İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/777 E. 2024/342 K.

T.C.

İSTANBUL

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2014/777

KARAR NO : 2024/342

DAVA : Bankacılık Kanunundan Kaynaklanan Tazminat

DAVA TARİHİ : 14/03/2011

KARAR TARİHİ : 11/04/2024

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı banka nezdinde açılmış olan TL, ABD Doları ve Avro Özel Bankacılık hesaplarının sahibi olduğunu, müvekkilinin hesapların açılış tarihiden itibaren yatırımlarını ... Şubesinde değerlendirdiğini, müvekkilinin yatırımları ile davalı bankadan yatırım uzmanı olarak görev yapan davalı ...'nın ilgilendiğini, müvekkilinin gerek davalı bankaya duyduğu güven gerekse davalı yatırım uzmanı ... tarafından elde edildiği belirtilen, yüksek kar marjlarından duyduğu memnuniyet kendisinin mevcut yatırımlarını davalı bankada tutmaya devam etmesine sebep olduğunu, davalı ...'nın ve davalı bankanın o dönemdeki şube müdürünün banka tarafından soruşturma altına alınması ve müvekkilinin bu hususta bilgilendirilmesi üzerine müvekkilinin hesaplarında kendisine bildirilen tutardan çok daha düşük bir meblağ olduğu, bilgisi ve talimatı dışında hesaplarından bir çok para hareketi ve diğer işlemlerin gerçekleştirildiği, davalı bankanın dava konusu usulsüz işlemlere dayanak olarak gösterdiği dekontların bir kısmındaki imzaların kendisine ait olmadığı ve bir kısmında ise dekonttaki bilginin eksik veya yetersiz olduğu, bunların yanında talimatı olmamasına rağmen adına çok sayıda Dolar, Avro ve TL hesapları açıldığı, bilgisi dışında davalı bankanın başka şubelerinde kendi adına hesap açıldığı, müvekkilinin haricen bağımsız çalışan bir mali denetim şirketine zararına yönelik bir çalışma yaptırdığı ilgili rapor gereğince müvekkilinin ABD Doları, Avro ve TL hesaplarında bulunması gerek toplam mevduat tutarının ABD Doları karşılığının 1.498.192,55 USD olması gerekirken 1.094.893,22 USD olduğunun tespit edildiği, bu miktar farkının hesapların açıldığı tarihten beri işlemiş olması gereken faizi yani müvekkilinin mahrum kaldığı yatırım gelirini de içerdiği, yatırım getirisinin de tazminata esas tutulması gerektiğini, müvekkilinin 10 yılı aşkın süredir sadece para yatırdığı başka da bir işleminin bulunmadığı Avro mevduat hesabında dava tarihi itibarıyla 100.000 Avro civarında bulunması gerekirken sadece 18.000 Avro bulunduğunu, müvekkilinin davalıdan ödeme yapılmasını talep ettiğini, davalı bankanın hesaplama ya da dayanak göstermeden müvekkilinin hesabına 838.000 ABD Doları ekleme yaparak söz konusu açığı kapatmaya çalıştığını, davalı bankanın banka çalışanı tarafından gerçekleştirilen usulsüz işlemleri kabul ettiğini ancak hesaplardaki eksik tutar konusunda taraflar arasında anlaşmaya varılamadığını, söz konusu usulsüz işlemlerden dolayı davalı ...'nın şahsen zarardan sorumlu olduğu, davalı ... Bankasının istihdam edenin objektif sorumluluğu hükümleri gereği zarardan sorumlu olduğu belirtilerek 200.000 USD'nin banka hesabına yatırıldığı tarihten itibaren işleyecek en yüksek faiz oranıyla birlikte tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı ... Bankası A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalının ... müşterisi olduğunu, portföy yönetmeni olarak görevi yapan ...'nın ... ile çok yakın ilişkiye girmek suretiyle, döviz alım satım, türev ve vadeli mevduat kapama işlemleri gibi yüzlerce işlem yapıldığını, davacı/ karşı davalı ... ile yakın ilişkisi bulunduğundan hesapları ile ilgili yapılan işlemlerden bilgi sahibi olduğunu, müşterilerin zarara uğramamaları ve banka ile olan ilişkilerinin bozulmaması için ilk denetimde davacı karşı davalının hesabına 837.978 USD yatırıldığını, sonradan yapılan incelemede ...'ya 142.501 USD fazla ödeme yapıldığını, müvekkilinin banka müfettişlerince yapılan inceleme sonucu portföy yöneticisi ... ile ...'nun çok yakın ilişkiye girdiği, ...'nın 2008 yılından itibaren müşteriden talimat almadan işlem yaptığı, davalı ... ve müşteri ...'nın birlikte hareket ettiği, portföy yöneticisinin yetkisini kötüye kullandığı, ...'nun portföy yöneticisi ...'nın temsil yetkisini suistimal ederek işlem yaptığını bilerek bu eylemine iştirak ettiğini, davacının dilekçesinde müvekkili ile ... ilişkisini teyit ettiğini, 10 yıldan beri banka mudisi olduğunu bildiren davacı ...'nun bankanın belirlenen faiz oranları dışında özel işlem yapmayacağını bilmediğini iddia etmesinin tutarlı olmadığını, meydana gelen zarardan davacı karşı davalı ...'nun da sorumlu olduğunu, davacının kasa hesap özetinin incelenmesi neticesinde yüzlerce işlem yaptığı ve yapılan türev işlemlerinden haberdar olduğunun açıkça görüldüğünü, telefon disk çözümlerinden davacının talimatı ile işlemlerin gerçekleştiğinin bu işlemlere ...'nın yardımcı olduğunun açıkça görüldüğünü, davacı talebinin mantıklı bir dayanağı bulunmadığını belirterek davanın reddine talep etmiş; Karşı dava dilekçesinde özetle; Banka denetimi sırasında banka hakkındaki olumsuz düşüncelerin önlenmesi amacıyla davacının bankadaki hesabına fazladan yatırılan 142.501 USD'nin davacı karşı davalının hesabına yatırıldığı tarihten itibaren "09.11.2010" devlet bankalarının mevduata uyguladığı en yüksek faizleriyle birlikte davalı ...'dan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.

