Gaziantep BAM 13. HD 2022/839 E. 2023/2523 K.

T.C. GAZİANTEP BAM 13. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/839 - 2023/2523

T.C.

GAZİANTEP

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2022/839

KARAR NO : 2023/2523

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ...........

ÜYE : ............

ÜYE : ..........

KATİP : .........

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/10/2021

NUMARASI : 2021/104 E - 2021/570 K

DAVACI : ............

VEKİLİ : Av. ...........

DAVALI : ..........

VEKİLİ : Av........

KARAR TARİHİ :05/12/2023

Davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :

Davacı vekili; davalı şirketin kullandığı ticarethanede yapılan incelemede perakende satış sözleşmesi olmadan elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, borçlu davalının müvekkili şirkete borcunu ödemediğini, davalı borçlu tarafından kullanılan kaçak elektrik bedelinin tahsili için müvekkili şirket tarafından ............ TL üzerinden ............... esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davalı tarafından ............ tarihinde icra takibine itiraz edildiğini ve icra takibinin durdurulduğunu, davalı tarafından yapılan itirazın haksız ve takibi geciktirme amacı taşıdığını, dava şartı olan arabuluculuğa başvuru yaptıklarını ancak davalı ile anlaşamadıklarını, bu nedenle ........... esas sayılı dosyasına yönelik itirazın iptali ile %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, müvekkiline ait işletmede elektrik sayaçları bulunduğunu, müvekkili şirket tarafından davacı şirkete aboneliğin yapıldığı ancak faturanın gelmediğinin bildirildiğini, davacı şirketin müvekkilinin bildirimlerini dikkate almadığını, müvekkiline ait işletme açıldığı tarihte müvekkili tarafından davacı şirkete abonelik başvurusu yapıldığını, bu başvuru neticesinde ilgili sayaçlardan elektrik tüketimine başlandığını, davacı şirket görevlilerinin bu eksikliklerin giderildiği süreçte tüketim yapılan enerjinin kaçak kullanım olduğunu Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine binaen cezalı ve faizli bir şekilde ödenmesini istediğini, eksikliğin giderilmesine kadar olan süreçte enerji kullanımı yapılabileceği söyleyerek bilgilendirme yapan görevliler iken daha sonra müvekkili şirkete yönelik kullanımın kaçak olduğundan bahisle cezalı ve faizli bir şekilde faturalandırma yapıldığını, müvekkilinin davacı şirket görevlilerinin bu şekilde haksız ve kötüniyetli davranışları sonucu tükettiği elektrik bedelinin 2-3 kat fazlasını ödemeye mecbur bırakıldığını, müvekkilinin kaçak elektrik kullanımının söz konusu olmadığını, müvekkilinin icra takibini kötüniyetle durdurmak gibi bir kastı olmadığını, davacı tarafın icra inkar tazminatı taleplerin hukuka aykırı olduğunu bu nedenle reddi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

