Gaziantep BAM 13. HD 2022/2851 E. 2024/1643 K.

T.C.

GAZİANTEP

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : .....

KARAR NO : .......

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

BAŞKAN : .......

ÜYE : ......

ÜYE : .......

KATİP : ......

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : ......

NUMARASI : .......

DAVACI :.......

VEKİLLERİ :Av. ......

......

DAVALI :......

VEKİLİ :Av.......

KARAR TARİHİ :.....

Davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ....... numaralı kaçak elektrik tespit tutanağıyla perakende satış sözleşmesi olmadan enerji kullandığının tespit edildiğini, davalının kaçak elektrik kullandığını, kaçak elektrik tespit tutanağının aksi sabit olana kadar geçerli olduğunu, aksinin ispat edilmediğini, müvekkili tarafından davalı hakkında...... Esas numaralı dosyası üzerinden toplam ....... TL üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğunu, davalının itirazının kötü niyetli olduğunu belirterek müvekkilinin....... esas sayılı dosyasına yönelik itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın % ..'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacıya borcunun bulunmadığını, müvekkilinin .... nolu sözleşme ile......... ayına kadar elektrik kullandığını, faturalarını da düzenli ödediğini, müvekkilinin ....... tarihinden ......tarihine kadar fatura ödemeye devam ettiğini, aboneliğinin iptal olduğuna dair müvekkiline herhangi bir bildirim yapılmadığını, aboneliği daha sonra ...... üzerine aldığını, ..... tüm eski borçları (müvekkilinin borçlarını) ödemeden abonelik verilmediğini, bu nedenle müvekkilinin tüm borçlarını ödediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; "... itirazın iptali davasının görülebilmesi için gerekli olan şartlardan birisi de usulüne uygun başlatılmış bir icra takibinin bulunması ve itiraz üzerine duran bir takibin olmasıdır. Her ne kadar davalının itiraz etmesi üzerine takip durmuş ve bu dava açılmışsa da, davalı borçlunun davaya konu borcu ödediği, dosyanın haricen kapatıldığı ve davamızın konusuz kaldığı açık olduğundan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekmiştir. Bununla birlikte, yine aynı kararda da belirtildiği üzere, davanın açılmasında davacıya atfedilecek bir kusurun bulunmadığı, davanın açılmasına sebebiyet veren ve yargılama aşamasında icra takibine konu alacağı ödeyen davalının bu hali ile kusurlu olduğu, mahkememizce aldırılan bilirkişi raporu ile de bu durumun ortaya çıktığı ve davacının davasında haklı olduğu gözetilerek, davacı yararına İİK'nun 67/2.maddesi uyarınca itiraza konu alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmiş, yine HMK'nın ...... maddesi de dikkate alınarak ve tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiği" gerekçesiyle konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davalı itirazında haksız ve alacak likit olduğundan ....... TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine hükmetmiş, davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İstinaf başvurusunda bulunan davalı vekili dilekçesinde özetle; vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin müvekkiline yükletilemeyeceğini, ödeme emrine itirazın haksız olmadığını, davacının icra takibinde hangi faturalara dayandığını açıklamadığını, sadece abone numarasını dayanak gösterdiğini, hangi fatura ya da kaçak tutanağı olduğunun icra takibinde belirtilmediğini, borcun likit olmadığını, yargılamayı gerektirdiğini, bilirkişi raporu ile icra takibi arasında fark olduğunu, davacı şirketin bile yanlış hesaplandığını, borcun likit kabul edilemeyeceğini belirterek icra inkar tazminatı talebinin reddine, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme ve gerekçe;

HMK'nın 353. maddesine göre dosya üzerinde ve HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni ile ilgili hususlar yönünden yapılan inceleme sonucunda;

Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklı itirazın iptali davası niteliğindedir.

Yapılan incelemede, yargılama aşamasında icra dosyasının haricen tahsil yoluyla kapatıldığı anlaşılmakla gerek bu ödeme hususu gerekse alınan bilirkişi raporunda kaçak kullanım olduğunun mütaala edilmesi karşısında davalının konusuz kalan davada haksız olduğu, bu durumda mahkemece vekalet ücreti ve yargılama giderinden davalının sorumlu tutulmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

İcra inkar tazminatı yönünden yapılan incelemede ise, alacağın haksız fiilden kaynaklanması nedeniyle yargılamayı gerektirdiği, bu sebeple likit olmadığı, kaldı ki, mahkemece konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden İİK'nın 67/2 maddesine göre hüküm altına alınan bir alacak da bulunmadığından mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, sair yönlere ilişkin istinaf sebepleri yerinde bulunmadığından reddine, HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince, hataların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, ilk derece mahkemesi kararının "davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine" şeklinde düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda gerekçesi açıklanan nedenlerle;

1. Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, davalı vekilinin sair yönlere ilişkin istinaf sebeplerinin REDDİNE, .....sayılı kararının hüküm fıkrasının 2.nolu bendinde yer alan "Davalı itirazında haksız ve alacak likit olduğundan ...... TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine," cümlesinin hükümden çıkarılarak, yerine "Alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine"cümlesinin yazılmak suretiyle kararın bu şekilde DÜZELTİLMESİNE,

2. Davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulurken yatırılan ...... TL istinaf karar harcının talep halinde iadesine,

3. Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılmış yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

4. Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi........

Başkan

....

¸e-imzalı

Üye

.....

¸e-imzalı

Üye

.....

¸e-imzalı

Katip

.....

¸e-imzalı

İş bu karar...... tarihinde yazılmıştır.