Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/1101 E. 2023/361 K.

T.C.

GAZİANTEP

2 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : ...

KARAR NO : ...

HAKİM : ... ...

KATİP : ... ...

DAVACI : ... - ...

VEKİLİ : Av. ... - ...

DAVALI : ... - ... ...

VEKİLİ : Av. ... - [...

DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 30/12/2022

KARAR TARİHİ : 12/07/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 20/07/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

İDDİA:

Davacı vekilinin dava dilekçesinden özetle: Davalı hakkında müvekkile olan borcunu ödemediği için Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2021/121012 esas sayılı takip dosyası ile takip başlatıldığını, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini, davalının bu ödeme emrine karşı itirazda bulunduğunu ve takibin durdurulduğunu, müvekkil şirket tarafından davalıya ticari faaliyeti doğrultusunda dikiş makineleri verildiğini ve karşılığında da çek alındığını, ancak davalı tarafın bu çeki ödemediğini, aynı zamanda karşılıksız çek keşide etme suçunu işlediğinden davalının cezalandırılması için Gaziantep 3. İcra Ceza Mahkemesi'ne şikayette bulunulduğunu, Gaziantep 3. İcra Mahkemesi'nin 2022/325 esas sayılı dosyası ile yargılamanın devam ettiğini, açıklanan bu nedenlerle, davanın kabulü ile davalının yapmış olduğu itirazın iptaline, alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin söz konusu makineleri almadığını, bu nedenle icra takibine itiraz edildiğini, davacı şirketin alacakla alakalı yasal bir delil sunmadan alacak davası açtığını, davacı şirketin müvekkile teslim etmediği malların parasını talep etmekte olduğunu, bu nedenlerle açılan davanın reddine karar verilmesini ve davacının dava miktarı üzerinden kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER:

1. Tarafların iddia ve savunmaları,

2. Celp edilen kurum cevabi yazıları,

3. Davacı tarafça dosyaya ibraz edilen belgeler,

4. İlgili yasal mevzuat ve yargısal kararlar,

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ GEREKÇE:

Dava Ticari Satımdan kaynaklanan İtirazın İptali Davasına ilişkindir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz Mahkeme duruşma yapmadan yani taraflara tebligat yapıp anları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile resen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

6102 sayılı TTK'nın 12/1 maddesine göre "Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir derir."Aynı Yasa'nın 15. Maddesi hükmünce de; "ister gezici olsun ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak tacirlere özgü 20 ve 53. Maddeler ile Türk Medeni Kanunu'nun 950. Maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da ugulanır." düzenlemesi yer almaktadır.

Ticari davalar; mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m. 99), İcra ve İflas Kanunu (m. 154), Finansal Kiralama Kanunu (m. 31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m. 22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK'nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hâle getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunun'unun 3/1-a maddesinde, "Esnaf ve sanatkar: ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri" olarak ifade edillmiştir.

Öte yandan 6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK m.11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanlığınca çıkarılacak kararnamede gösterilir (TTK m.11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1).

Bu durumda ticari işletmeden bahsedilebilmesi için şu üç unsurun bulunması gerekir:

• Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet

• Bu faaliyetin devamlı olması

• Faaliyetin bağımsız yürütülmesi

Esnaf işletmesi sınırının ne olduğu ise, TTK'nın 11/2.maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, sınır Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak kararname ile belirtilecektir. Bu kriterin neyi ifade ettiği hususu TTK'nın 15.maddesinde yer alan esnaf kavramı ile açıklanıp anlaşılabilir. Buna göre; İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat ve ticaretle uğraşan kişi '' esnaf '' olarak adlandırılmıştır.

21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararında esnaf ve sanaatkarla ile tacir ve sanayicilerin ayrımına ilişkin 1.maddesinde eski TTK'nın 12.ve 17.maddeleri ile ilgili uygulama bakımından tanım yapılmıştır ki kararname de Ticaret Kanunu ile verilen madde hükümleri yürürlükte bulunan TTK'nın 11.ve 15.maddelerinin karşılığıdır.

Kararnamenin 1/a maddesinde Esnaf ve Sanaatkarlar ile tacir ve sanayici ayrımını belirlemek koordinasyon kurulunun tespit edeceği resmi gazetede yayınlanacak esnaf ve sanaatkarlar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte beden çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3.numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerinin yarısını 2 nolu bendinde yazılı nakdi limitini tamamını aşmayanların esnaf ve sanaatkarlar sayılmaları gerektiği, esnaf ve sicil odasına kaydedileceği belirtilmiştir.

TTK 732 hükmü bakımından yapılan değerlendirme;

Zaman aşımına uğrayan çek yönünden taraflar arasında temel ilişki varsa alacaklı bu çeke yazılı delil başlangıcı olarak dayanabileceği, alacağını her türlü delille kanıtlayabileceği, temel ilişki bulunmaması halinde ise; hamil 6102 Sayılı TTK 732 maddesi uyarınca sebepsiz zenginleşme hukuksal nedenine dayanarak keşideci hakkında alacak talebinde bulunması mümkündür. Bu durumda keşideci, sebepsiz zenginleşmediğini, davacı hamil de kendisine çeki ciro eden kişiden, aralarındaki temel ilişkiden kaynaklı olarak alacaklı olduğunu ispatla mükelleftir.

Yine TTK'nın 818/1-m maddesi yollaması ile çekler hakkında uygulanacak olan TTK'nın 732/1. Maddesinde zaman aşımı veya çekin süresinde bankaya ibraz edilmemesi nedeniyle çekten doğan yükümlülükleri düşmüş olsa bile keşidecinin hamile karşı sebepsiz zenginleşme nedeniyle borçlu kalacağı, 3. Fıkrasında poliçeden (çekten) doğan borcu düşmüş olan cirantaya karşı sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak istemde bulunulamayacağı düzenlenmiştir.

