İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/849 E. 2024/227 K.

T.C.

İSTANBUL

13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2023/849 Esas

KARAR NO:2024/227

DAVA:Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ:28/12/2023

KARAR TARİHİ:29/03/2024

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili iş ortaklığı ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığı arasında 03/02/2016 tarihli "... İli ... İlçesi ... Mahallesi 804 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkez- Ofis Binası ve 1 Adet Camii İnşaatları İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" başlıklı sözleşme imzalandığını, Sözleşmeye göre müvekkilinin, tünel kapı sistemiyle 804 adet konut, konvansiyonel kalıp sistemiyle 1 adet ticaret merkez- ofis binası ve 1 adet camii inşaatları ile altyapı ve çevre düzenleme işlerini üstlendiğini, “7161 nolu Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”la müvekkile tasfiye hakkı verilmiştir. Söz konusu kanunun 32. Maddesi ile Kamu İhaleleri Kanununa geçici madde 4 eklenmiştir. Eklenen maddeye göre; "31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz." Kanunla verilen hak doğrultusunda müvekkilinin, idareye yazılı başvuruda bulunduğunu, bunun üzerine 29.08.2019 tarih ve 97580 sayılı Bakanlık Oluru ile 29.08.2023 tarihinde taraflar arasındaki sözleşme tasfiye edildiğini, 30.06.2021 tarihli tasfiye hakediş Raporu ihtirazi kayıt ile müvekkil tarafından imzalandığını, her ne kadar sözleşme tasfiye edilmiş olsa da müvekkil tarafından tamamlanmış olan kısımlar dolayısıyla hakedişi eksik ödendiğini, aynı zamanda sözleşme dışı yapılan işlerin bedelleri de ödenmediğini, taraflar arasında imza altına alınan sözleşmenin bedeli 91.750.000,00 TL (Doksan Bir Milyon Yedi Yüze Elli Bin Türk Lirası) olarak kararlaştırıldığını, müvekkil inşaatı tasfiye ettiğinde ... tarafından düzenlenen hakediş seviyesinin %87,7 olduğu tespit edilmiştir. Bu tespite göre de müvekkile hakedişi 750.000,00 TL eksik olarak ödendiğini, fakat müvekkilin talebi ile "... 3. Sulh Hukuk Mahkemesi ... D.İş" dosyası ile dava konusu taşınmaz mahalline gidilerek taraflar arasındaki sözleşmeye göre yapılan tüm imalatların miktarları ve seviyeleri belirlendiğini, ... 3. Sulh Hukuk Mahkemesince yapılan keşif sonrasında hazırlanan bilirkişi raporuyla keşif tarihi itibariyle tespit konusu inşaatın ilerleme seviyesi %90 olarak tespit edildiğini, inşaatın ilerleme seviyesi bilirkişi raporu ile %90 olarak tespit edilmişse de müvekkilin sorumlu olduğu imalat işlerinin %100'ü tamamlandığını, Zira aradaki %10'luk fark müteferrik işlerden kaynaklandığını, iskan işlemleri tamamlandıktan sonra müteahhitin, inşaat başlangıç esnasında yapmış olduğu şantiye aboneliklerini mesken aboneliklerine (İnşaatı bitmiş olan sıhhi tesisat, muayene ve kabul işlemleri yapılarak bireysel abonelik sistemi oluşturulan yapılarda, su ve atık su hizmeti almak isteyen gerçek ve tüzel kişilikler adına, kullanım türüne göre verilen abonelik) çevirmek gibi inşaat dışı işlemler için %10'luk bir teminat oranı vardır. Her ne kadar bu teminat oranı nedeniyle imalat oranı %90 olarak belirtilse de gerçekte imalat olarak %100 tamamlandığını, bu durumda müvekkil sözleşme gereği üzerine düşen imalatları eksiksiz olarak yerine getirdiğini, İskan alındıktan sonraki abonelik işlemlerinin eksik olması inşaatın tasfiye edilmesiyle ilgili olup bilirkişi raporundaki %90'lık inşaat seviyesi müvekkilin