Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/1309 E. 2023/396 K.

T.C.

GAZİANTEP

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO :.....

KARAR NO :.....

HAKİM : ... ...

KATİP : ... ...

DAVACI : ... - ... ...

VEKİLLERİ : Av. ... - ...

Av. ... -

DAVALI : ... - ... ...

DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 08/11/2018

KARAR TARİHİ : 12/07/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 07/08/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

İDDİA:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirket ile müvekkil arasında 2 yıl süreli Danışmanlık Sözleşmesi imzalandığını, şirketin kurumsal bir yapıya dönüştürüldüğünü ve bankalar nezdinde kredi limitleri tahsis edildiğini, şirket yetkilisi tarafından 23/01/2017 tarihinden yetki belgesi düzenlendiğini, sözleşme kapsamından 20 ayrı banka ile 4 ay boyunca kredi tahsis görüşmeleri yapıldığını, dava dışı .....

.....

şirkete 5.000.000,00 TL kredi talebi onaylandığını, davalı şirket yetkilisi .....

.....

onaylanan kredi sonrasında sözleşmeden kaynaklı ücretini ödemediğini, 10/04/20108 tarihinden .....

1. Noterliği'nin .....

yevmiye no.lu ihtarnamesi ile 150.000,00 TL'nin ödenmesi talep edildiğini, 16/04/2018 tarihinde .....

4. Noterliği'nin .....

yevmiye no.lu ihtarnamesi ile cevap verildiğini ve sözleşmenin fesih edildiğinin bildirildiğini, açıklanan bu nedenlerle davalı tarafın yapmış olduğu itirazın iptaline, borcun %9 faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, davalı şirkete tedbir konulmasını talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA:

Davalı tarafa usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip zaptı tebliğ edilmiş olup davalı taraf süresi içerisinde davaya cevap vermemiştir. Cevap dilekçesi verilmemesi nedeniyle HMK 128 delaletiyle davacının ileri sürdüğü bütün vakıalar davalı tarafından inkar edilmiş sayılmıştır.

DELİLLER:

1. Taraflarca usulüne uygun olarak ileri sürülen iddia ve savunmalar,

2. Gaziantep İcra Dairesinin 2018/.. Esas Sayılı İcra Dosyası

3. İlgili kamu kurumlarından celp edilen cevabi yazılar,

4. Bilirkişi raporları,

5. İlgili yasal mevzuat ve yargısal içtihatlar,

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ GEREKÇE:

Dava Nevi İtibari İle Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle Açılan İtirazın İptali Davasına ilişkindir.

Uyuşmazlığa uygulanacak normlar bakımından yapılan tespitler;

İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre;

i) İlamsız takip yapılmış olması,

ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi,

İii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.

Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2019 tarihli ve 2017/19-824 E., 2019/885 K.; 25.11.2020 tarihli ve 2017/(19)11-894 E., 2020/942 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir.

Dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.

İcra takibi açısından yapılan değerlendirme;

Dava konusu icra takibinde ödeme emrinin davalıya 17/05/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 21/05/2018 havale tarihli dilekçesi ile borca itiraz talebinden bulunduğu, davalının borca itiraz talebinin davacıya tebliğ edilmediği ve bu nedenle davacının davayı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı görülmüştür.

Bilirkişi incelemesi hakkında yapılan değerlendirme;

Mahkememizin ara kararı gereği dosya flaş içerisindeki belgelerin taraflar arasında dava dilekçesinde ve davanın ilerleyen aşamalarında bildirildiği gibi bir yazışma olup olmadığı hususunda rapor tanzim edilmek üzere bilgisayar alınında uzman bilirkişiye tevdi edilmiş olup;

Bilirkişi tarafından davacının dava dışı .....

kredi vermeye yetkili personelleri ile davalı için kredi alınmasına dair yapılan yazışmalara dökümünü çıkartılarak mahkememize ibraz edilmiştir.

