Gaziantep BAM 17. HD 2022/2579 E. 2024/129 K.

T.C. GAZİANTEP BAM 17. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/2579 - 2024/129

T.C.

GAZİANTEP

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

17. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2022/2579

KARAR NO : 2024/129

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

BAŞKAN : ........

ÜYE : .......

ÜYE : .......

KATİP : .......

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/07/2022

NUMARASI : 2022/209 Esas- 2022/690 Karar

DAVACILAR :1-...........

VEKİLLERİ : Av. .......

: 10-........

VEKİLİ : Av. ..........

DAVALILAR : 1 -.........

VEKİLLERİ : Av. .........

: 3 ..........

VEKİLİ : Av. .......

VEKİLLERİ : Av. ...........

DAVANIN KONUSU : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

KARAR TARİHİ : 02/02/2024

GEREKÇE TARİHİ : 26/02/2024

.......... Karar sayılı kararı aleyhine davalı sigorta şirketi vekili istinaf başvurusunda bulunduğundan dosyanın yapılan incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

I. DAVA:

Davacı vekili dava dilekçesinde; ....... günü saat 17:10 sıralarında ........ ilçe istikametine doğru giderken,.......... karşısına geldiği esnada meydana gelen yaralamalı trafik kazası meydana geldiğini, ...... adına tescilli sürücü. ....... isimli şahıs sevk idaresindeki ...... plaka sayılı kamyoneti ile seyir halinde iken, bisikleti ile karşıdan karşıya geçen çocuk ........ müvekkilinin yaralandığını, Kaza yapan ...... plakalı araç ........ başlangıç ve bitiş tarihli ...... numaralı ....... Poliçesi ile davalı şirket tarafından sigortalandığını, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla, HMK 107.maddesine göre tahkikat sonucunda müvekkilin zararının kesin olarak belirlenmesinin mümkün olduğu anda artırılmak üzere, geçici maluliyetten dolayı ..... TL, kalıcı maluliyetten dolayı ...... TL maddi tazminatın, davalının temerrüde düştüğü andan itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, davacı vekili ....... tarihli dilekçesiyle dava değerini toplam ...... TL'ye yükseltmiştir

II. CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ticari davalarda arabuluculuğa başvuru dava şartı olup davacının arabuluculuğa başvuruda bulunmadığının tespiti halinde dava şartı yokluğundan davanın reddi gerektiğini, davacıların müvekkili şirkete eksik evrak ile başvuru yaptığını, başvuru neticesinde ....... hasar dosyası açılmışsa da müvekkili şirket tarafından istenilen belgeler iletilmeden dava açıldığını, davanın devam ediyor olması halinde bekletici mesele yapılmasını, davacının iyileşme süresi dikkate alınarak maluliyet oranının ve kaza ile illiyet bağınının belirlenebilmesi amacıyla ......’ne sevki ile davacının sürekli sakatlığının meslekte kazanma gücü kaybı oranı tespit işlemleri yönetmeliğine ilişkin mevzuat doğrultusunda hazırlanmasını, dava tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmesi gerektiğini, davaya konu olayda "müterafik kusur" indiriminin yapılmasına, geçici iş göremezlik, kalıcı ve geçici iş göremezlik süreci içinde bakıcı giderinin reddine, davanın kabulü halinde dava tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmesine, müvekkil şirket dava açılmasına sebebiyet vermediği için yargılama masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:

İlk derece mahkemesince; davanın kısmen kabulüne; ....... TL sürekli işgöremezlik tazminatının temerrüt tarihi olan 19/10/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının geçici iş göremezlik tazminatı talebinin reddine

karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili süresinde istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; maluliyet raporunun hatalı olduğunu ve kaza tarihi olan ....... tarihinde yürürlükte olan maluliyet tespit işlemleri yönetmeliğine göre alınması gerektiğini, ayrıca istinaf dilekçesi ekinde uzman görüşü olarak sunulan rapor ile mahkemenin aldığı raporun farklı olduğunu, hesaplamada teknik faiz uygulanması gerektiğini, müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, trafik kazası nedeniyle sürekli, geçici iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı TBK m. 49-55; 2918 sayılı KTK 85, 89, 90, 91; 6100 sayılı HMK m.341, 353, 355, 359; ..... Genel Şartları

