İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/475 E. 2023/845 K.

T.C.

İSTANBUL

14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/475 Esas

KARAR NO : 2023/845 Karar

DAVA : Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)

DAVA TARİHİ : 21/07/2022

KARAR TARİHİ : 24/10/2023

BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2022/... E. 2022/... K.

DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 09/11/2022

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekilinin Mahkemeye sunmuş olduğu dava dilekçesini özetle; Müvekkilinin kaçak elektrik kullandığı gerekçesiyle 77.572,97 ve 131.335,49 TL tutarlı faturalar kesildiğini, davalının varsayımsal olarak borç tahakkuk ettirme yetkisinin olmadığını, davalının kaçak elektrik tespit ettiğini, 5. Ayda servis çağrıldığını ancak ... çalışanının yanlış bağlantı kurduğunu, yapılacak bilirkişi incelemesinde kaçak elektrik kullanımının olmadığının çıkacağını, fahiş miktarda kesilen faturaların müvekkilinin iş yerinde telafisi mümkün olmayan zarar verebileceğini, elektrik kesiminin durdurulmasını, haksız kesilen faturalardan dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, yargılama giderlerinin davalı üzerine yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

Davalı vekilinin Mahkemeye sunmuş olduğu cevap dilekçesini özetle; davaya konu adreste kurulu bulunan ... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisatta davalı şirket saha ekipleri tarafından 30.06.2022 tarihinde yapılan kontrollerde, direkt bağlı sayaçtan geçirilmeden enerji tüketildiği tespit edilerek ... seri numaralı kaçak tespit tutanağı tanzim edildiğini, direkt bağlı cihazların kurulu güç bilgilerine göre 15.246 kWh karşılığı, 77.572,97 TL kaçak faturası ve 47.993 kWh karşılığı 131.335,49 TL ek kaçak faturası tahakkuk edildiğini, fatura hesaplamasının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında yapılıp kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirildiğini, tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, davacının kaçak elektrik kullandığının sabit olduğunu, kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkukunun mevzuata uygun olduğunu, davalının faturaya süresinde itiraz etmediğinden adına tahakkuk eden bedelleri kabul ettiğini, davacı kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de; dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını belirterek; ihtiyati tedbir talebinin reddine, davanın reddine, yargılama ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyasına sunulan dava dilekçesini özetle; davalı/borçlunun kullanımında bulunan sayaçta 30.06.2022 tarihinde müvekkili kurum tarafından yapılan kontrollerde kaçak elektrik kullanıldığının tespit edilmesi üzerine ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, bu tutanağa istinaden zabıt tarihlerinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği 208.908,46-TL tutarında kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, davalı/borçlu aleyhine kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 210.781,95-TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü'nün 2022/... Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emrinin gönderildiğini, davalı/borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, davalı tarafından işbu davaya konu kaçak elektrik kullanım borcu bağlamında borçlu olunmadığının tespiti maksadıyla ....Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/... Esas sayılı dosyasına kayden menfi tespit davasının ikame edildiğini, huzurdaki itirazın iptali davası ile ilgili menfi tespit davasının tarafları ile dava konusunun aynı olması, davalar arasında irtibat bulunması sebebiyle işbu dosyanın HMK m.166 gereği ....Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesi ile davalı/borçlunun taşınır, taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde İİK m.257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya Mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini, davalının ....İcra Dairesi 2022/... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl dava kaçak elektrik faturaları nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkememiz dosyasında birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/... Esas sayılı dosyasında dava, abone tarafından ödenmeyen kaçak elektrik bedellerinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13/1.maddesine göre, yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmek kaçak elektrik enerjisi tüketimini oluşturur.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından, 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmıştır. Anılan kararın 1-B maddesinde kaçak elektrik kullanım süresini hesaplama, 1-C maddesinde ise kaçak elektrik tüketim miktarını hesaplama usul ve esasları gösterilmiştir.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29.12.2005 günlü 622 sayılı kararda, kullanım yerine ait bağlantı anlaşmasının ve perakende satış sözleşmesinin veya her ikisinin de yapılmadığı yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanma süresi; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu sürenin 12 ayı geçemeyeceği, doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu sürenin 90 gün alınacağı; müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değerin bağlantı gücü olarak kabul edileceği ve ortalama aylık çalışma saatine göre hesaplanacağı; ortalama aylık çalışma saatlerinin ticarethaneler de 10 saat olarak uygulanacağı açıklanmıştır.

KDV yönünden; Elektrik faturalarından alınması gereken katma değer vergisinin (KDV) düzenlendiği Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği'nin 9. maddesinde; tarife tespitinde yer almayan ve elektrik enerjisi tüketiminin kWh'ı başına tahsil edilmesi gereken ve Kanunlarla belirlenmiş olan vergi (Belediye Tüketim Vergisi, Katma Değer Vergisi ve bunun gibi) resim ve harcın, teşekkül veya şirket tarafından ayrıca faturalara ilave edilerek tahsil edileceği, düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, davalı kurum sözleşme yapmak ve böylece karşı edim borçlanmak şartıyla kamuya hizmet sunmuş bulunmaktadır. Davacı taraf ise, sözü edilen hizmetten sözleşme vasıtasıyla yararlanacağı yerde böyle bir sözleşme yapmaksızın (ve belki de bunu istemeksizin) karşılıksız ve kaçak olarak elektrik enerjisinden yararlanmış bulunmaktadır.

