Gaziantep BAM 11. HD 2022/1949 E. 2024/554 K.

T.C.

GAZİANTEP

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

11. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : .....

KARAR NO : .....

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : .....

ÜYE : .....

ÜYE : .....

KATİP : .....

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : ...

NUMARASI : ....

DAVACI : .....

VEKİLİ : ....

DAVALI : ......

VEKİLİ : Av. .....

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : .......

YAZIM TARİHİ : ...

Taraflar arasında görülen davada ....... sayılı dosyasında verilen ......tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından ... devletinden . . . . ... . . . . . şirketinden alınan 1 paket . . . makine parçalarını ... taşımak üzere davalı şirkete teslim edildiğini, davalı şirkete ait ....plakalı tıra ..... tarihinde yüklenerek . .. ... götürülmek üzere teslim edilen .... Euro değerindeki makine parçalarının belirtilen adrese teslim edilmediğini, davalıya... tarihinde .... ihtarname gönderilerek taşınmak üzere teslim edilen malların..gün içerisinde teslimi veya fatura bedelini ödemesinin istendiğini, davalının malı teslim etmediği gibi bedelini de ödemediğini, bunun üzerine ...... esas sayılı dosyası ile icra takibinin başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz ederek takibi durdurduğunu, taraflarınca arabuluculuğa başvurulduğunu, ancak anlaşmanın sağlanamadığını ileri sürerek davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen Euro'ya uygulanan ticari faiziyle, ihtarname masrafına Türk Lirasına uygulanan ticari temerrüt faizi ile ödemeye ve takip konusu alacağın %..'sinden az olmamak üzere tazminat ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının taleplerinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davaya cevap verilebilmesi için . .. . gereği delillerin taraflarına tebliğinin gerektiğini, müvekkili şirket ile davacı arasında yapılan anlaşmaya istinaden davacıya ait olan yüklerin taraflar arasında yapılan anlaşmaya uygun olarak .. getirildiği ve . . ... teslim edilmiş olmasına rağmen davacı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak emtiaların teslim edilmediği gerekçesi ile müvekkili şirket hakkında davacı tarafından ..... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, müvekkili şirketin davacıya karşı herhangi bir borcunun bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından taşınan malların anlaşmaya uygun olarak ...' ye getirildiğini, davacı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak haksız kazanç sağlamak için müvekkili şirket aleyhine bu davanın açıldığını, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddine, davacının kötü niyetli olarak müvekkili şirket hakkında icra takibi başlatması nedeniyle takip konusu alacağın en az ...'si oranında kötü niyet tazminatı ödemesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, "......'' Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.'' Yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının ... satın aldığı malın davalı şirket tarafından ... taşındığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ihtilaf malın ne şekilde teslim edileceğine ilişkindir. Davacı firmanın ikametgahı .. ilinde bulunmakta olup davalı malı . ... teslim etmiştir. Davalı taraf her ne kadar aralarındaki anlaşmanın bu yönde olduğunu söylemiş ise de yazılı herhangi bir delil sunamamış,.... tarihli beyan dilekçesinde taraflar arasında sözlü olarak malın . . .. teslim edileceğinin kararlaştırıldığını bildirmiştir. . ...

