Gaziantep BAM 11. HD 2023/910 E. 2024/37 K.

T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ

T.C.

GAZİANTEP

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

11. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/910

KARAR NO : 2024/37

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... ...

ÜYE : ... ...

ÜYE : ... ...

KATİP : ... ...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : .........................

TARİHİ : 13/09/2022

NUMARASI : 2020/317 Esas, 2022/1031 Karar

ASIL VE BİRLEŞEN

DAVADA DAVACI

(MÜTEVEFFA) : ... - ...

MİRASÇILARI : 1-... - ...

VEKİLİ : Av. ...

	2. ... .  ...

	3. ... .  ...

	4. ... .  ...

	5. ... .  ...

	6. ... .  ...

	7. ... .  ...

	8. ... .  ...	  

VEKİLLERİ : Av. ... & Av. ...

ASIL DAVADA DAVALI : .............................

BİRLEŞEN DAVADA

DAVALI : ... A.Ş.

VEKİLLERİ : Av. ... & Av. ... &

Av. ... & Av. ...

DAVANIN KONUSU : İpoteğin Kaldırılması (Fekki)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 18/01/2024

YAZIM TARİHİ : 18/01/2024

Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davacı ... vekilince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

ASIL DAVA : Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete evini ipotek ederken rızası alınmadığını, ipotek tarihi itibariyle 78 yaşında yaşlı olan müvekkilinden herhangi bir rapor da alınmadığını, dolayısıyla müvekkilinin neye niçin imza attığını bilmediğini, çocukları ... ile .............müvekkiline şahitlik yapmışsa da ipotek verdiğini söylemediklerini, müvekkilinin %72 özür oranının bulunduğunu belirterek ................İlçe 845 ada no:14 parsel, paşa bağı mahalle mevkii 3 kat 7 nolu bağımsız bölüm üzerinde davalılar lehine verilen ipoteğin fekkini, .................nin 2013/6885 esas sayılı dosyadaki satışın tedbiren durdurulmasını talep ve dava etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA : Davacı vekili, müvekkilinin okuma ve yazmasının olmadığını, davalı banka arasındaki GKS uyarınca müvekkilinin evini ipotek verilmişse de müvekkilinin bundan haberi olmadığını, taşınmazın..................nde satışa çıktıktan sonra haberdar olunduğunu ve buna mukabil itiraz ettiklerini, ancak itirazlarına rağmen taşınmazın satıldığını, müvekkilin evinden olduğunu, GKS'nin geçersiz olduğunu, müvekkilinin yaşının geçmesinden dolayı rapor alınmadığını belirterek 845 ada no:14 parsel, paşa bağı mahalle mevkii 3 kat 7 nolu bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin fekki ile ..........nin 2015/606 esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, usulüne uygun olarak yapılan ihtara ve belirlenen kesin süreye ve hatta son duruşma günü olan .......... tarihine kadar davacılar yahut davacı vekili tarafından davacılar murisi ...'nun terekesine temsilci atanması için gerekli işlemler yapılmadığı ve böylece taraf sıfatına ilişkin olarak eksik olan dava şartı tamamlanmadığından hem asıl dava dosyası hem de birleşen ( ............. 2017/250 esas, 2017/240 karar sayılı) dava dosyası hakkında HMK 114/1 ve 115 maddeleri gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verildiği, asıl dava ve birleşen dava hakkında usule ilişkin verilen bu karar hükümde her iki dava için de geçerli olmak üzere belirtildiği ve davalar bakımından yapılan yargılama giderleri hüküm kısmında ayrıntılı olarak belirtildiği gerekçesiyle HMK 114/1-d ve HMK 115 gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı ... vekili, yerel mahkemenin kanuni temsilcinin veya tarafların dava ehliyetine sahip olmadıklarını denetleme noktasında işlem yapmadığını, yerel mahkemenin gösterdiği kanun maddesi ile gerekçe içeriği birbiri ile çelişkili olduğunu, tarafların dava ehliyeti bulunmadığını, yerel mahkeme kararında her ne kadar tereke temsilcisi atanması noktasında taraflara süre verilmiş ise de tereke temsilcisi atanmasına ilişkin davalarda taraflar bazen temsilci atamakta zorlanmakta hatta bazı durumlarda barodan temsilci atanması için talepte bulunulduğunu, yerel mahkemenin temsilci atanmasına ilişkin dosyanın bekletici mesele yapılmasına karar vermesi gerektiğini, Yargıtay yerleşik içtihatlarından da anlaşılacağı üzere tarafların dava açmaya zorlanamayacağına ilişkin hükümler bulunduğunu, yerel mahkemenin temsilci atanması noktasında tarafları zorlayıcı bir hal içine sokması kanunlara aykırı olduğunu, yerel mahkemenin yargılama yaptığı aşamada temsilci ile mal varlıklarının temsil edilmesini istemesinin hak kaybına neden olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması talebi ile istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, ehliyetsizlik iddiasına dayalı olarak ipoteğin fekki istemine ilişkin olup, tetkikat HMK'nın 355. maddesi gereği, istinaf nedenleri ve kamu düzeniyle sınırlı yapılmıştır.