Davacı/ karşı davalı, karşı dava dilekçesine cevap olarak davalı bankanın şikayeti nedeniyle ... CBS'nin ... nolu soruşturma dosyasında müvekkilinin mağdur olarak ifadesinin alındığını müvekkilinin davalı şahıstan şikayetçi olduğunu, soruşturma dosyasında davalı banka tarafından davalı ... dışında şube müdürü dahil başka banka çalışanlarının da usulsüz işlemler yaptığını iddia ettiğini, davalı banka denetim raporunda açıkça şube müdürünün müvekkiline kar zarar durumu hakkında bilgi verilmemesi konusunda ...'ya talimat verildiğinin tespit edildiğini, bir bankanın 2 yıl boyunca çalışanlarının talimatsız usulsüz işlemler yapmasına göz yumamayacağını, iç denetim yapmak zorunda olduğunu, müvekkilinin 2008 yılı ekim ayında diğer davalı ... ile yaptığı telefon görüşmesinde açıkça YTL/ USD arası Döviz alım satımı işlemi yapılmaması talimatı verdiğini, müvekkilinin açık talimatına rağmen Döviz alım satım işlemlerinin yapıldığını, davalı karşı davacı vekilinin bu hususu dilekçesinde kabul ettiğini, söz konusu döviz alım satım işlemlerinin pek çok işlem gibi müvekkilinin bilgisi dışında yapıldığını, portföy yöneticisinin yetkilerinin müvekkili tarafından bilinmek zorunda olmadığını, dava açılmasına kadar portföy yöneticisi işlemlerinin usulsüz olduğundan haberdar olmadığını, öğrendiğinde derhal dava açtığını, portföy yöneticisi tarafından her zaman kendisine kar zarar durumunun bildirilmesine istinaden müvekkilinin kar elde etmekte olduğuna inandırıldığını, müvekkilinin diğer davalıyla birlikte hareket ettiği iddialarının dayanağının bulunmadığını, davacı karşı davacı vekili tarafından sunulacak telefon görüşmelerinin müvekkili tarafından gerçekleştirilen yüzlerce işlemin talimat olmadan ve usulsüz yapıldığını kanıtlayacağını, tacir ve banka olan davalı karşı davacının dava konusu usulsüz işlemleri kabul edip müvekkilinin hesabına bir miktar para yatırdıktan sonra karşı dava açarak yatırılan paranın yanlış hesaplandığını ileri sürmesi basiretli bir tacirin davranış şekline aykırı olduğunu, müvekkilinin portföy yöneticisi tarafından kendisine kar ettiği bilgisi verildikçe müvekkilimin hayatının da ona göre şekillendiği, kendisine kar ettiği yönünde bilgi verildiğinden müvekkilinin başka tanıdıklarını da davalı bankaya yönlendirdiğini ve müvekkilinin iyi niyetinin hem davalı banka hem de diğer davalı tarafından suistimal edildiğinin, davalı karşı davacının açtığı davanın kendi içerisinde çeliştiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini iddia ve talep etmiştir.