sözleşme gereği üzerine düşen imalatın %100'ünü tamamladığını gösterdiğini, Kalan eksik işler, ruhsat alınmamış olması nedeniyle yapılası gereken aboneliklerle ilgili olup parasal olarak bir karşılığı olmadığını, yani tasfiye tarihinden sonra yapılacak herhangi bir imalat söz konusu olmadığını, müvekkil sözleşme gereği imalatların %100'ünü tamamlamış olmasına rağmen davalı idarece yalnızca %87,7'lik inşaat seviyesine göre bir ödeme yapıldığını, idarece belirlenen hakediş miktarının dahi 750.000,00 TL'si işbu dava tarihine kadar henüz ödenmediğini, müvekkilinin ısrarlı taleplerine rağmen hala ödenmediğini, sözleşme bedelinin tamamının müvekkiline ödenmesi gerektiğinden işbu davayı açma zorunluluğu hasıl olduğunu, müvekkilinin sözleşme gereği işe başladıktan sonra, AT11 ve B15 Bloklarda onaylı proje ve geoteknik rapora göre yapılan temel kazısında zemin durumunda farklılık görüldüğünü, oluşan yeni duruma göre ek geoteknik raporu alındığı ve bu husus mukayeseli keşifte değerlendirilmek üzere sözleşmenin müşavir şirketi ... Şirketi aracılığıyla müvekkil tarafından 23.05.2016 tarihili yazı ile idareye bildirilmiş ve onayı istendiğini, müvekkilin sunduğu ek geoteknik raporunda çelişkiler olduğu gerekçesiyle davalı idarece söz konusu çelişkilerin giderilmesi istendiğini, İdarenin isteği üzerine yeniden bir ek rapor alındığını, alınan ek rapor doğrultusunda sözleşmede olmayan ek işler (ilave hafriyat ve dolgular vs.) müvekkili tarafından yapıldığını, sözleşme dışı işlerin hakedişe dahil olmadığını, anahtar teslim götürü bedel işlerde sözleşmenin imzalanmasının ardından sonradan yaptırılan ya da değiştirilen işlerin fiyatlandırılmasıyla mukayeseli keşifi hesabı yapıldığını, mukayeseli keşif yapılması ile davalı idarece müvekkilinin sözleşme dışı ek iş yaptığını kabul ettiğini ve yapılan bu ek işlerin bedelini ödemeyi kabul ettiğini, yapılan ek işler nedeniyle idarece alınan mukayeseli keşif raporuyla müvekkilin yapmış olduğu ek dolgu işleri hesaba katılmamış ve ödemesi yapılmadığını, bu nedenle alınmış olan geoteknik raporu doğrultusunda müvekkilin yapmış olduğu ek işlerin bedelinin tespit edilip sözleşme dışı ek iş için müvekkile yapılmayan ödemenin talep edilmesi zorunluluğu hasıl olduğunu, müvekkilininyapımı devam eden dava konusu inşaat ile ilgili olarak çatıda su yalıtımı olarak proje ve mahal listesinde 2 mm kalınlığında EPD esaslı Jeo membran ile su yalıtımı imalatı yerine daha kaliteli olan ... 5 mm kalınlıkta taşıyıcısız SBS modifiyeli bitüm membran kullanmak istediğini 22.08.2016 tarih ve 2016/599 sayılı yazısı ile sözleşmenin müşavir şirketi ... aracılığıyla davalı kuruma bildirmiştir. Bunun üzerine davalı kurumun sözleşmenin müşavir şirketi Peta Mühendisliğe yazdığı 13.01.2017 tarihli yazısına göre "...açık teras çatı su yalıtımı için riskli ve elverişsiz malzeme olan EPDM esaslı jeo membran uygulaması yerine; açık teras zeminde ... (5 mm taşıyıcısız SBS modifiyeli bitüm mebran ) ve parapetlerde arduazlı flexowaal (5 mm kalınlığında taşıyıcılı SBS modifiyeli bitüm membran ) malzemelerinin ilgi ilgili -a,b yazı eklerinde yer alan imalat detaylarına uygun olmak kaydıyla ilave fiyat farkı ve ilave süre verilmeksizin, imalat değişikliğinin mukayeseli keşifte değerlendirilmek üzere yapılması hususu karar bağlanmıştır. " Söz konusu karar müşavir şirket tarafından 19.01.2017 tarihli yazı ile bildirildiğini, müvekkilinin talebinin karara bağlanması üzerine müvekkili tarafından