dosyasının incelenmesinden; davalının .... teslim etmesi gereken malları bildirimsiz olarak . ..... teslim ettiği için yani .... müşterinin mallarını ... müşterisinin mallarıyla karıştırdığı için ..... firmalarının malları için . .. İdaresi tarafından . .... hükümlerine göre işlem yapılarak bu mallara el konulduğu, davacıya mal tesliminin yapılmadığı, davacının bu süreçten idare tarafından haberdar edilmediği anlaşılmaktadır. Davacıya . .... tarafından satılan mallar sebebiyle herhangi bir ödeme de yapılmış değildir. Gelinen aşamada davacının zararı bilirkişi raporundaki hesaplama kadar sübut bulmuş fazlaya dair istemin reddine karar vermek gerekmiştir. İhtarname masrafına yönelik talebin değerlendirilmesine gelince, davacı vekili ihtarname masrafına ilişkin noterlik makbuzunu dava dilekçesinin ekinde dosyaya sunmuş olup, bu talep yönünden dava sübut bulmuştur. Diğer taraftan davacının icra inkar tazminatı talebi değerlendirildiğinde, İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2 maddesinde anılan şartların sağlanmadığı kanaatiyle bu talep yönünden davanın reddine karar vermek gerekmiş aşağıda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. 1-Davanın kısmen kabulü ile . . ... esas sayılı dosyasına yönelik itirazın kısmen iptaline, takibin; ...TL ihtarname bedeli, ...-Euro makine bedeli, İçin aynı koşullarla devamına, fazlaya dair istemin reddine, 2- İcra inkar tazminatı talebi yönünden davanın reddine" karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının haksız, yasa ve usul hükümlerine, yerleşik içtihatlara ve yazılı belgelere aykırı olarak eksik inceleme neticesinde verildiğini, söz konusu dosyaya sebebiyet veren olayın davacı firma ile müvekkili şirket tarafından davacının .... aldığı ......" malzemesine ilişkin taşıma sözleşmesi olduğu, müvekkili şirketin söz konusu malların . ... taşınması işini üstlendiği, söz konusu sözleşme kapsamında malların .....eksiksiz olarak getirildiğini, taraflar arasında yapılan sözleşmeye istinaden müvekkilinin sorumluluğunun malların .... getirilmesi ile son bulduğunu, malları bulunduğu gümrükten alma işinin bizzat mal sahibinin sorumluluğunda olduğunu, müvekkilinin malları . ... getirdikten sonra davacının söz konusu malları kendisi tarafından teslim alınması gerektiği halde malları almak için hiçbir girişimde bulunmadığını, bizzat kendi kusuruyla kendi durumunu ağırlaştıran davacının malları teslim alma yoluyla ulaşma imkanı söz konusu olduğu halde bu imkanı kullanmak yerine müvekkili şirketin sorumluluğu cihetine gitmeye çalışmasının açıkça haksız kazanç elde etme amacına yönelik olduğunu, söz konusu olaylarda müvekkili şirketin herhangi bir kusur ve ihmalinin bulunmadığını, söz konusu malların taraflar arasındaki sözleşme gereği eksiksiz olarak ... getirildiğini, burada artık taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden müvekkili şirketin kendi yükümlülüğünü yerine getirdiğini, malların üzerindeki tasarruf yetkisinin de davacı tarafın üzerine geçtiğini, dosya kapsamında . .. .... yazılan müzekkere cevabından da görüleceği üzerine söz konusu malların davacı şirketçe herhangi bir talebe konu olmayıp bu durum üzerine müdürlük tarafından satılarak söz konusu malların bedelinin .... emanet hesabına tevdi edildiğini, davacı şirketin bu bedel üzerinden de herhangi bir talebinin söz konusu olmadığını belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davaya konu malları alış faturalarının dosyada bulunduğunu, yerel mahkemece faturalara rağmen bilirkişi tarafından belirlenen bedel ile bağlı kalarak karar verdiğini, yerel mahkemece vekalet ücreti hesaplamasının yanlış yapıldığını, karar tarihindeki döviz kuru üzerinden hesaplamanın yapılmasının gerektiğini, icra inkar tazminatı taleplerinin reddedildiğini, İİK'nın 67/2. Maddesi şartlarının oluştuğunu, mahkeme kararının incelenmesinde verilen kararın somut olayın özelliklerine uygun olmadığı ve hukuken hatalı yorum ve değerlendirmeler içerdiğinin görüldüğünü, dosya kapsamında sunmuş oldukları tüm delillerinin göz ardı edilerek, eksik inceleme ile dava dosyası içeriğine açıkça aykırı bir hüküm tesis edildiğinin anlaşıldığını belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, taşıma sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Davacı vekili; ... dava dışı şirketten satın alınan bir palet malın davacı şirkete teslim edilmek üzere davalı şirkete ait .... plaka sayılı araca yüklendiğini, malların müvekkili şirkete teslim edilmediğini, malın fatura bedeli olan... Euro ve ihtarname masrafının tahsili talebiyle davalı aleyhine başlatılan ...... sayılı icra takibine davalının itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasının kabulü ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Mahkemece malların bedeli konusunda bilirkişi raporu alınmış ve davanın kısmen kabulü ile şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde; öncelikle taşıyıcının sorumluluğu ilkelerine bakılmalıdır;

. ... Kanunu'nun taşıma sözleşmesine ilişkin ....