Davalı ...'ya usulüne uygun şekilde tebligat ve ihtar yapılmasına rağmen davalının cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

Davalı ...'nın 28.01.2011 tarihinde disiplin kurulu kararı ile iş akdinin feshedildiği ... Bankası A.Ş.'nin 30.12.2011 tarihli cevabi yazısından anlaşılmıştır.

Asıl davada davacı ...'nin İtalya vatandaşı olması , ... Ülkesiyle Türkiye Cumhuriyeti arasında imzalanan Adli Himaye Adli Makamların Hukuk ve Ceza İşlerinde Karşılıklı Müzahereti ve Adli Kararların Tenfizi Mükavelenamesi sebebi ile davacının teminat yatırmaktan muaf olduğu anlaşılarak yargılamaya devam edilmiştir.

... Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı soruşturma dosyasında davacı/ karşı davalı ...'nin mağdur müşteki olarak alınan ifadesinde özetle; ... Bankası A.Ş. ... şubesi nezdinde TL ve Döviz hesabı bulunduğu, hesapları üzerinden spot Döviz alım satımı, vadeli Döviz alım satımı ve opsiyon işlemleri yaptığı, her bir işlem için özel talimat ve onay verdiği, özel onay ve talimat olmaksızın portföy yönetmeni ...'ya hesapları üzerinde işlem yapması için genel bir talimat vermediği, onay ve talimatı olmayan işlemlerden önceden haberinin olmadığı, hesapları ile ilgili onay ve talimat verdiği işlemleri 2009 yılı Ekim ayından itibaren özel ajandasına yazarak not ettiği, ajanda da mevcut notlar dışındaki işlemlerin onay ve talimatı olmaksızın yapılan işlemler olduğu, özel ajanda da yer alan işlemler neticesi hesabına göre 400.000 Dolar kârda olması gerekirken toplam 837.978 Dolar zarar ettiğini banka teftiş kurulu yetkilileriyle yaptığı görüşmede öğrendiğini, hesaplarıyla ilgili ekstrelerin banka tarafından kendisine verilmediğini, .... raporlarının müşterilerin imza eksiği işlemlerini gösterir rapor olduğu bilgisi verilerek sorulan soruya banka şube yetkililerinin kâr zarar durumunu gösteren rapor olarak belirtilen belgeleri imzaladığını, bu belgelerin ... raporu olduğunu bilmediğini, Türkçe okuma yazma bilmediğinden tarafına sunulan belgeleri imzaladığını, banka şube yetkililerinin yanıltıcı bilgi vereceklerini düşünmediklerini, teftiş kurulu raporunda belirtilen işlemlerden 20 adet işlemin bilgi ve talimatı ile yapılan işlemler olduğu yönünde beyanının alındığı ve soruşturma dosyasına mağdurun sunduğu işlemleri gösterir sayfaların fotokopisinin alındığının tutanağa geçirildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu olayla ilgili ... Bankası A.Ş. tarafından düzenlenen ... tarihli... nolu soruşturma raporu dosya içine celp edilmiş soruşturma raporunda; asıl davada davacı ... Dalle Valle 'nin talimatı ve bilgisi olduğu kabul edilen işlemler dışındaki işlemler yönünden hesaplama senaryosu yapıldığı anlaşılmıştır.

Davalı/karşı davacı tarafından davalı ile portföy yönetimi ... arasında geçen talimatlara ilişkin ses kaydını içeren cd örneği ve metin hali dosyaya ibraz edilmiştir.

