin 1,64 CHF/TL olarak kabul edildiğini, yine sözleşme uyarınca iptal seviyesine ulaştığında opsiyon kullanım hakkının davalı alıcı tarafından geçersiz kılınmasının gerektiğini, 07.04.2011-08.04.2011 tarihleri arasında İsviçre Frangı'nın TL karşılığının 1,6343 seviyesine indiğini, bu durumda sözleşmenin iptalinin gerektiğini ancak davalının sözleşmeyi iptal etmeyip daha sonra spekülatif olarak 10.08.2011 tarihinde anılan kurun 2,444'e çıktığı sırada müvekkilinin teminat zarar miktarının %80'e ulaştığı iddiası ile sözleşmeyi haksız yere bozduğunu ileri sürmüş, davalı ise dava konusu edilen işlemlerin, davacı ile yapılan sözleşmeler ve davacının emir ve talimatları doğrultusunda yapıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece evvelinde dava reddedilmiş olup ilgili bozma ilamında , benzer sözleşmelerde hangi kurun esas alındığına dair gerek davalı banka uygulamaları gerekse de diğer banka uygulamaları da araştırılması için, dava konusu olan sözleşme türünde hangi kurun esas alındığının gerek davalı bankadan gerekse bu tür sözleşmeleri yapan diğer bankalardan ve kurumlardan sorularak tespit edilmesi, bundan sonra oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden davalı işlemlerinin usulüne uygun bulunup bulunmadığı ve davacının bu işlemler nedeniyle uğradığı bir zararın olup olmadığı hususlarında bilirkişi raporu alınması ile oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkememizce bozma ilamındaki hususların araştırılması için ilgili bankalara müzekkere yazılmış ve 24/02/2020 tarihli bilirkişi raporu alınmıştır. Akabinde araştırmalara devam edilmiş ve bilirkişiler mali müşavir ..., SPK Uzmanı ..., bankacı bilirkişi ... marifetiyle bila tarihli yeni bir rapor alınmış, hazırlanan bilirkişi raporunda celp edilen müzekkere cevaplarına göre diğer bankalar, ..., davalı ... ve ... de işlem seviyesinin ...noktası olan ve sözleşmenin davalı yanca iptalini gerektiren 1,64 Tl seviyesinin altına inmediği, davalı bankanın benzer işlemlere ilişkin verilerinin dosyada bulunmadığı, sözleşmenin 1. maddesi gereği kuru belirleme hakkının davalıda olduğu ve taraflar arasındaki işlemin iptalini gerektirecek bir husus olmadığı tespit edilmiştir. Mahkemece raporda sözleşmenin bazı maddelerinin değerlendirilerek kurun belirlenmesi için ek rapor tanzimi istenmiş yapılan değerlendirmede davalı Banka'nın 16/02/2021 tarihli cevabi yazısındaki kurun esas alınması halinde sözleşmenin iptal edilebileceğini ve davacının zararının 222.000 TL olabileceği tespit edilmiştir. Dosyada davalı bankanın benzer işlemlerde uyguladığı verilere ilişkin bilgilerin eksik olduğu gözetilerek davalı bankaya müzekkere yazılmış ve müzekkere cevabı ile taraf itirazlarının değerlendirilmesi için son kez ek rapor tanzim ettirilmiştir. Alınan 29/09/2023 tarihli son raporda ise müzekkere cevabına göre CHF/TRY kurlarının işlem tarihleri olan 24/02/2011-11/04/2011 tarihleri arasında 1,64 TL altına inmediği, opsiyonun vadesinde işlem gördüğü, davacının zararının oluşmadığı tespit edilmiştir.

Mahkemece bozma ilamı gereği tüm veriler toplanmış, ilgili raporlar alınmış olup neticesinde bir kanaate varılmış olmakla taraflar arasındaki sözleşmede ve opsiyon teyit formunda hangi kurların esas alınacağı hususunda herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, sözleşmede bankanın daha önce alınmış veya satılmış bir sözleşme için bankanın taktir yetkisi ile seçilmiş herhangi bir şubesinde belirlenen alım fiyatı ibaresinin bulunduğu ancak bu ibarenin de muğlak ve yoruma muhtaç olduğu, yapılan araştırmalar neticesinde işlem tarihlerinde diğer banka ve serbest piyasalarda da kurun 1.64 TL altına düşmediği, farklı farklı uygulamalar olsa da genel olarak bankaların dava konusu işlem türünde serbest piyasa verilerini esas aldığı tespit edilmiştir. Açıklanan nedenlerle bozma ilamı, taraflar arasında imzalanan sözleşmede, kurun tayinine ilişkin tüm maddelerde davalı bankaya taktir hakkı tanındığı ve dava konusu opsiyon işleminin, tezgah üstü piyasalarda gerçekleştirilen bir işlem olması nedeniyle işlem özellikleri ile amacı nazara alınarak hangi kurun esas alınıp alınmayacağının belirlenmesi konusunda mahkememizce davalı bankanın, emsal işlemlerde uyguladığı kur verilerinin işbu davaya da uygulanması gerektiğine karar verilmiş ve bunun hakkaniyete uygun olduğuna kanaat getirilmiştir. Buna göre celp edilen 21/03/2023 tarihli müzekkere cevabı esas alınmış buna göre alınan son ek raporda da ilgili müzekkere cevabı gereği işlem tarihlerinde 1,64 TL ...bariyerine inilmediğinden davacının davasının reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davacı tarafından açılan davanın REDDİNE,

2. Alınması gerekli 427,60 TL karar harcının davacının peşin yatırdığı 3.296,70 TL harçtan mahsubu ile artan 2.869,1‬0 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,

3. Davacı tarafça yapılan mahkeme masraflarının üzerinde bırakılmasına,

4. Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir edilen 35.300,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere temyiz dilekçesi sunularak Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

28/02/2024

Katip ...

e-imza

Hakim ...

e-imza