Mahkemece; “…mahkeme heyeti ve elektrik mühendisi bilirkişisi ile mahallinde keşif yapılmış, keşif akabinde dosyaya sunulan bilirkişi raporunda özetle; dava konusu tutanakların tutulduğu adrese gelindiğini, adresin ............ isimli bir kafe işletmesine ait olduğunu, tutanak tutulan sayaç ile yerinde yapılan kontroldeki sayacın aynı olduğunu, enerjinin sayaçtan geçtiği ancak sayacın mühürsüz ve müdahaleye açık olduğunun tespit edildiğini, dava dosyasındaki belgelerin incelemesi sonucunda ........... nolu tesisatta, davalı şirket adına düzenlenmiş 1 adet Kesme/Mühürleme Tutanağı ve ....... adet kaçak elektrik tüketim tespit tutanağının düzenlendiğinin tespit edildiğini, dava konusu kaçak elektrik tutanağının tutulduğu adresin .............. mahallesi .......... Sokak No:........ Dükkan ............ olduğunu, ............ tarihinde ................. A.Ş yetkilileri ............... numaralı iş emrine istinaden gittikleri söz konusu işyerinde ................. seri ve sıra numaralı kaçak/usulsüz elektrik tüketim tespit tutanağı düzenlendiğini ve bu tarihte abonenin enerjisinin kesilerek ............ nolu mühür ile mühürlendiğini ve öncesinde mühür olmadığının belirtildiğini, sayacın incelenmesinde ............ sayaç kullanıldığını, ............. model olduğu, seri no: ..........., imal yılı .......... ve endeksi (kWh) ............. olduğunun tespit edildiğini, ........... nolu tesisatta, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/1-(a ve ç) maddelerine göre kaçak elektrik kullanılmış olduğu, davacı şirket tarafından tutulan tutanakların usulüne ve E.P.T.H.Yönetmeliğine göre uygun düzenlendiği, ............. tarih ve .............. seri nolu kaçak elektrik tüketim tutanağına istinaden ödemesi gereken fatura tutarının (faizsiz) ............. TL olduğu ve son ödeme tarihinin ................ seri nolu kaçak elektrik tüketim tutanağına istinaden gereken fatura tutarının (faizsiz) ................. TL olduğu ve son ödeme tarihinin ............. olduğu, davacı tarafından başlatılan icra takibinin açılış tarihi ......... olduğunu yasal faiz ve KDV hesabı yapıldığını, davalının tutanak tarihi itibari ile Perakende Satış Sözleşmesi veya ikili anlaşması olmadığından dolayı yasal faiz üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, Bakanlar Kurulunun ........... tarih .......... sayılı karar ile kanuni faiz oranını ................ tarihinden geçerli olmak üzere yıllık % 9 olarak belirlediğini, bu durumda kaçak tahakkukuna istinaden ödemesi gereken faturaların son ödeme tarihleri ile icra takip tarihi arasındaki faizin belirtilen oranlar üzerinden hesaplandığını, bilirkişi raporunda sonuç olarak; .......... TL asıl alacak, ........... TL gecikme faizi, ........... TL gecikme faizinin kdv'si olmak üzere toplam ............... TL alacak hesaplandığı bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, mahkememizce dosyaya kazandırılan bilirkişi raporundaki (yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen) tespit ve değerlendirmelere iştirak edildiği, nitekim tutulan tutanağa istinaden davalının kaçak elektrik kullandığı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli bu belgenin aksinin davalı tarafça usulüne uygun olarak ispatlanamadığı, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın usul, yasa ve yönetmeliğe uygun olduğu, davalı tarafın itirazlarının dosya kapsamına ve özellikle de mevcut belge ve deliller kapsamında yerinde görülmediğinden davanın kabulü yoluna gidilmiş, alacağın likit olup takibe yönelik itiraz kısmen haksız olduğundan İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2 maddesi hükmü uyarınca kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatının da davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiş, neticeten aşağıda yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne dair hüküm kurulmuştur…” gerekçesi ile, davanın kısmen kabulü ile; davalının ................ esas sayılı dosyasına yaptığı itirazının kısmen iptali ile; takibin ........... TL asıl alacak, ........ TL gecikme faizi ve .......... TL KDV olmak üzere toplam ........... TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip farkından itibaren yasal faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,alacağın likit ve davalının itirazında haksız olması nedeniyle, hükmedilen miktarın %20'si oranındaki ............. TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesi ile; mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, eksik inceleme sonucu davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, müvekkiline ait işletmede elektrik sayaçları bulunmakta olup, müvekkili şirketin defalarca davacı şirkete aboneliğin yapıldığını ve faturanın gelmediğini bildirmesine rağmen, davacı şirketin eksik işlem görmesi ve ihmali neticesinde faturaların zamanında alınamadığını, işletme açıldığı tarihte müvekkili tarafından davacı şirkete abonelik başvurusu yapıldığını, bu başvuru neticesinde ilgili sayaçlardan elektrik tüketimine başlanıldığını, faturaların gelmemesi üzerine davacı şirkete bildirimde bulunulmasına rağmen, davacı şirkette çalışmakta bulunan görevlilerin faturaların geleceğini herhangi bir problemin olmayacağını ve bu nedenle kullanım yapabileceğinin müvekkiline söylendiğini, davacı şirket tarafından bildirilen eksikliklerin giderildiği süreçte tüketim yapılan enerjinin kaçak kullanım olduğuna istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinden bahisle cezalı bir şekilde ödenmesininin istenildiğini, eksikliğin giderilmesine kadar olan süreçte enerji kullanımı yapılabileceğini söyleyen görevlilerin, eksiklik giderildikten sonra kullanımın kaçak olduğundan bahisle cezalı bir şekilde faturalandırma yaptıklarını, ayrıca kaçak kullanımın da söz konusu olmadığını, zira davacı şirket yetkililerince müvekkiline ait işletmede bulunan sayaçlarda elektrik kullanımının tespit edilebildiğini, mahkemece hükmolunan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmederek usule ve yasaya aykırı bir şekilde hüküm kurulduğunu istinaf nedenleri olarak bildirmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