Çek ciro edilmedikçe, çek lehdarı hamil olarak kalmaya devam edeceğinden lehdar yani hamil olan davacının, keşideci ile arasında temel ilişki bulunsa dahi sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak keşideciden talepte bulunabilir. (Yargıtay 11 HD, T:25.12.2020, 2019/459 E,2020/6034 K sayılı ilamı ).

Somut olayda 30/07/2018 yılında düzenlenen çekin ibraz tarihinden sonra 3 senenin geçmiş olduğu anlaşılmıştır. Buna göre dava konusu edilen çekin zamanaşımına uğramış olduğu ve kambiyo senedi vasfını yitirmiştir.

Davacının davasının TTK 732 hükmü kapsamında değerlendirilmesi halinde ise davanın mutlak ticari olacağı kuşkusuzdur. Fakat somut olayda TTK 732 maddesi kapsamında eldeki davada davacı çeki ciro eden lehdar davalı ise keşidecidir. Ancak lehdar tarafından çeklerin üçüncü bir kişiye ciro edildiği anlaşılmaktadır. Davacı lehdar bu durumda ancak temel ilişkiye dayanarak keşideciden alacak isteminde bulunabilir. Ancak TTK'nın (644) 732. maddesinde öngörülen sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılamaz. (Emsal karar için bknz. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin 2020/1080 Esas ve 2022/1121 Karar sayılı ilamı)

Bu kapsamda da davanın TTK 732 madde kapsamında olmadığı değerlendirilmiştir. (Aynı yönde bkz. Yargıtay HGK'nın 09/11/2016 tarihli ve E. 2014/19-1241, K. 2016/1033 sayılı kararı).

Normların somut olaya uygulanması bakımından yapılan değerlendirme;

Yukarıda açıklandığı üzere dava TTK 732 hükmünden kaynaklanmadığı için mutlak ticari dava niteliğinde değildir.

Davanın TK'unda sayılan mutlak ticari davalardan olmadığı; havale, vedia ve fikri haklara ilişkin olmadığı anlaşıldığında nispi ticari dava olup olmadığı hususunu değerlendirmek için davalının tacir olup olmadığına veya esnaf sınırını aşan kriterleri karşılayıp karşılayamadığı hususuna ilişkin araştırma yapılmıştır. Bunun neticesinde;

Davalının tacir olup olmadığına ilişkin yapılan araştırmada davanın açıldığı tarihte davacının herhangi bir esnaf veya tacir kaydının olmadığı da mahkememize bildirilmiştir.

Davalının tacir olup olmadığına ilişkin yapılan araştırmada Vergi Dairesi'nden gelen yazı cevabında davacının işletme hesabı defter tutmakla yükümlü olduğu mahkememize bildirilmiştir. İşletme hesabına göre defter tutanlar 2. Sınıf tacir olmakla birlikte VUK 177 kapsamında sınırları aşması halinde tacir sayılmaktadırlar.

Konu ile ilgili olarak Vergi Usul Kanunun 177.maddesi ile TTK'nın 11 ve 15.maddesindeki atıflar gereğince yukarıda özetlenen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde sınırlar şu şekilde;

2022 yılı alış tutarı 400.000 ,00 TL, satış tutarı 570.000,00 TL, Yıllık gayrisafi iş hasılatı 200.000 TL ve İş hasılatının 5 katı ile yıllık satış tutarının toplamı ise 400.000,00 TL olarak belirlenmiştir.

İlgili yıllara ilişkin olarak davalının yıllık alış, satış, gayri safi iş hasılatı tutarları da mahkememize bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sadece 2017 yılında 0,00 TL gider gösterildiği alış, 15.053,30 TL satış ve gayrisafi iş hasılatının 23.942,44 TL olduğu görülmüştür.

Bu kapsamda davalının sınırları aşmadığı gözetildiğinde tacir olmadığı anlaşılmıştır.

Dava konusu işi tarafların davayı ticari dava olarak nitelendirmesi davayı ticari dava yapmamaktadır. Tarafların tacir olmadığı halde tacir olarak değerlendirilmesi veya davayı ticari dava olarak nitelendirmek tarafları TTK'nda düzenlenen tacir olmanın hüküm ve sonuçları ile karşı karşıya bırakmakta bu ise taraflara bulunduğu statüden daha fazlası yükümlülük yüklemektedir.

Bu nedenlerle davanın TK'unda sayılan nispi ticari dava kapsamında da olmadığı değerlendirilerek, belirtilen nedenlerle mahkememize görevli olmadığı eldeki davaya bakma görevinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca Gaziantep Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu değerlendirilmiştir. Aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davanın mahkememizin görevsizliği nedeniyle 6100 sayılı HMK m.114/1. c ve m.115/2. 1. cümle hükümleri uyarınca USULDEN REDDİNE,

2. 6100 sayılı HMK m.20 hükmü gereğince kararın kesinleşmesinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde talepte bulunulması halinde dosyanın davaya bakmakla görevli Gaziantep Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne GÖNDERİLMESİNE,

3. 6100 sayılı HMK m.20 hükmünde öngörülen yasal süre içerisinde talepte bulunulmaması halinde yine 6100 sayılı HMK m.20. 2. cümle hükmü uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin taraflara İHTARINA,

4. Yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücreti gibi hususların görevli mahkemece DEĞERLENDİRİLMESİNE,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu AÇIK olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunan taraflara okunmak suretiyle tefhim edildi.12/07/2023