Akabinde mahkememizin 13 no.lu celsesi 2 no.lu ara kararı gereği, davalının davacı ile akdetmiş olduğu sözleşme kapsamında davalıya bir kredi kullandırılıp kullandırılmadığı, kullandırılan kredinin ne miktarda olduğu, kullandırıldı ise hangi tarihte kullandırıldığı, kredi kullanıldı ise davalı hesabına hangi tarihte ne kadar geçtiği, davacının davalı banka çalışanları ile yapmış olduğu yazışmaların sözleşmenin akdedilmesinde etkisinin olup olmadığı, davalının kendi başvurusuna istinaden mi bir kredi tahsis edildiği hususlarında rapor hazırlanmak üzere dosya bankacı bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından hazırlanan 16/01/2023 tarihli raporda özetle;

Davacı ... ile davalı şirket arasında 23/01/2017 tarihinde Danışmanlık Sözleşmesi akdedildiğini, davalı şirket tarafından 23/01/2017 tarihinden itibaren 2 yıllığına "Finansal Danışman" olarak yetkilendirildiğini, davacı tarafından sözleşme ve yetkilendirme kapsamında dava dışı banka personeli ile gerekli yazışmaları yaptığını,

Davalı şirkete dava dışı bankadan kredi genel sözleşmesi kapsamında 7.500.000,00 TL kredi limiti tahsis edildiğini, 11/05/2017 tarihinde 5.000.000,00 TL tutarlı Kobi Hazine (Kredi Garanti Fonu) İşletme Kredisi kullandırıldığını, kredinin davalı şirketin banka nezdinde ki 00158007305631553 no.lu hesabına 11/05/2017 tarihinde geçtiğini,

Dava dışı banka tarafından davalı şirkete kullandırılan kredi öncesi davalı şirket tarafından davacıdan Finansal Danışman olarak hizmet aldığını, kredi limiti tahsis ve kredi kullandırım öncesi bankanın değerlendirmesi için talep edilen evrakların hazırlanması, paylaşılması yetkilendirmeye istinaden davacı ... tarafından yürütüldüğü kanısına varıldığını,

Bankalara kredi başvurusunun yapılması akabinde kredinin kullandırılıp kullandırılmayacağının değerlendirmesinin banka kararı olduğunu, davacı ...'ın Finansal Danışman olarak bankanın kredi başvurusunun değerlendirmesi için gerekli ön çalışmaları eksiksiz, hızlı ve doğru bir şekilde yapması ve bankaya sunulması ile katkı sağlayabileceğini,

Finansal Danışmanların aynı zaman da müşterileri için en uygun faiz oranı, maliyet ve ödeme planı ile kredi kullanımı için bir çok bankadan teklif almak suretiyle de hizmet sunduklarını,

Sözleşmede yer alan %3 + KDV ve değişiklik sonrası %2 + KDV'ye göre yapılan hesaplamanın;

%3 + KDV için; Takip tarihi itibariyle toplam 197.797,50 TL borçtan sorumlu olduğunu, ayrıca davalının icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 177.000,00 TL'lik anaparaya yıllık %9,00 yasal faiz ile birlikte ödemesi gerektiğini,

%2 + KDV için; Takip tarihi itibariyle toplam 131.865,00 TL borçtan sorumlu olduğunu, ayrıca davalının icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 118.000,00 TL'lik anaparaya yıllık %9,00 yasal faiz ile birlikte ödemesi gerektiğini,

%3 (yüzde üç) ve yazılarının üzerinden değişiklik yapılarak %2 ve (yüzde iki) olduğunu, davacı ... tarafından da paraf/imza onaylandığını mahkememize bildirmiştir.

Raporlar taraflara tebliğ edilmiş ve süresi içerisinde taraflarca rapora karşı itiraz ve beyan dilekçesi ibraz edilmemiştir.

Denetime elverişli ve ayrıntılı olarak düzenlenmiş bilirkişi raporları hükme esas alınmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin geçerliliğine dair yapılan değerlendirme;

Davacı dava konusu edilen icra takibini davacı ile davalı arasında akdedilen 23/01/2017 tarihli danışmanlık sözleşmesine dayandırmaktadır.

Davalı tarafından icra takibine yapılan borca itirazda davacının iddialarının soyut ve geçersiz olduğunu belirterek sözleşme inkar edilmiştir. Öncelikle taraflar arasındaki sözleşmenin geçerliliğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

6100 sayılı HMK'nın 447. maddesinin 2. fıkrası gereğince Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na yapılan yollamalar 6100 sayılı HMK'ya yapılmış sayılır. Bu hüküm uyarınca HMK'nın yürürlük tarihinden sonra icra mahkemesinde 6100 sayılı HMK'nın 208, 211 ve 217. maddelerine göre imza incelemesi yapılması gerekmektedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun;

“Yazı veya imza inkârı” başlıklı 208. maddesi;

“(1) Taraflardan biri, kendisi tarafından düzenlendiği iddia edilen bir belgedeki yazı veya imzayı inkâr etmek isterse, sahtelik iddiasında bulunmalıdır; aksi hâlde belge, aleyhine delil olarak kullanılır.