... 8. Ağır Ceza Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası dosya içerisinde alınmış, tetkikinden; davacı karşı davalı ...'nin hesapları üzerinde gerçekleştirilen usulsüz işlemlerin 11.01.2008- 26.10.2010 tarihleri arasında 2.893 adet spot döviz alım satım işlemi yapıldığı, 113 adet vadeli döviz alım satım işleminin yapıldığı ve işlemler sonucu 2.388,15 USD kâr oluştuğu, 66 adet opsiyon işlemi yapıldığı ve işlemler sonucu 337.101,62 USD kâr oluştuğu, 8 adet vadeli mevduatın vadesinden önce bozumu ve mevduatın vadesiz hesapta tutulması işlemi yapıldığı iki adet işlemle 16.000 TL ve 5.418 Euro usulsüz komisyon tahsil edildiği, 17 adet geçici hesap açma işlemi yapıldığı, mudi hesaplarında usulsüz işlemler sebebiyle 612.518,45 USD, 16.000.43 TL ve 5.418 Euro zarar oluştuğunun saptandığı, banka soruşturma raporuna istinaden davacı karşı davalıya 837.978 USD ödeme yapıldığından bahisle açılan davada yapılan yargılama sonucunda davalı karşı davacı banka çalışanı ... hakkında 2015/17 Esas , 2019/304 K sayılı kararla özel belgede sahtecilik suçu nedeniyle verilen 1 yıl 15 gün hapis cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın itiraz yasa yolu tüketilerek kesinleştiği, gerekçeli kararda genel bir anlatıma yer verildiği ve davacı karşı davalının talimatı ve bilgisi olmaksızın yapılan işlemlerin tespitine gerekçeli kararda yer verilmediği anlaşılmıştır.

Davalı banka kayıtları, tarafların iddia ve savunmaları ile dosya kapsamı birlikte incelenerek ...'nin davalı banka nezdinde bulunan hesaplarında davacının talimatı dışında yapılan işlemler olup olmadığı, bu işlemlerin ne şekilde gerçekleştirildiği ve davacının iddiası doğrultusunda davalılardan istenebilir alacağı olup olmadığı hususunda inceleme yapılıp rapor düzenlenmesi için dosya bankacılık konusunda uzman bilirkişiler emekli banka müdürü ..., ..., emekli bankalar yeminli murakıbı ... tarafından düzenlenen raporda özetle, mevcut davada zarar sebebinin, eksik talimatlarla işlem yapıldığı, imzasız dekontlar bulunduğu ve banka çalışanı ...'nın müşterilerin bilgisi olmaksızın opsiyon, vadeli döviz alım satımı ve döviz işlemleri yaptığı, gerekli dikkat ve özenin gösterilmediği, davacının hesabında oluşan zararlar konusunda bilgilendirilmediği gibi hususlar ile portföy yöneticisinin banka çalışanı ...'nın portföyü kötü yönetmesi ve göstermesi gereken özeni göstermemesi olduğu, portföy yönetim sözleşmesinin vekalet kökenli bir sözleşme niteliği taşıması nedeniyle portföy yöneticisi kurum olan bankanın sözleşmesel edimlerine aykırı davrandığı, bankanın Borçlar Kanunu 100. Maddesine göre ifa yardımcısı olan portföy yöneticisinin borca aykırı olan davranışlarından kendisinin herhangi bir kusuru olmasa dahi zarar gören davacı-karşı davalıya karşı doğrudan sorumlu olduğu, buna karşılık banka çalışanı yardımcı kişi konumundaki portföy yöneticisi, portföy yönetim sözleşmesinin bire bir tarafı olmadığından bu kişinin akdi sorumluluk esasına göre değil de haksız fiilden dolayı banka ile müteselsil sorumluluğunun söz konusu olduğu, davacı karşı davalı ...'nin toplam zararının 745.252,33 USD olduğu, bankanın davacı karşı davalıya 837.978,00 USD ödeme yaptığı, bankanın fazladan yaptığı ödeme kapsamında 92.725,67 USD alacağı talep edebileceği yönünde görüş ve kanaat belirtmiştir.