O halde, taraflar arasında dürüstlük ilkesine uygun olarak kaçak kullanım halinde “sözleşme benzeri" bir borç ilişkisinin kurulduğu kabul edilmeli ve davalı idarenin bu gibi durumlara ilişkin olarak belirlediği kurallara uygun bedelin davacı tarafından ödenmesi gerekir. Bu sonuç için sunulan edimden davacının sadece yararlanmış olması gerekli ve yeterli görülmelidir.

Konuya ilişkin yasal mevzuat uyarınca kaçak kullanım bedeline KDV eklenmesi yasal bir zorunluluk olduğuna ve taraflar arasında sözleşme benzeri bir ilişki kurulduğuna göre, davacının kaçak kullanımından, bu çerçevede de sorumlu olduğu açıktır. (Yargıtay 3.Hukuk Dairesi'nin 2014/ 5967 Esas 2014/12840 Karar sayılı emsal ilamı)

Faiz yönünden; Davacı takip talebinde asıl alacakla birlikte gecikme zammının da tahsilini talep etmiştir. Kaçak kullanımda gecikme zammı olmaz. Gecikme zammında bir zaman unsuru bulunmadığından faiz karakteri yoktur. Gecikme zammı faiz niteliğinde olmadığı gibi faiz benzeri olarak da kabul edilemez.

Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı, hukuki niteliği itibariyle, bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı, gecikme faizi de değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış uygulamasına göre kaçak elektrik, su ve doğalgaz kullanımlarında 6183 sayılı Kanunun 51.maddesinde belirtilen (oranda) gecikme cezası uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur. Ne var ki, çoğun içinde azı da vardır kuralı gereğince gecikme zammı isteminin aynı zamanda yasal faiz uygulanması gerektirdiği gözetilerek ödenmeyen bedele yönelik olarak yasal faiz uygulanması gerekmektedir. (İzmir BAM 4.H.D. 2018/27 Esas 2018/57 Karar sayılı emsal ilamı)

Faizin KDV' si yönünden; davacı tarafından icra takibinde faize KDV işletilmesi talep edilmiştir. Ancak Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 04/04/2014 gün ve 2013/20420 esas, 2014/5373 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununa göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz anılan verginin matrahına dahil olmadığından, haksız fiilden ve kaçak elektrik kullanmadan kaynaklanan alacakların geç ödenmesi nedeniyle işlemiş faiz hesabı yapılırken işlemiş faize KDV eklenerek alacak hesabı yapılamaz. Bu nedenle faizin KDV' si yönünden talebin reddine karar verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında tarafların sunmuş olduğu tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman bilirkişiden rapor alınmıştır.

Bilirkişinin düzenlediği 17/03/2023 tarihli 5 sayfadan ibaret raporunda özetle; Davacıya ait işyerinde bir düzenek vasıtasıyla bazen yasal elektrik sayacından geçirilerek, bazen de sayaçtan hiç geçirilmeden kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı 30.06.2022 tarih ve H/... sayılı tutanak ile tespit edilmiştir. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde-42; Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketilmesi kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edildiğinden dava konusu olay kaçak elektrik tüketimidir. Davacının İcra Takip Tarihi İtibariyle Toplam Borcu: Davacının asıl borcu 74.577,83 TL Gecikme zammı 623,36 TL Gecikme zammı KDV 112,20 TL Davacının toplam borcu 75.313,39 TL olduğu, davacı ... ...’in icra takip tarihi itibariyle elektrik borcu 74.577,83 TL olduğundan, davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hesapladığı 210.781,85 TL’nin 135.468,46 TL’den borçlu olmadığı kanaatine varılmıştır.

Bilirkişinin düzenlediği 20/08/2023 tarihli 4 sayfadan ibaret raporunda özetle; Davalı ve davacının kök rapora ilişkin itirazları raporun yukarısında tek tek cevaplandırılmış

olup, itirazlarda kök rapordaki tespit ve hesaplamaların değiştirilmesini gerektirecek her hangi

bir hususun olmadığı kanaatine varılmıştır.

Tüm dosya kapsamının incelenmesi neticesinde; davacıya ait işyerinde bir düzenek vasıtasıyla bazen yasal elektrik sayacından geçirilerek, bazen de sayaçtan hiç geçirilmeden kaçak elektrik enerjisi kullanıldığının 30.06.2022 tarih ve