"Taşıyıcı, eşyanın taşınmak üzere teslim alınmasından teslim edilmesine kadar geçecek süre içinde, eşyanın zıyaından, hasarından veya teslimindeki gecikmeden doğan zararlardan sorumludur" denilmiş, aynı kanunun 876. Maddesinde; "Zıya, hasar ve gecikme, taşıyıcının en yüksek özeni göstermesine rağmen kaçınamayacağı ve sonuçlarını önleyemeyeceği sebeplerden meydana gelmişse, taşıyıcı sorumluluktan kurtulur" denilmiştir. Bu madde hükmüne göre taşıyıcının sorumluluktan kurtulabilmesi için taşıyıcının kendisinden beklenen en yüksek özeni göstermesine rağmen yükün zarara uğramış olması gerekmektedir. En yüksek özenin gösterilmiş sayılabilmesi için, somut taşıma işine özgü olarak taşıyıcının basiretli bir taşıyıcıdan beklenenden ziyade uzmanlaşmış tecrübeli bir taşıyıcıdan beklenebilecek özenin gösterilmiş olması gerekir. En yüksek özenin tespitinde; kayıp, hasar ve gecikmenin oluşma ihtimalinin öngörülmesi ve buna ilişkin tedbirlerin alınıp alınmadığı hususu önemli bir yer tutmaktadır. Zira yük türüne, tercih edilecek rotaya, taşıma türüne, teslim edilecek yere ve yükün istif şekline özgü olarak zarara yol açması muhtemel birçok faktör bulunmaktadır. Taşıyıcının bu riskleri öngörmek suretiyle somut taşıma faaliyetinde uzman ve deneyimli bir taşıyıcıdan beklenen önlemleri almak mecburiyetindedir.

Bu sebeple sorumluluktan kurtulabilmesi için kayıp, hasar ya da teslimde gecikmeye neden olabilecek nitelikteki ortam ve şartları öngörebilmeli, buna paralel olarak hukuken alması mümkün olan tedbirleri almayı ve taşımacılık sahasına ilişkin bilgi ve tecrübeyi haiz olmalıdır. Taşıyıcının önleyemeyeceği ve sonuçlarından kaçınamayacağı durumlar her somut olayın özelliğine göre ayrı ayrı tespit edilmelidir. Taşıyıcının kaçınamayacağı ve sonuçlarını önleyemeyeceği hal sebebiyle sorumluluktan kurtulması için yalnızca olayın vuku bulmasında kusurunun olmadığını ispat etmesi yeterli olmayıp yükün zarar görmemesi adına o taşımaya özgü bütün önlemleri almış olduğunu da ispat etmelidir.

Yine ...

"(1) Taşıyıcı, eşyanın tamamen veya kısmen zıyaından dolayı tazminat ödemekle sorumlu tutulduğunda, bu tazminat, eşyanın taşınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki değerine göre hesaplanır.

(2) Eşyanın hasara uğraması hâlinde, onun taşınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki hasarsız değeri ile hasarlı değeri arasındaki fark tazmin edilir. Zararı azaltmak ve gidermek için yapılacak harcamaların birinci cümleye göre saptanacak değer farkını karşıladığı karine olarak kabul edilir.

(3) Eşyanın değeri piyasa fiyatına göre, bu yoksa aynı tür ve nitelikteki malların cari değerine göre tayin edilir. Eşya, taşımak üzere teslimden hemen önce satılmışsa, satıcının faturasında taşıma giderleri mahsup edilerek gösterilen satış bedelinin piyasa fiyatı olduğu varsayılır" düzenlemesine yer verilerek zararın ne şekilde hesaplanacağı belirtilmiş, aynı kanunun 882. maddesinde; "Gönderinin tamamının zıyaı veya hasarı hâlinde, 880 ve 881 inci maddeler uyarınca ödenecek tazminat, gönderinin net olmayan ağırlığının her bir kilogramı için..... karşılayan tutar ile sınırlıdır" denilmek suretiyle taşıyıcının sorumluluğunun sınırları belirtilmiş, yine aynı kanunun 886. maddesinde; "Zarara, kasten veya pervasızca bir davranışla ve böyle bir zararın meydana gelmesi ihtimalinin bilinciyle işlenmiş bir fiilinin veya ihmalinin sebebiyet verdiği ispat edilen taşıyıcı veya 879 uncu maddede belirtilen kişiler, bu Kısımda öngörülen sorumluluktan kurtulma hâllerinden ve sorumluluk sınırlamalarından yararlanamaz" denilmek suretiyle taşıyıcının hangi hallerde sorumluluğu sınırlama hakkını kaybedeceği belirlenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında dava konusu somut olay değerlendirildiğinde; malın taşınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki değeri belirli olup, satış bedelinin piyasa fiyatı olduğu ve taşıma sözleşmesine ...... bedelli faturanın eklendiği görülmektedir. Hal böyle iken mahkemece malların değerinin tespiti yönünden yeniden bilirkişi incelemesi yapılarak tespit edilen bedele hükmedilmesi yerinde değildir. Zira tüm dosya kapsamında malın davacının adresine ulaştırılması gerektiği, ancak davalının hatası ve pervasızca davranışı nedeniyle başka bir gümrük müdürlüğüne bırakıldığı ve kaçak mal muamelesi gördüğü, hatta gümrük müdürlüğü tarafından malın üçüncü bir kişiye satıldığı, malın alıcının eline hiç ulaşmadığı konusunda uyuşmazlık yoktur. Taşıma sözleşmesine ekli fatura bedelinin tazminat olarak hükmedilmesi gerekirken tespit edilen daha az miktara hükmedilmesi yerinde değildir. Ancak bu husus yeniden yargılama gerektirmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun kabulü ile davanın tam kabulü yönünde hüküm kurulması gerekli olmuştur.