Tarafların bilirkişi raporuna itirazları ve taraflar arasındaki telefonla yapılan görüşmelere ilişkin CD'de incelenerek ek rapor düzenlenmesi için dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdine karar verilmiş ancak önceki bilirkişi heyetindeki bilirkişilere ulaşılamaması, bilirkişilerden ikisinin görevden yasaklı olması dikkate alınarak önceki heyette bulunan yasaklı iki bilirkişinin yerine yeni bankacı bilirkişiler dahil edilerek ve dosya ve banka kayıtları üzerinde inceleme yapılması istenerek düzenlenen 11/10/2019 tarihli raporda özetle ve sonuç olarak asıl dava bakımından davacı karşı davalının alacağının 744.568,34 USD olarak belirlendiği, ancak davalı karşı davacı tarafından fazladan ödeme yapılması sebebiyle davacının alacağının bulunmadığı, karşı dava bakımından bankanın fazladan ödediği 93.409,58 USD üzerinden 09/11/2010 tarihinden dava tarihine kadar 1.114,01 USD işlemiş faiz ile birlikte talepte bulunabileceği yönünde görüş ve tespitlerde bulunulduğu anlaşılmıştır.

Davacı karşı davalı tarafından teknik rapor başlığı altında uzman görüşü sunulmuş, bankacı ... imzasıyla sunulan uzman görüşünde özetle; davalı karşı davacı banka tarafından bakiye zarar tutarının denetime elverişle şekilde dayanak belgelerinin sunulmadığı, soruşturma raporunda 949.620 USD olarak tespit edilen Döviz işlem zarınını oluşturan zararın tespiti amacıyla davacı hesaplarından 02.06.2008 tarihinden 20.10.2010 tarihine kadar gerçekleştirilen her bir spot döviz alım satım, vadeli döviz alım satım opsiyon işleminin işlem tarihi, varsa vadesi, tutarı şeklinde hazırlanacak dökümlerin ve dekontların dosyaya sunulması gerektiği davacı tarafından halihazırda imzalı on iki adet opsiyon işlemi dışındaki tüm döviz işlem zararlarının davalı bankaya ait olduğu dikkate alınarak 20.10.2010 tarihi itibarıyla davacı varlığının yeniden tespit edilmesi gerektiği yönünde görüş belirtildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce tanzim ettirilen kök rapor ile 11/10/2019 tarihli bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğu ve çelişkinin giderilmesi gerektiği anlaşılmakla dosya öncekilerden farklı 3 bankacı bilirkişiye tevdi edilerek çelişkilerin raporlar arasındaki farklılığın açıklanması, davacı karşı davalının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak bulunup bulunmadığı, davalı karşı davacı bankanın dava tarihi itibariyle iadesini isteyebileceği tutar konusunda rapor düzenlenmesi istenilmiş, bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 22/03/2021 tarihli raporda özetle, taraflar arasında gerçekleştirilen vadeli opsiyon işlemleri yatırımlarında kâr elde edilebileceği gibi zararın da oluşabileceği hatta varlıkların tamamının bile kaybedilebileceği, bu piyasalarda yapılan işlemlerden profosyonel olunsa dahi devamlı yüksek getiri sağlanmasının mümkün olmadığı, davacı karşı davalı talebinin raporda detaylı olarak açıklandığı üzere yerinde olmadığı, ... ile ilgili ikinci bilirkişi raporunda 30.280 olan tutarın TL olarak dikkate alınması ve 20.684,45 USD'ye çevrilerek hesaplara intikal ettirildiği, hesaplar arasındaki farkın 137.885,11 USD olduğu, bu tutarın davalı-karşı davacı banka tarafından davacı-karşı davalıya fazladan ödenmiş olan tutar olduğu, bu miktardan ...'nin hesaplarına intikal ettirilmemiş olan ve raporun değerlendirme bölümünde detayları açıklanan 65.925,70 USD'nin mahsubu ile kalan 71.959,41 USD'nin bankanın alacağı olarak tespit edildiği, davalı karşı davacının 09/11/2010 tarihinden dava tarihine kadar işlemiş toplam 858,19 USD faizi de talep edebileceği yönünde tespit ve kanaat belirtildiği anlaşılmıştır.

Bilirkişi raporuna karşı ... Bankası A.Ş.'nin itirazlarının değerlendirilmesi için dosya yeniden son bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişiler 07/12/2021 tarihli ek raporda özetle ve sonuç olarak kök rapordaki görüş ve kanaatleri tekrar etmişler, mükerrerlik iddiası yönünden iddiaların belgelenmesi halinde değerlendirme yapılabileceğini rapora şerh etmişlerdir.