(2) Bir belgenin sahteliği iddia edildiğinde, belgenin mahkemeye verildiği tarih yazılıp mühürlenerek, saklanması için mahkemece gerekli tedbirler alınır.

(3) Bir belgenin sahteliğini iddia eden kimse, bunu aynı mahkemede ön sorun şeklinde ileri sürebileceği gibi, bu konuda ayrı bir dava da açabilir.

(4) Resmî bir senetteki yazı veya imzayı inkâr eden tarafın bu iddiası, ancak ilgili evraka resmiyet kazandıran kişiyi de taraf göstererek açacağı ayrı bir davada incelenip karara bağlanabilir. Asıl davaya bakan hâkim, gerekirse bu konuda imza veya yazıyı inkâr eden tarafa, dava açması için iki haftalık kesin bir süre verir”;

“Yazı veya imza inkârının sonucu” başlıklı 209. maddesi;

“(1) Adi bir senetteki yazı veya imza inkâr edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz.

(2) Resmî senetlerdeki yazı veya imza inkâr edildiğinde, senetteki yazı veya imzanın sahteliği, ancak mahkeme kararıyla sabit olursa, bu senet herhangi bir işleme esas alınamaz.

(3) Senede dayanılarak verilmiş olan ihtiyati tedbir, o senet hakkındaki sahtelik iddiasından etkilenmez ve gerektiğinde senet sahibi haklarının korunması için yeni tedbirler talep edebilir”

“Sahtelik incelemesi” başlıklı 211. maddesi ise;

“(1) Bir belgenin sahteliğinin iddia edilmesi durumunda, bu hususta karşı tarafın açıklamaları da dikkate alınarak, aşağıdaki sıra ile inceleme yapılarak öncelikle karar verilir:

a) Hâkim, yazı veya imzayı inkâr eden tarafı isticvap ettikten sonra bir kanaat edinememişse, huzurda bu kişiye yazı yazdırıp imza attırmak suretiyle elde ettiği belge ve diğer delilleri değerlendirir. Hâkim, sahtelik konusunda başka bir incelemeye gerek duymadan karar verebilecek durumda ise gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle, senedin sahteliği hakkında bir karar verir. İsticvap için mahkemeye davet edilen taraf, belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde, inkâr etmiş olduğu belgedeki yazı veya imzayı ikrar etmiş sayılır; bu husus kendisine çıkartılacak davetiyede ayrıca ihtar edilir.

b) (a) bendi hükmüne göre yaptığı incelemeye rağmen, hâkimde sahtelik konusunda kesin bir kanaat oluşmamışsa, bilirkişi incelemesine karar verir. Bilirkişi incelemesinden önce, mevcutsa, o tarafa ait olan karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzalar, ilgili yerlerden getirtilir. Bilirkişi, bu yazı ve imzalarla, o mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapar. Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir”. şeklinde düzenlemeler içermektedir.

6100 sayılı HMK'nın 211. maddesinde yer alan ve imza incelemesi konusunda getirilen bu sıraya uyulması zorunludur. Buna göre hâkim imzayı inkâr eden tarafın isticvap edilmesine karar verdiği hâlde, bu davete icabet edilmemesi imzanın ikrar edilmiş sayılması sonucunu doğuracak ve bilirkişi incelemesi yapılmasına ihtiyaç kalmayacaktır. Aynı şekilde inkâr edilen imza ile karşılaştırılan imzanın birbirine benzemediğinin ilk bakışta tespit edilebildiği hâllerde bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek yoktur ( Pekcanıtez, H./ Özekes, M./ Akkan, M./ Korkmaz, H.T.:Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, Cilt II, İstanbul 2017, s. 1795).

Nitekim bu konuda HMK 171 maddesi "İsticvabına karar verilen kimseye bizzat davetiye gönderilir ve belirlenen gün ve saatte isticvap olunmak üzere hazır bulunması gerektiği belirtilir. Davetiyede, ayrıca, isticvap konusu vakıalar gösterilir; ilgili tarafın geçerli bir özrü olmaksızın gelmediği veya gelip de sorulara cevap vermediği takdirde, isticvap konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı ihtarı da yapılır. (2) Çağrılan taraf özürsüz olarak gelmediği veya gelip de soruları cevapsız bıraktığı takdirde, mahkemece sorulan vakıalar ikrar edilmiş sayılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Mahkememizce davalı tarafa imzası inkar edilen sözleşme altındaki imzanın geçerliliğinin tespit edilebilmesi için davalı tarafa 02/10/2020 tarihinde HMK 211 madde hükmünün yerine getirilebilmesi için isticvap davetiyesi gönderilmiş, davalı tarafından geçerli bir özrü olmaksızın isticvap için duruşmaya katılınmamıştır.

