Gaziantep BAM 11. HD 2022/1657 E. 2024/316 K.

T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No:.

T.C.

GAZİANTEP

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

11. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : .

KARAR NO .

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ............

ÜYE :............

ÜYE : .............

KATİP : .............

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ......

TARİHİ :..........

NUMARASI : ..........

DAVACI :

VEKİLLERİ : Av. ...........

Av.............

DAVALILAR : 1

	2. .........

VEKİLİ Av............

.

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 13/03/2024

YAZIM TARİHİ : 13/03/2024

Taraflar arasında görülen davada ............ Mahkemesince verilen.............tarih ve ....... Esas, .........Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalılardan .......... Ticaret arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde davalı ..............'in müteselsil kefil olduğunu, borcun ödenmemesi üzerine kredi hesabının kat edilerek davalılara ............Noterliğinin........... tarihli, ..........yevmiye nolu ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine ............. Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, başlatılan takibe davalılar tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, yapılan itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, davalılar ile yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de olumsuz sonuçlandığını belirterek davalıların .......... ...... Müdürlüğü'nün esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazlarının iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar cevap dilekçesi ibraz etmedikleri gibi duruşmalara da katılmamışlardır.

Mahkemece; "....Tüm dosya kapsamı nazara alınarak yapılan yargılama sonucunda, davacı banka ile davalı............. arasında ......... tarihli .............TL bedelli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşmeye davalı ................... kefil olduğu, kefalet sözleşmesinin TBK'nın 583. maddesinde belirtilen şekil şartlarına uygun olduğu, borçlu tarafça genel kredi sözleşmesine konu edim yükümlülüğü yerine getirilmediğinden hesabın ..........tarihinde kat edildiği, kat ihtarnamesinin davalı asıl borçluya tebliğ edilip, bu bağlamda TBK m. 586 gereğince davalı kefiller yönünden de alacağın muaccel hale geldiği, hesap kat tarihi itibari ile asıl alacağın, kullanılan kredi tutarı ile bu krediye uygulanan akdi faiz toplamından oluşacağı, kat tarihi itibari ile belirlenen asıl alacağa hesap kat tarihinden temerrüdün gerçekleştiği takip tarihine kadar akdi faiz istenebileceği, bu durumda asıl alacağın .......... TL olacağı, temerrüt faizinin ise taraflar arasında akdedildiği şekilde %28,60 oranında olması gerektiğinden bu orana göre hesaplanan faiz miktarının hükme esas alındığı, buna göre davalıların ........... TL temerrüt faizi (taleple bağlı kalınarak),............. TL BSMV (taleple bağlı kalınarak) ve .........TL belgelendirilmiş ihtarname masrafı olmak üzere toplam ............TL borçlu oldukları tespit edilerek, takibin anılan bedel üzerinden kısmen iptaline karar vermek gerekmiştir.

Kabul edilen miktar yönünden davacının talepte bulunduğu, geçerli bir icra takibinin başlatıldığı, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, süresinde açılmış bir dava bulunduğu ayrıca alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

H Ü KÜ M: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davanın kısmen kabulü ile davalıların ........... ... E. Sayılı icra dosyasındaki itirazlarının ......... TL asıl alacak, .........TL temerrüt faizi, TL BSMV ve TL ihtarname masrafı olmak üzere olmak üzere toplam .......TL yönünden İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2. Nakdi alacağın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan ve alacağın %20'si olan ........ TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

3. Asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %28,60 temerrüt faizi ve faizin %5'i oranındaki BSMV uygulanmasına ...." karar verilmiştir.