malzeme öneri ve onay formu düzenlenerek davalı idarenin onayına sunulduğunu, davalı idarede 10.04.2017 tarihli yazısı ile müvekkilin sunduğu malzemeleri onayladığını, idarenin onayı üzerine müvekkil listedeki malzemeleri kullanarak teras çatı su yalıtımını tamamladığını, kararlaştırılan yeni malzeme kullanılmadan önce müvekkil şirket ortaklığı tarafından ilgili malzeme bulunmuş; fakat davalı kurumla fiyat konusunda anlaşmazlık olduğu için anılan malzeme faturası Ticaret Odasına onaylatıldığını, teras çatı su yalıtımında kullanılan yukarıda bahsi geçen malzeme yalnızca yurt dışında bulunan bir malzeme olduğu için malzemenin alımıyla ilgili tüm işlemler Euro üzerinden yapıldığını, onaylı ticaret odası faturaları da Euro üzerinden hesaplandığını, davalı kurumun Ticaret Odasına onaylatılan faturayı kabul etmesi üzerine söz konusu malzemeler imalatta kullanıldığını, tamamlanan sözleşme dışı işlerin hesaplanması için yapılan mukayeseli keşifte söz konusu yeni malzemenin fiyatı fatura tarihindeki kura göre hesaplandığını, fakat Ticaret Odası tarafından onaylanan ve davalı kurumca kabul edilen faturaya konu malzeme EURO olarak satın alındığını, bu durumda ödemenin güncel kur üzerinden hesaplanması gerekirken fatura tarihindeki kura göre hesaplanmış olması müvekkilin alacağının günden güne artan kur farkı karşısında erimesine neden olduğunu, müvekkilinin bu hususla ilgili davalı idareye 18.05.2021 tarihli yazısı ile başvurmuşsa da herhangi bir dönüş alamadığını, bu nedenle davalı kurum tarafından eksik olarak ödenen teras çatı su yalıtımı için kullanılan ... ve parapetlerde arduazlı flexowaal malzemelerinin ödemelerini de talep etme zorunluluğu hasıl olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; tüm alacak kalemlerinde yargılama sırasında öncelikle karar tarihine en yakın tarihte belirlenecek rayiç değer üzerinden; aksi takdirde hakediş tarihinden (30.06.2021) itibaren uygulanacak ticari avans faiziyle birlikte alacağın tam ve kesin olarak belirlenmesinden sonra artırılmak üzere şimdilik, sözleşmenin tasfiye edilmiş olması dolayısıyla tasfiye tarihi itibariyle müvekkil tarafından yapılan imalatlar için şimdilik 1.000 TL'nin rayiç değer üzerinden karar verilmesi halinde keşif tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle, hakediş tarihinden (30.06.2021) itibaren karar verilmesi halinde hakediş tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle davalı idareden alınarak müvekkile ödenmesine, Yapılan sözleşme dışı iş olan ek dolgu, hafriyat vs işleri için şimdilik 1.000 TL'nin rayiç değer üzerinden karar verilmesi halinde keşif tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle, hakediş tarihinden itibaren karar verilmesi halinde hakediş tarihinden (30.06.2021) itibaren işleyecek ticari avans faiziyle davalı idareden alınarak müvekkiline ödenmesine, müvekkilin kullandığı sözleşme dışı malzeme için eksik ödenen bedel için şimdilik 1.000 TL'nin rayiç değer üzerinden karar verilmesi halinde keşif tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle, hakediş tarihinden itibaren karar verilmesi halinde hakediş tarihinden (30.06.2021) itibaren işleyecek ticari avans faiziyle davalı idareden alınarak müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Öncelikle müvekkil İdare ... kamu hizmeti görmek amacıyla Yasa ile kurulmuş Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına bağlı bir kamu kurumu olup, tacir olarak nitelendirilmesi hukuken