H/... sayılı tutanak ile tespit edildiği, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde-42; Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketilmesi kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul

edildiğinden somut olayda davacının kullanımının kaçak elektrik tüketimi olduğu, anılan tutanakta işyerindeki tüm cihazların toplam kurulu gücü 47,4 kW olarak tespit edildiği, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 44. Maddesindeki;“Tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır” hükmüne göre hesaplama yapıldığı, davacının, 03.02.2022-30.06.2022 arasında 147 gün elektrik enerjisi kullandığı davalı şirket

tarafından belirlendiği, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin 45. Maddesinde “Kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas

alınacak süre; son endeks okuma tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir

ve bu süre 90 günü geçemez. Kaçak tüketime ek olarak kaçak başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Kaçak tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez” hükmüne göre kaçak ve ek tüketim süreleri belirlenmesi gerektiği, somut olayda son endeks okuma tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki 31.05.2022-30.06.2022 arası 30 gün kaçak tüketim süresi, bakiye 03.02.2022-31.05.2022 arası 117 gün de ek tüketim süresi olarak belirlendiği Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 45. Maddesi gereğince ticarethaneler için ortalama günlük çalışma saati 8 saat olduğu, buna göre yapılan hesaplama neticesinde davacının 33.108,53 TL kaçak tüketim bedeli, 41.469,30 TL ek tüketim bedeli olmak üzere toplam 74.577,83 TL borcunun bulunduğu, takip tarihi itibariyle 623,36 TL gecikme zammı, 112,20 TL gecikme zammı KDV'si olmak üzere 75.313,39 TL borcunun bulunduğu, davaya konu icra takibinin 210.781,85 TL üzerinden başlatıldığı anlaşıldığından 210.781,85 TL -75.313,39 TL= 135.468,46 TL yönünden davacının borçlu olmadığına karar vermek gerekmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında Mahkememiz dosyasında birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/... Esas sayılı dosyasında davacının 74.577,83 TL asıl alacak, 623,36 TL gecikme zammı ve 112,20 TL gecikme zammı KDV'si olmak üzere toplam 75.313,39 TL alacağının bulunduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

İcra inkar tazminatı yönünden; İİK. 67/2.maddesi uyarınca alacaklı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi için, mahkemenin borçlunun ödeme emrine karşı yapmış olduğu itirazın haksız olduğuna karar vermesi gerekir. Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi ile takip tarihine göre itiraz olunan alacağın likid (muayyen)-belirli olup olmadığına bakmak gerekir. Likit alacaklarda alacak miktarı belirlidir. Borçlu tarafından alacağın gerçek miktarını belirlemek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinebilecek durumdadır. İİK 67/2.madde hükmünün amacı, borçluolduğu miktarı bilebilecek veya bilebilecek durumda olan borçlunun icra takibine konu alacağın varlığına haksız olarak itiraz etmesini önlemektir (Prof.Dr.B.Kuru İ.İ.Huk.2008.İst.sh.230-231). Somut olayda, uyuşmazlığın haksız fiile dayalı olduğu, dava konusu kaçak elektrik bedelinin belirlenmesinin yargılama ve bilirkişi incelemesi gerektirdiği, alacağın likit ve muayyen olmadığı anlaşılmakla, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Asıl davanın Kısmen Kabulü ile davaya konu... seri no'lu 77.572,97 TL bedelli fatura ile ... seri no'lu 131.335,49 TL bedelli faturalar nedeniyle toplam 134.330,63 TL borçlu olmadığının tespitine,

2. Mahkememizde birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/... E sayılı dosyasında davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan .... İcra Müdürlüğünün 2022/... esas sayılı takip dosyasına yöneltilen davalı itirazının kısmen iptali ile takibin 74.577,83. TL Kaçak elektrik bedeli, 623,36. TL işlemiş faiz ve 112,20. TL faizin KDV’si olmak üzere toplam 75.313,39 üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren (takipte talep edilen faiz oranını geçmemek kaydıyla) avans faizi ve faizin %18 KDV'sinin işletilmesine, fazlaya dair istemin Reddine,

-Davanın niteliği ve alacağın varlığı ve miktarının yargılamayı gerektirmesi nedeniyle davacının icra inkar tazminatı talebinin Reddine,

Esas Davada

3. Karar ve ilam harcı 9.176,12. TL nin peşin alınan 3.567,64. TL den düşümü ile kalan 5.608,48. TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

4. Davacı tarafından yatırılan 3.648,34‬. TL peşin ve başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5. Davacı tarafından yapılan 2.940,00. TL yargılama giderinin kabul edilen miktar oranlanarak takdiren 1.890,50. TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6. Davacı taraf kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince, kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 21.492,90. TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7. Davalı kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince, red edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 17.900,00. TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8. Davalı tarafından yapılan 850,00. TL yargılama giderinin red edilen miktar oranlanarak takdiren 303,40. TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

Birleşen Davada

9. Karar ve ilam harcı 5.144,65. TL nin peşin alınan 2.545,72. TL den düşümü ile kalan 2.598,93. TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

10-Davacı tarafından yatırılan 2.626,42‬-TL peşin ve başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

11-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşmamaları nedeniyle 6325 sayılı Kanunun 18/A-10 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.560,00-TL'nin 557,40-TL'sini davalıdan 1.002,60-TL'sini davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,

12-Davacı taraf kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince, kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 17.900,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

13-Davalı kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince, red edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 21.674,97-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

14-Tarafların gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,

Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde ... Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

Katip ...

e-imzalıdır

Hakim ...

e-imzalıdır