Bunun neticesinde de HMK 171 maddesi gereği sözleşme altındaki imzayı ikrar etmiş sayılmıştır.

Somut olay bakımından yapılan değerlendirme;

İcra takibine konu alacağın dayanağı davacının davalıya vermiş olduğu kredi danışmanlığı hizmeti neticesinde taraflar arasında akdedilmiş 23/01/2017 tarihli sözleşme gereği davacının davalıdan alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Taraflar arasındaki sözleşmede davacı davalının bankalardan kredi alabilmesini sağlamak için bankalar ile görüşmeler yapmak, davalının finansal altyapısının kurumsal yapısının dönüştürülmesi işleri için anlaşılmıştır.

Yapılan işin karşılığında taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6'ncı maddesine göre davacı kredi tahsisi halinde kredi bedelinin %2'si + KDV karşılığında anlaşmışlardır.

Davacı, davalının .....

davalı adına kredi çıkartılması için görüşmelerin gerçekleştirildiğini ve kredinin tahsis edilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia etmektedir.

Dava dışı .....

davacının davalı adına kredi tahsisi için .....

çalışanları ile görüşme yapıp yapmadığı hususunun tespiti şube çalışanlarının mail kayıtları getirtilmiştir. Mail kayıtları üzerinde teknik bilirkişi aracılığıyla çözümleme yaptırılmıştır.

Yapılan çözümlemede davalı adına kredi çıkartılması için davacının taraflar arasındaki sözleşme kapsamında .....

çalışanları ile görüşmeler yaptığı anlaşılmıştır.

Bankacı bilirkişi aracılığıyla davalıya çıkartılan kredinin tahsis limitini 7.500.000,00 TL olduğu, davacının yetkili olarak şube çalışanları görüştüğü talep edilen evrakların bilgilerin hazırlanması paylaşılması işlemlerinin davalı adına davacı tarafından gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. Davacının çalışmaları neticesinde 5.000.000,00 TL'lik kredinin davalı hesabına 11/05/2017 tarihinde geçtiği tespit edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme hükmüne göre davacının hakkedeceği ücret 100.000,00 TL asıl alacak ve 18.000,00 TL KDV, 11.750,00 TL asıl alacağa işlemiş faiz ve 2.115,00 TL KDV alacağında işlemiş faiz olmak üzere toplam 131.865,00 TL olarak belirlenmiştir.

İcra inkar tazminatı talebi bakımından yapılan değerlendirme;

Burada her ne kadar davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de kabul edilen kısım bakımından alacak likit nitelikte olup ayrıca davalı da itirazlarında haksızdırlar. Bu haliyle de davacı lehine 2004 sayılı İİK m.67/2 hükmünde öngörülen şartlar oluştuğuna kanaat getirilmiş ve kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden davacı lehine % 20 nispetinde icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Neticeten;

Tüm dosya kapsamı, denetime elverişli alınmış bilirkişi raporları, taraf beyanları, gelen yazı cevapları birlikte incelendiğinde davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki gibi hüküm kurumuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;

1. Davanın Kısmen KABULÜ Kısmen REDDİ ile; davalının Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2018/. Esas sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazının 100.000,00 TL asıl alacak, 18.000,00 TL KDV, 11.750,00 TL asıl alacağa işlemiş faiz ve 2.115,00 TL KDV alacağında işlemiş faiz bakımından İPTALİNE, fazlaya dair istemin REDDİNE,

2. Hükmedilen asıl alacak miktarı olan 118.000,00 TL'nin %20'si nispetinde icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,

3. Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri olan 131.865‬,00 TL üzerinden alınması gereken 9.007,69 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan 2.388,9‬0 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye ‭‭‭‭‭6.618,79‬ TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

4. Davacı tarafından yatırılan 2.388,90 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,.

5. Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen toplam ‭‭‭‭2.788,8‬0 TL yargılama giderinin davanın kabul (%66,67) ve ret (%‭33,33) oranlarına göre hesaplanan 1.859,20 TL yargılama ve 35,90 TL başvurma harcının toplamı olan ‭2.824,7‬0 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

6. Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın kabul edilen değeri üzerinden hesaplanan 20.779,75 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

7. Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

8. Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

9. Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE,

Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu AÇIK olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunan tarafa okunmak suretiyle tefhim edildi.12/07/2023