Karara karşı davalılar vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; icra takibinin açıldığı dönemde, ilgili borçların muaccel olmadığını, davacı bankadan yapılandırma talepleri olmasına ve bunu gerek yazılı gerek sözlü belirtmelerine rağmen davacı Bankanın hukuka ve 162 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aykırı olarak henüz muaccel olmamış bir alacağı icraya koyduğunu, yerel mahkemece ise bu yönde bir araştırma yapılmadığını, ancak Kararnamenin emredici nitelikte olduğunu, davacı Bankanın kötü niyetli olarak icra başlattığını ve alacaklı listesine girmek istediğini, ancak ........arihli ........sayılı Kararname incelendiğinde öncelikle banka ile müşterilerinin yapılandırma yoluna başvurmaları gerektiği eğer yapılandırma olmazsa ya da taraflar yapılandırmaya uymazsa bu yola başvurulabileceğini, bu nedenle yerel mahkemenin burada eksik yargılama yaptığını ve icra takibine itirazlarındaki haklılıklarını göz ardı ettiğini, ayrıca yargılama sürecinin de hukuka uygun olmadığını, tüm usulü esas ve kaidelerin yok sayıldığını, yargılamadaki hiçbir tebligatın usulüne uygun olmadığını, müvekkillerinin haberlerinin dahi olmadığını, dava dilekçesi, tensip zaptı, bilirkişi raporlarının müvekkillere ulaşmadığını ve usulüne göre muhtarlığa da teslim edilmediğini, müvekkillerinin bu durumdan dolayı davada kendilerini savunamadıklarını ve mağdur olduklarını, yapılacak incelemede dosyadaki tebligatların Tebligat Kanuna uygun bir şekilde davalı müvekkillere ayrı ayrı tebliğ edilmediğinin görüleceğini, bunun da en başta silahların eşitliği ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, müvekkillerinin cevap verme, itiraz etme vb. haklarının yok sayıldığını, tüm bu nedenlerin usülen bozma nedeni olduğunu, davanın esastan bozulması mümkün değilse usulden bozularak yeniden hukuka uygun bir şekilde yargılama yapılmasını talep ettiklerini belirterek, açıklanan nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkeme kararının istinaf mahkemesince kaldırılarak davanın ........... Mahkemesi ilgili hukuk dairesinde yeniden görülmesine, davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesi mümkün değilse ilgili yerel mahkeme kararının müvekkiller lehine bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, genel kredi sözleşmesine istinaden başlatılan ilamsız takibe yapılan itirazın iptali davasıdır.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile davalıların......... sayılı icra dosyasındaki itirazlarının .........TL asıl alacak, ........ TL temerrüt faizi,...... TL BSMV ve .........TL ihtarname masrafı olmak üzere olmak üzere toplam.........TL yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, nakdi alacağın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan ve alacağın %20'si olan.........TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Davalı ........A.Ş., davacı bankadan genel kredi sözleşmesi ile kredi kullanmış, diğer davalı ......... ise bu krediye kefil olmuştur. Davacı banka tarafından davalılara gönderilen ......... tarih,.......... yevmiye numaralı ihtarnamenin açıklamalar bölümünün 3. maddesinde muhatap.........'in aynı zamanda gayrimenkullerini bankaya ipotek etmek suretiyle borcun sorumluluğunu yüklendiği belirtilmiştir.

Davalı ..........hem genel kredi sözleşmesine kefil olmuş, hem de bu genel kredi sözleşmesinde kullanılan/kullanılacak kredilere teminat olarak gayrimenkullerini ipotek ettirmiştir.

İcra İflas Kanunu'nun 45. maddesinde; "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği" düzenlenmiş olup, İİK.nun 45.maddesi hükmüne göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. Buna göre, alacak ipotek ile teminat altına alınmış ise alacaklı öncelikle ipoteğe müracaat etmeli, buradan alacağını tahsil edemez veya ipoteğin teminat altına aldığı miktarı aşan bir kısım olursa bu miktar için ilamsız icra takibi yapmalıdır.

Dosyamız kapsamında alınan ipoteklerin asıl borçlunun borcu için mi yoksa aynı zamanda kefilin borçları için mi olduğu hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Zira, ipotek asıl kredi borçlusunun borcu için verilmişse onun yönünden, aynı zamanda asıl borçlu ve kefilin borçları için verilmişse her ikisi yönünden hukuki yarara ilişkin dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekecektir. (Aynı yönde Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2018/1547 E, 2020/222 K sayılı ilamı)

Mahkemece, Tapu Müdürlüğünden ve gerektiğinde davacıdan ipotek akit tablosunun(resmi senedi) ve varsa ipotekli takip dosyasının ......Müdürlüğünden getirtilerek incelenip oluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken bu hususun gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Sonuç olarak, ilk derece mahkemesince davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için gerekli olan deliller toplanmamış ve bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmamış olması nedeniyle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde delillerin toplanarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

1. Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1. a. 6 maddesi uyarınca KABULÜNE,

2. .........Mahkemesi'nin......... tarihli sayılı istinafa konu kararının KALDIRILMASINA,

3. Dosyanın yeniden görülmesi için mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4. Davalılar vekili tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, ilk derece mahkemesi tarafından, talep halinde iadesine,

5. İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda nazara alınmasına,

6. İşbu gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir.......

.

Başkan

.

e-imzalıdır.

.

Üye

.

e-imzalıdır.

.

Üye

.

e-imzalıdır.

.

Katip

e-imzalıdır.

NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."