Taraf vekillerinin hesaplama hatalarına ve zarar miktarına yönelik itirazlarının değerlendirilmesi, asıl dosyada davacı ...'nun banka ve banka çalışanı gerçek kişiden talep edebileceği bakiye zarar miktarı bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla davacının Cumhuriyet Başsavcılığının da bilgisi ve onayıyla yapıldığını beyan ettiği işlemler dışındaki işlemlerin dikkate alınarak ve karşı davalı bankanın mükerrer faiz ile asıl davacı ...'nun hesabına aktarılan 30.280 Euro'nun USD'ye çevrilerek mahsup edilip edilmesi gerekip gerekmediği konularında önceki raporlar arasındaki çelişkiler de belirtilmek suretiyle davacı ...'nun varsa bakiye zarar miktarının dava tarihi itibariyle hesaplanması, davalı karşı davacı bankanın ödeme tarihi olan 09/11/2010 tarihinde zararı tamamen ödeyip ödemediği, ödeme tarihinde davacı Mudiye fazladan ödeme yapılıp yapılmadığı, varsa fazladan yapılan ödemenin 09/11/2010 tarihi itibariyle USD cinsinden miktarı ve TL karşılığının hesaplanması için dosya yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bankacı bilirkişi ..., bankacılık konusunda uzman öğretim üyesi bilirkişi ..., emekli bankalar yeminli murakıbı ... tarafından düzenlenen 01/09/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; taraflar arasında gerçekleştirilen sermaye piyasası opsiyon işlemlerinin kontrat vadesinde kaldıraç oranına bağlı olarak büyük miktarlarda kazanç sağlayabileceği gibi büyük zararlar yaratma riski de taşıyan türev sermaye piyasası araçları olduğu, her yatırımcı tarafından kullanılabilir işlemler olmadığı, ihtilaf konusu işlemlerin ise büyük tutarlı hesapların bulunduğu ve riskli sermaye piyasası işlemlerinin de gerçekleştirilebildiği bir yatırımcı hesabına ilişkin olduğu, banka şubesinde meydana gelen ve soruşturma konusu yapılan işlemler nedeniyle davacı ...'nun toplam zararının 750.448,42 USD olduğu, buna karşılık banka tarafından davacıya 09/11/2010 tarihinde 837.978 USD ödeme yapıldığı, zararın tamamen ödenerek karşılandığı ayrıca fazladan 87.529,58 USD ödeme yapıldığı bankanın 09.11.2010 tarihi itibarıyla 87.529,58 USD alacağının TL karşılığının 122.821,51 TL olduğu, faiz hesaplarına dahil olmayan ayrı olarak hesaplanan vadesinden önce bozulan vadeli hesap faiz kayıplarının ayrı olarak hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği, 21.10.2010 tarihinde ...A.Ş. Hesabından ... hesabına ödenen 30.280 Euro'nun davacı ...'nun tasarrufuna geçtiği ve davacı tarafından kullanıldığı anlaşıldığı için hesaplamaya dahil edilmemesi yönünde tespit ve görüş belirtildiği anlaşılmıştır.

Davacı karşı davalı tarafından bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde tablo ve hesaplamalara ilişkin belgeler sunmasına rağmen raporlarda bu belgelerin değerlendirilmediği anlaşılmakla dosya son bilirkişi heyetine tevdi edilerek davacı karşı davalının bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilerek ek rapor düzenlenmesi istenilmiş son bilirkişi heyeti tarafından sunulan 13.02.2023 tarihli ek bilirkişi raporunda sonuç olarak; Banka şubesinde meydana gelen ve soruşturma konusu yapılan işlemler nedeniyle davacı karşı davalının zararını 750.448,42 USD olduğu, davalı karşı davacı banka tarafından yapılan 837.978 USD ödemeye göre 87.529,58 USD davalı karşı davacı banka alacağı oluştuğu, kök rapordaki tespit ve görüşlerin tekrarlandığı anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde asıl dava, davacı hesap sahibinin bilgi ve talimatı dışında (11.01.2008- 26.10.2010 tarihleri arasında) işlem yapılması sebebiyle uğranılan bakiye zararın tahsili istemine ilişkin olup karşı dava, davacı banka tarafından hesap sahibine, zarar adı altında yapılan ödemenin gerçek zarardan fazla yapıldığından bahisle fazla kısmın iadesi istemine ilişkindir.