Davacı vekilinin; davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin karar tarihindeki döviz kuru üzerinden hesaplanması gerektiği yönündeki istinaf itirazı değerlendirildiğinde ise; döviz alacağının tahsiline ilişkin yapılan icra takibine itirazın iptaline ilişkin davada, alınması gereken nispi vekalet ücretinin matrahının hesaplanmasında dava değeri olarak döviz cinsinin dava tarihindeki TCMB efektif satış kuru esas alınması gerektiğinden.......davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.

Davacı vekilinin icra inkar tazminatı hükmedilmemesi yönündeki istinaf itirazı değerlendirildiğinde; icra takibine konu alacak fatura konusu malın davacı alıcıya hiç teslim edilmemiş olmasından kaynaklanmakta olup, fatura bedeli belirli ve alacak likittir. Hal böyleyken İİK 67/2 maddesi gereğince davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken şartları oluşmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmesi yerinde değildir. Yabancı para cinsinden yapılan icra takiplerinde,....... maddesi uyarınca icra inkar tazminatına karar verilmesi durumunda, yabancı paranın takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı esas alınmak suretiyle tazminat hesabı yapılması ve buna göre hükmolunan icra inkar tazminatı miktarının hüküm fıkrasında açıkça gösterilmesi gerekmektedi....... Yeniden yargılama gerektirmeyen bu husus hakkında da hükmün kaldırılarak yeni kurulacak hükümde açıklanan şekilde hesaplanarak davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekli olmuştur.

Davalı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde ise: Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın ...... Kanunu’nda belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, taşıma konusu malın alıcısına hiç teslim edilmediğinin sabit olduğu, bu konuda uyuşmazlık bulunmadığı, malın alıcının adresine teslim edilmesi gerektiği, davalının malın sehven . ...... gitmiş olduğunu dosya kapsamında kabul etmiş olduğu, bu halin davalının pervasızca davranışı ile zararın meydana geldiğinin kanıtı olduğu, açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm istinaf nedenlerinin reddinin gerektiği kanısına varılmıştır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yukarıda açıklanan yanlışlıklar yeniden yargılama gerektirmediğinden ......maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

A-) 1-Davacı ...... vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile;

..... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2. Davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcı 80,70 TL'nin istek halinde iadesine,

3. Davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf başvuru harcının da davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4. İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından davacı yararına ayrıca istinaf vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,

B-) 1-...... vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.(1) maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2. Alınması gereken .... TL istinaf harcından peşin alınan ....... TL harcın mahsubu ile bakiye ...... TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,

3. Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

C-)HMK'nın 353/1-b.(2) maddesi gereğince YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA,

1. Davanın KABULÜ ile; . . ... sayılı icra takibine davalı tarafından yapılan İTİRAZIN İPTALİNE, takibin takip tarihindeki şartlarla aynen devamına,

2. Asıl alacak üzerinden hesaplanan ....... icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3. Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 5.080,00 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 842,42 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.237,60 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

4. Davacının peşin yatırdığı 842,42 TL harç ve 1.245,70 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 2.088,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5. Hazine tarafından karşılanan zorunlu arabulucu gideri olan 1.320,00 TL'nin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

6. Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7. HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının yatıran ilgili tarafa iadesine,

8. HMK'nın 359/4. maddesi uyarınca kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinden yapılan tetkikat neticesinde HMK'nin 353 ve 362/1.(a) bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir......

. .

Başkan

.

e-imzalıdır

. .

Üye

.

e-imzalıdır

. .

Üye

.

e-imzalıdır

. .

Katip

..

e-imzalıdır

NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."