3. Değerlendirme

HMK 355 maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde;

3.1.Davalı vekilince ........ Sayılı Yasa ile değişik 2918 Sayılı Yasanın 90. Maddesinde belirtilen teknik faiz indirimi uygulanmamasının yerinde olmadığı belirtilerek istinaf itirazında bulunulmuş ise de; söz konusu düzenleme, poliçe tanzim tarihi ve kaza tarihi sonrasına ilişkin olup, 14/02/2023 Tarih 32104 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan .......... Karar sayılı iptal kararı ile iptaline karar verilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunun TRH 2010 yaşam tablosu ve proğrasif rant yöntemine göre düzenlendiği, Anayasa Mahkemesi'nin 09/10/2020 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli 2019/40 Esas 2019/40 sayılı iptal kararı ile, 2918 sayılı KTK nun 90. Maddesinin 1. Cümlesinde yer alan "... ve bu kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda..." ibaresi ile ikinci cümlede yeralan "... ve genel şartlarda..." ibaresinin anayasaya aykırı olduğundan bahisle iptaline karar verildiği, bu iptal kararının 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiği, bu itibarla TRH 2010 Tablosu'na göre muhtemel bakiye ömrün belirlenmesi ve bilinen son gelirin her yıl için %10 artırılıp %10 iskonto edilmesi yöntemi kullanılarak hesaplama yapılması usul ve yasaya uygun olduğundan davalı tarafın istinaf itirazı yerinde görülmemiştir. (......... K.)

3.2.Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur TBK'nın 52. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise hâkim tazminat miktarını hafifletebilir. Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde TBK'nın 52. maddesi uyarınca tazminattan %20 oranında indirim yapılması Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.

Somut olayda kaza tespit tutanağında davacının kask takıp takmadığı hususunda belirsiz kodunun işaretlenmiş ise de davacının yaralanmasının baş bölgesinde olması nedeniyle zararın artmasına neden olduğu ve mahkemece bu hususun değerlendirilmediği anlaşıldığından buna yönelik istinaf itirazı yerinde görülmüştür.

3.3. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru biçimde belirlenmesi gereklidir. Söz konusu belirlemenin ise haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporlar ....... tarihinden önce ....... tarihleri arasında ......... tarihleri arasında sonrada Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 tarihi ile 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine, .......... tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Somut olayda kazanın ......... tarihinde meydana geldiği, kaza tarihinde yürürlükte bulunmayan "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik" hükümlerine göre rapor alındığı anlaşılmıştır.

Mahkemece kaza tarihinde yürürlükte bulunan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinin yaptığı atıf ve bu yönetmeliğin %60 ve üstü maluliyet için belirleme esasını kabul etmesi nedeniyle 11/10/2008 tarihli Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranları Tespit İşlemleri Yönetmeliği ekindeki cetvellere göre göre maluliyet raporu alınarak (istinaf edenin sıfatı, maluliyet oranı bakımından davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak) oluşan duruma göre göre gerekirse aktüer hesap bilirkişisinden ek raporda alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. (........ K.)

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, sair hususlar incelenmeksizin, HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına, Dairemiz kararına uygun şekilde, istinaf edenin sıfatı, istinaf itirazları uyarınca kazanılmış haklarda dikkate alınarak davanın yeniden görülerek eksikliklerin giderilmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM :Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

1. Davalı sigorta şirketinin istinaf talebinin KABULÜNE,

2. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1. a. 6 maddesi gereğince ............ Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3. Davalı tarafından peşin yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine,

4. Davalı tarafından karşılanan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda değerlendirilmesine,

5. Davalı ......... Anonim Şirketi tarafından ........... Karar sayılı ilamının icrasının geri bırakılması amacıyla yatırılan teminatın İİK m.36/5 hükmü uyarınca talep halinde yatırana iadesine,

6. Kararın kesin olması nedeniyle tebligatların ve harç tahsil/iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,

Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 02/02/2024

Başkan Üye Üye Katip

.

eimzalıdır. eimzalıdır. eimzalıdır. eimzalıdır.

M.K.