Asıl davada davacı hesap sahibinin bilgi ve talimatı dışında işlem yapıldığı hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının talimatı bulunmadan yapılan alım-satım işlemleri nedeniyle davacının zararının miktarına ilişkindir.

Bilindiği üzere bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı ve katılım fonlarını sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlardır. Bankalar sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir. Bu nedenle bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Bankacılık hizmetleri sözleşmeleri, hukuki nitelikleri itibariyle vekalet benzeri isimsiz sözleşme ya da vekalet sözleşmesi niteliğinde olup, TBK'nın 506/2 maddesi gereği, vekil (banka) üstlendiği hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlü olup, bankalar gibi, devletten aldıkları imtiyazla hizmet veren kurumların, ortalama bir vekilin göstermesi gereken özenden, daha yüksek derecede özen göstermesi gerekmekte olup, bankalar hafif kusurlarından dahi sorumludur. Banka, ancak özen borcunu ihlali sayılan kusurlu fiili bulunmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilecektir.

Mudi tarafından bankaya yatırılan paranın geçerli bir işlemle mudiye ödendiği veya onun talimatı ile üçüncü bir kişiye ödendiğini kanıtlama yükümlülüğü bankadadır. Bankanın bu yükümlülüğünü kayıt ve belgelerle ispat etmesi yani mudinin talimatına uygun şekilde işlem yapıldığını kanıtlaması gerekir (Emsal Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Mahkemesinin 2021/1967 Esas 2023/1029 K. Sayılı kararı)

Davacı karşı davalı ile davalı karşı davacı bankanın ... şubesi arasında 01.07.2009 tarihli Opsiyon Çerçeve Sözleşmesi, iki adet bireysel müşteri sözleşmesi ve üç adet genel kredi ve teminat sözleşmesi imzalandığı, banka içinde yapılan soruşturma neticesinde davacı karşı davalının hesaplarında banka çalışanı tarafından gerçekleştirilen usulsüz işlemlerden kaynaklı 612.518,45 USD zarar oluştuğu ve davacı hesaplarından 16.000,43 TL ve 5.418 Euro usulsüz komisyon tahsil edildiği ve usulsüz alınan 16.000,43 TL ile 5.418 Euro komisyon ve ücretin USD karşılığının 18.794,38 USD olduğu, davacı karşı davalı ...'nin hesaplarından bilgisi ve talimatı olmadan 11.05.2010 tarihli 1.000 USD, 21.06.2010 tarihli 7.000 Euro, 29.09.2010 tarihli 5.000 USD, 04.10.2010 tarihli 5.000 Euro, 19.10.2010 tarihli 5.000 USD olmak üzere 11.000 USD ve 12.000 Euro parite karşılığı 15.574,90 USD virman ve havale işlemi yapıldığı, talimat ve onayı olmaksızın vadesinden önce kapatılan vadeli mevduat hesaplarından dolayı ...'nin 4.996,70 USD'lik faiz kaybına uğradığının banka içi soruşturmada raporlandığı, faiz hesabının 20.10.2010 tarihi itibarıyla hesaplandığı, talimatsız opsiyon işlemleri ve talimatsız virman ve havale işlemleri sebebiyle davacı karşı davalının muhtemel zararının 837.978 USD olduğu düşünülerek davacıya 09.11.2010 tarihinde 837.938 USD ödeme yapıldığı, banka soruşturma raporu, ceza dava dosyasında düzenlettirilen bilirkişi raporu ile mahkememizce tanzim ettirilen tüm bilirkişi raporlarında davacı karşı davalının hesaplarından 20.10.2010 tarihine kadar gerçekleştirilen ve davacının talimatı ve bilgisi olmadan yapılan opsiyon işlemleri sebebiyle işlem tarihleri, vadesi, gün içinde yapılan alım satım işlemleri sonucunu gösteren dokümanlara yer verilemediği ve davacı karşı davalının opsiyon işlemlerinden kaynaklı zararının muhtemel olarak hesaplandığı yine 82.959 USD faiz miktarının nasıl hesaplandığının banka soruşturma raporunda gösterilmediği, 30.09.2011 tarihli banka soruşturma raporunda ise vadesi bozulan hesapların faiz kaybının hesaplandığı, başkaca bir faiz hesabının yapılmadığı, taraflar arasında akdedilen 01.02.2009 tarihli opsiyon çerçeve sözleşmesinde müşterinin sermaye piyasalarında meydana gelebilecek değişiklikler nedeniyle kâr elde edebileceği gibi zarara da uğrayabileceğinin tarafların kabulünde olduğu , banka soruşturma raporunda opsiyon işlemleri kâr/ zararının 47.334 USD olarak alındığı, bu hesabın ne şekilde belirlendiğine ilişkin kayıtların sunulamadığı, davacı ...'nun soruşturma sırasında beyan ettiği 20 adet işlem bilgisi dışındaki davacı imzası ve talimatı bulunduğu ispat edilemeyen opsiyon işlemleri ve virman ve eft işlemleri sonucu oluşan davacı zararından bankanın sorumlu olduğu ancak opsiyon çerçeve sözleşmesi kapsamında davacının yüksek oranda kâr elde edebileceği gibi yüksek oranda zarara da uğrayabileceği bu sebeple taraflarca yapılan muhtemel zarar hesabının hükme esas alınmasının mümkün olmadığı, yargılama sırasında bankacılık konusunda uzman bilirkişilerce yapılan tüm hesaplamalarda da davacının muhtemel zararının banka içi soruşturma raporunda tespit edilen varsayımsal zarar miktarı dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar kanununun 42.maddesi ile 6098 sayılı TBK'nın 50. maddesinde belirtildiği üzere zararın miktarının tam olarak tespit edilememesi halinde hakimin olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyeceğinin düzenlendiği, davacı karşı davalının, güven kurumu olan banka ile süregelen sözleşme ilişkisi kapsamında bankaya ve banka çalışanına güven duyarak işlem yapmasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, davalı karşı davacı banka çalışanı tarafından sayıca fazla (33 adet ) işlemlerde müşteri talimatı ve onayı alınmaksızın işlem yapıldığı hususunu denetlemeyen bankanın zararın meydana gelmesinde tamamen kusurlu olduğu, haksız fiili gerçekleştiren banka çalışanı davalı gerçek kişinin de zarardan müteselsilen sorumlu olduğu, zararın tespitinin tam olarak mümkün olmaması karşısında zararın mahkememizce tespit edilmesi gerektiği, banka tarafından yapılan ödeme tarihi itibarıyla 880.000 USD zararın kadri maruf olduğu kanaatine varılmakla asıl davada davacının karşılanmamış 880.000 USD - 837.978 USD = 42.022 USD zararının bulunduğu kanaatine varılarak asıl davanın kısmen kabulüne, 42.022 USD nin 26/10/2010 tarihinden itibaren 4095 saylı Kanunun 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarınca USD cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faiz oranı uygulanmak suretiyle işleyecek faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, karşı davada davacı tarafından davalının gerçek zararından daha fazla ödeme yapıldığı ispat edilemediğinden karşı davanın reddine dair hüküm tesis etmek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