HMK'nın 353. Maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır ve HMK nun 355. Maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar yönünden yapılan inceleme sonucunda;

Dava, itirazın iptali davası olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan bedel konusunda toplanmaktadır.

Mahkemece konusunda uzman bilirkişiden denetlemeye ve hüküm vermeye elverişli olduğu anlaşılan bilirkişi raporu uyarınca karar verilmiş ise de mahkemece davaya konu kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacak miktarının tespitinin yargılamayı gerektirdiği dolayısıyla alacağın likit ve muayyen olmadığı için icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğinden bu yöne ilişkin davalı tarafın istinaf isteminin kabulü ile kararın bu yönden kaldırılmasına ve delillerin toplanmış, tahkikatın tamamlanmış oluşu ve bu durum yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nun 353/1.b-2 maddesi uyarınca kazanılmış haklar ve kesinleşmiş hususlar göz önünde bulundurularak davacının davasının kısmen kabulü ile davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin itiraz edilen alacak kalemleri olan ........ TL asıl alacak, ......... TL işlemiş faiz, ............ TL KDV üzerinden takibin devamına, fazlayı ilişkin istemin reddine alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda gerekçesi açıklanan nedenlerle;

1. Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN kabulü ile incelenen mahkeme kararın usul ve yasaya uygun olmadığından KALDIRILMASINA,

2. Dosyada yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından, HMK'nun 353/1.b.2. Maddesi uyarınca;

a-)Açılan davanın kısmen kabulü ile; davalının .............. esas sayılı dosyasına yaptığı itirazının kısmen iptali ile; takibin ......... TL asıl alacak, .......... TL gecikme faizi ve .......... TL KDV olmak üzere toplam ........... TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

b-) Davacının icra inkar tazminatına ilişkin isteminin reddine,

c-)Alınması gereken ............. TL karar ve ilam harcından peşin alınan ......... TL harcın mahsubu ile bakiye ......... TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

ç-)Davacı tarafın yapmış olduğu ............ TL yargılama giderinin kabul red oranına göre hesaplanan ............ TL'si ile harca mahsup edilen .......... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

d-)Arabuluculuk Kanununa göre suçüstü ödeneğinden karşılanan ............-TL arabuluculuk ücretinin kabul- red oranına göre .......... TL'sinin davacıdan, bakiye ........... TL'sinin ise davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

e-)Davalının yapmış olduğu masraf bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

f-)Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T'ne göre hesaplanan ............. TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

g-)Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T'ne göre hesaplanan ........... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

3. Gider avansının artan kısmı hakkında HMK'nın 333. maddesine göre işlem yapılmasına,

4. Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN;

1. İstinafa başvuran davalı tarafın yatırmış olduğu ............ istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,

2. Davalı tarafın istinafa başvururken yapmış olduğu ......... TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.05/12/2023

Başkan

¸e-imzalı

Üye

¸e-imzalı

Üye

¸e-imzalı

Katip

¸e-imzalı

İş bu karar 05/12/2023 tarihinde yazılmış olup, 5070 sayılı kanun hükümlerine göre uygun olarak güvenli elektronik imza ile imzalanmıştır.