mümkün olmadığını, Nitekim işbu dava ile benzer konuda açılan davada Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görevsizlik kararları üzerine Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 31/10/2016 tarih ve .... Sayılı kararında İdaremizin tacir sayılmayacağı, bu nedenle mutlak ticari dava niteliğinde olmayan uyuşmazlığın genel hükümler çerçevesinde Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülüp sonuçlandırılması gerekeceği belirtilerek Asliye Hukuk Mahkemesinin yargı yeri olarak belirlenmesine karar verildiğini, Söz konusu Yargıtay kararından da görüleceği üzere müvekkil İdarenin tacir olmayıp kamu hizmeti gören bir kamu kuruluşu olması, dava konusu işin de Ticaret Kanunu kapsamında ticari iş olmaması nedenleriyle işbu davada görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, bu itibarla öncelikle görev yönünden davanın reddine karar verilmesi talep ettiğini, idare tarafından 31.12.2015 tarihinde ihalesi yapılan, 03/02/2016 tarihinde sözleşmesi imzalanan (Ek:2) "... İli ... İlçesi ... Mahallesi 804 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi-Ofis Binası ve 1 Adet Camii İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi", davacı yüklenici ... Tur. ve Tic. Ltd. Şti.&Metaş İnş. İth. ve İhr. Hayvancılık Gıda Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı taahhüdü altında, yapı denetim ve danışmalık hizmetleri de ... Enr. Turz. San. ve Tic. A.Ş. denetimi altında yürütüldüğünü, 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7161 nolu Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, kamu yüklenicilerine tasfiye, devir ve süre uzatımı hakkı tanınması üzerine davacı yüklenicinin 07/03/2019 tarihli başvurusu ile "... İli ... İlçesi ... Mahallesi 804 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi-Ofis Binası ve 1 Adet Camii İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşinin" tasfiye edilmesi talebinin müvekkiline iletildiğini, buna istinaden davacının yüklenimindeki "... İli ... İlçesi ... Mahallesi 804 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi-Ofis Binası ve 1 Adet Camii İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi", 7161 sayılı Kanun kapsamında, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü ve İdaremiz Stratejik Planlama Komisyonun 28/05/2019 tarih ve 63540 sayılı kararı doğrultusunda, davacı yüklenici ile İdaremiz arasında imza altına alınan Tasfiye Mutabakat Metnine göre tasfiye edilerek, genel hükümler çerçevesinde işlem yapılmasına İdaremiz Başkanlık Makamının 29/08/2019 tarih ve 97580 sayılı Oluru ile karar verildiğini, bu kapsamda yüklenici firmaya dava konusu işin 29.08.2019 tarih ve 97580 sayılı Başkanlık Makam Olur'u ile tasfiye edildiği ve 10.09.2019 tarihinde saat 13:30'da şantiye sahasında bulunulması yönünde bildirim yapıldığını, Belirtilen tarihte tasfiye komisyonu, müşavir firma ve davacı yüklenici temsilcileri ile birlikte tespit yapılarak, tasfiye tutanağı düzenlenmiş ve dava konusu işin %87,70 seviyesinde olduğu tespit edilmiş, davacı yüklenici temsilcilerince de herhangi ihtirazi kayıtta bulunulmaksızın tutanaklar imzalandığını, konuya ilişkin olarak dilekçe ekinde sundukları tasfiye raporu, tasfiye tutanağı ve ekleri incelendiğinde, davacı firmanın %100 seviyesinde işleri tamamladığı iddiasının gerçek dışı olduğu anlaşılacağını, kaldı ki % 100 seviyesine gelmiş, yani tamamlanmış bir işin tasfiye edilmesi de eşyanın tabiatına aykırı