ASIL DAVA YÖNÜNDEN;

1. Davanın KISMEN KABULÜNE,

42.022 USD'nin 26/10/2010 tarihinden itibaren devlet bankalarınca USD cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faiz oranı uygulanmak suretiyle işleyecek faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre kabul edilen miktar üzerinden tahsil edilmesi gereken karar harcı 4.560,11 TL olduğundan peşin yatırılan 4.718,15 TL harcın mahsubu ile fazla yatırılan 158,04 TL'nin karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,

3. Davacı tarafından yatırılıp mahsubuna karar verilen harç tutarı 4.560,11 TL'nin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,

4. Davacı tarafından yapılan 25.400,00 TL bilirkişi ücreti, 556,50 TL posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 25.956,50 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre 5.453,72 TL'nin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

5. Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 17.900,00. TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,

6. Davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 39.644,58 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,

7. Gider avansının kalan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,

KARŞI DAVA YÖNÜNDEN;

1. Davanın REDDİNE,

2. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar tarifesine göre tahsili gereken harç 427,60 TL olduğundan peşin alınan 3.160,60 TL'den mahsubu ile bakiye 2.735,00 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

3. Davacı tarafından yapılan 6.750,00 TL bilirkişi ücreti ve 357,30 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 7.107,30 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

4. Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesap ve takdir edilen 33.945,20 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

5. Gider avansının kalan kısımlarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 16/05/2024

BAŞKAN ...

ÜYE ...

ÜYE ...

KATİP ...