İpotekli taşınmaz maliki davacı ...'nın dava devam ederken ............... tarihinde vefat ettiği,......... 14010 yevmiye sayılı 28/04/2021 tarihli veraset ilamı uyarınca geriye mirasçı olarak; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ile ...............'nun bulunduğu, mirasçılardan ... dışındaki tüm mirasçıların aynı avukata vekaletname çıkartarak davaya devam etme iradesi gösterdikleri anlaşılmaktadır. Ancak mirasçılardan ...'na yerel mahkemece, davayı takip edip etmeyeceği hususunda beyanda bulunması için meşruhatlı davetiyenin .......... tarihinde tebliğ edilmesine rağmen bu mirasçının davaya katılmadığı, davayı takip etme iradesi göstermediği anlaşılmaktadır.

Taksim edilmediği sürece tereke iştirak halinde mülkiyet hükümlerine tabi olduğundan yerel mahkemece tüm mirasçıların da davaya muvafakatlarının alınması veya terekeye temsilci tayin ettirilerek, tereke temsilcisi vasıtasıyla yargılamanın sürdürülmesi suretiyle dava şartının yerine getirilmesi konusunda mahkemece gerekli usuli işlemlerin tamamlanması yoluna gidilmiştir. Mirasçılardan ...'nun davaya muvafakati alınamadığından yerel mahkemece.................. tarihli celsenin 2 nolu ara kararı uyarınca bir kısım mirasçı davacılar vekiline "davacılar murisi ...'nun terekesine temsilci atanması için ............ dava açmak için 1 ay kesin süre ve yetki verilmesine, kesin süre içerisinde ara karar gereği dava açılmadığı ve açılan dava bilgileri mahkememize sunulmadığı takdirde davanın HMK 114/1-d maddesi gereğince, dava şartı yokluğundan usûlden reddine karar verileceğinin ihtarına" şeklindeki ara kararın tebliğ edildiği ancak verilen meşruhatlı kesin süre içerisinde sulh hukuk mahkemesinde TMK'nın 640.maddesi uyarınca terekeye temsilci atanması davası açılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda usulüne uygun taraf teşkilinin sağlandığından söz edilemeyeceğinden yazılı şekilde davanın usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön görülmemiş olup, davacı birleşen davada davacı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

1. Davacı birleşen davada davacı ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1. b. 1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2. Alınması gereken......... TL istinaf harcından peşin alınan ........... TL harcın mahsubu ile bakiye .............TL harcın davacı birleşen davada davacı ...'ndan tahsili ile hazineye irad kaydına,

3. Davacı birleşen davada davacı ... tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4. HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa iadesine,

5. İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,

6. HMK'nın 359/4. maddesi uyarınca kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 362/1-a bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. 18/01/2024

...

Başkan ...

¸e-imzalıdır

...

Üye ... *

¸e-imzalıdır

...

Üye ...

¸e-imzalıdır

...

Katip ...

¸e-imzalıdır

NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."