olduğunu, Nitekim "... İli ... İlçesi ... Mahallesi 804 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi-Ofis Binası ve 1 Adet Camii İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşine" ilişkin olarak İdaremizce tasfiye sonrası 14.11.2019 tarihinde ikmal ihalesi düzenlenmiş ve 27.425.000,00 TL bedelle ... Yapı İnş. Taah.ve Pt. Ürn. San. Tic. Ltd. Şti. ile 23.12.2019 tarihinde sözleşme imzalandığını, İkmal ihalesi 09.11.2020 tarihinde tamamlanarak geçici kabulü yapıldığını, diğer yandan dava konusu işle ilgili müvekkili idarece belirlenen tüm hakediş ödemeleri yapıldığını, dava dilekçesindeki 750.000,00 TL'nin ödenmediği iddiası da gerçeği yansıtmamaktadır. Konuya ilişkin hakediş takip föyü de dilekçemizin ekinde sunulduğunu, ayrıca 7161 nolu Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa "Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı geçici 4.madde eklenmiş olup, söz konusu Kanun hükmünde; "31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir. Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz....." denilmekte olduğunu, davacı yüklenici ile idare arasında imzalanan Tasfiye Mutabakat Metninin 2.maddesinde de söz konusu Kanun hükmüne atıf yapılarak, "Geçici 4.madde ile tarif edilen ".... tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz...." hükmü çerçevesinde, söz konusu işte fiili durum, kurulacak heyet (tasfiye komisyonu) tarafından sözleşme pursantaj oranlarına göre tespit edilecek ve tasfiye hakedişi sonucunda çıkacak bedel yükleniciye ödenecektir." denildiğini, dilekçe ekinde sunulan tasfiye raporu, tasfiye tutanağı ve ekleri, hakediş raporları ve diğer tüm kayıt ve belgelerden de görüleceği üzere, davacı yükleniciye yapmış olduğu imalat seviyesine göre idarece tüm ödemeleri yapıldığını, davacının idareden alacağı bulunmadığını, Dava konusu iş, uygulama projeleri ile ihale edilmiş olup, yapım aşamasında gerekli teknik zorunluluklar dikkate alınarak imalat değişiklikleri için Başkanlık Makam Olurları alınmış ve bu hususlar mukayeseli keşif kapsamında değerlendirildiğini, AT11 ve B15 blokların zemin etüt raporunda bulunan değerlerdeki farklılıklardan dolayı İdaremizce herhangi bir Başkanlık Oluru alınmamış ve dolayısıyla bir imalat değişikliği yapılmamış ve mukayeseli keşifte de değerlendirilmediğini, dolayısıyla davacı yanın bu konudaki iddialarının da gerçek dışı olduğunu, dava konusu işle ilgili olarak çatı su yalıtım imalatları, 09/12/2016 tarih ve 5726 sayılı Başkanlık Oluru ile değiştirilmiş olup, buna bağlı olarak yapılmış olan imalatlar ödenmiş; ihale eki uygulama projeleri ile değiştirilen malzeme arasındaki fiyat mukayesesi ilgili kanun ve yönetmeliklere uygun olarak mukayeseli keşif kapsamında değerlendirilerek yüklenici firmaya yapmış olduğu imalat seviyesine göre ödenmiştir. Mukayeseli keşif dosyası yüklenici tarafından düzenlenerek İdaremiz onayına sunulmuş ve şerhsiz olarak onaylandığını, davacı yanın ... 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik iş sayılı dosyasında yapıldığı belirtilen tespit, İdaremizin yokluğunda, davacı yanın tek taraflı talebi sonucu yaptırılmış olup, müvekkili idarece söz konusu dosyaya gereken itirazların yapıldığını, müvekkilinin yokluğunda alınan bilirkişi raporunun aleyhine delil olmasının hukuken mümkün olmadığını belirterek davanın öncelikle görev yününden reddine, haksız ve hukuksal dayanaktan yoksun davanın esastan da reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

Davanın; Davacı iş ortaklığı ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığı arasında ... İli ... İlçesi ... Mahallesi 804 Adet Konut, 1 adet Ticari Merkez - Ofis Binası ve 1 Adet Camii İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesine Ait Sözleşme'den kaynaklı hak edişinin ve sözleşme dışı yapılmış olan zemin dolgu işi bedelinin ödenmesine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Davacı vekili davada;... İli ... İlçesi ... Mahallesi 804 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkez- Ofis Binası ve 1 Adet ... İnşaatları İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi başlıklı sözleşme, İtiraz Kaydı ile Hakediş Raporları, Taraflar ve müşavir şirket arasındaki tüm yazışmalar, ... 3. Sulh Hukuk Mahkemesi ... D.İş dosyası, Ticaret ve Sanayi Odası onaylı fatura, Tasfiye Tutanağı, Tasfiye Raporu, Şantiyeye Ait Resimler, Zemin Etüt Raporları, Mukayeseli Keşif Raporu, Keşif, Bilirkişi İncelmesi, Tanık ve sair yasal delile dayanmıştır.

Emsal Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 31/10/2016 tarih 2016/7237 Esas 2016/9858 Karar nolu ilamında "...6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir. Dosya kapsamına göre davacı ...'nin yaptığı ihale sonucunda, davalı ile aralarında 10 Yataklı Hastane ile Alt Yapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı işi yapılması amacıyla sözleşme düzenlendiği, davacının, davalı yüklenicinin iş proğramını ciddi boyutta aksatması, mali acz içinde bulunması, işi bitiremeyeceğinin anlaşılması üzerine sözleşmenin 26.03.2013 tarihinde feshedildiğini, kalan işin dava dışı ... İnş.San.Tic.Tur.AŞ'ye ihale edildiğini iddiasıyla, işin yeniden ihalesi sonucu idarenin uğradığı zarar ile teminat mektuplarının nakde çevrilmesi sonucu oluşan TEFE farkı güncelleme alacağından davalıdan tahsilini talep ettiği anlaşılmıştır. Somut olayda uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı ... tacir sayılmadığından, mutlak ticari dava niteliğinde de olmayan uyuşmazlığın genel hükümler çerçevesinde asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK’nın 21 ve 22. maddeleri gereğince .... Asliye Hukuk Mahkemesinin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE..." şeklinde karar verildiği anlaşılmakla emsal Yargıtay kararı da gözönüne alındığında dosyanın görevsizlik nedeni ile reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;

1. )İş bu davaya bakmaya Mahkememiz görevli olmadığından HMK 'nun 114/1. c ve 115/2 madde uyarınca Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİ sebebiyle davanın dava şartı yokluğundan USULDEN REDDİNE,

HMK 20 madde uyarınca karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın GÖREVLİ VE YETKİLİ İSTANBUL ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,

2. )H.M.K.'nun 20. maddesi uyarınca kararın kesinleşmesi tarihinden itibaren taraflardan herhangi birinin iki hafta içerisinde Mahkememize başvurarak dosyanın görevli ve yetkili Mahkemesine gönderilmesi talebinde bulunmaması halinde dosyanın Mahkememizce resen ele alınarak davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine,

3. )Yargılama giderleri, harç ve vekalet ücreti hususunun H.M.K'nun 331. maddesi uyarınca davaya görevli ve yetkili mahkemede devam edilmesi halinde o mahkemede, davaya başka bir mahkemede devam edilmediği takdirde dosya ele alındığında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi halinde mahkememizce değerlendirilmesine,

Dair; Davacı vekilinin yokluğunda davalı vekilinin yüzünde; tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 29/03/2024

Katip ..,

e-imzalıdır

Hakim ...

e-imzalıdır