Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/885 E. 2023/166 K.

T.C.

GAZİANTEP

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : ....

KARAR NO :....

HAKİM :....

KATİP : ....

DAVACI : ....

VEKİLİ :....

DAVALI : ....

VEKİLİ : ....

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 17/02/2022

KARAR TARİHİ : 17/05/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 30/05/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı arasında hizmet sözleşmesi bulunduğunu, taraflar arasındaki ticari ilişkinin faturalar ve ticari defterlerden anlaşılacağını, davalının müvekkiline olan borcunu ödemediği için aleyhine Gaziantep İcra Dairesinin 2021/ Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalının borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu belirterek, davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davaya konu edilmiş olan Gaziantep İcra Dairesi 2021/ esas sayılı icra takibi adi ortaklık iş ortaklığı adına başlatıldığını, adi ortaklığın aktif ve pasif dava ehliyeti bulunmadığından, takibin veya davanın bütün ortaklar aleyhinde açılmasının zorunlu olduğunu, bu nedenle davacının davasının dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkil şirket kayıtlarına göre müvekkil şirketin davacıya hiç borcunun bulunmadığını, davacı bir süre müvekkil şirkete İş Sağlığı ve Güvenliği hizmeti verdiğini, bu süreçte davacı tarafından 6331 sayılı Kanundan doğan yükümlülükler ya yerine getirilmemiş yada eksik getirildiğini, buna rağmen müvekkil şirketin davacıya vermiş olduğu hizmetlere karşılık olan tüm ödemeleri eksiksizce yapmış olduğunu, açıklanan bu nedenlerle davanın reddi ile davacının icra takibinin konusu olan % 20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER:

1. Tarafların iddia ve savunmaları,

2. Celp edilen kurum cevabi yazıları,

3. Davacı tarafça dosyaya ibraz edilen belgeler,

4. İlgili yasal mevzuat ve yargısal kararlar,

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ GEREKÇE:

Dava Nevi İtibari İle Davalı tarafın icra takiben karşı yapmış oldukları İtirazın İptali İstemine İlişkindir.

İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre;

i) İlamsız takip yapılmış olması,

ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi,

İii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.

Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2019 tarihli ve 2017/19-824 E., 2019/885 K.; 25.11.2020 tarihli ve 2017/(19)11-894 E., 2020/942 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir.

Dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.

Adi ortaklık tüzel kişiliğine dair değerlendirme;

Adi ortaklık, belli bir amacı gerçekleştirmek isteyen kimselerin bir araya gelerek oluşturdukları, ayrı bir kişiliği bulunmayan, kuruluş ve işleyişlerinde sıkı şekil kurallarına tabi olmamaları ve basit bir yapıya sahip bulunmaları nedeniyle uygulamada sıkça karşılaşılan özel borç ilişkisi mahiyetindeki birlikteliklerdir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 1. maddesi gereğince somut uyuşmazlıkta uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 620. maddesinde adi ortaklık; “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.

Adi ortaklığın ticaret şirketlerinden farklı olarak herhangi bir tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Ortaklar şirket mallarına elbirliğiyle mülkiyet esasına göre maliktir.

Adi ortaklık niteliği gereği kişi ortaklığıdır. Adi ortaklıkta ortaklar ortaklık borçlarından dolayı şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmamasının bazı sonuçları vardır. Aktif dava ehliyeti tüm ortaklara aittir yani ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır.

Dava konusu takip tetkik edildiğinde davacının ödeme emrinde iş ortaklığını taraf olarak gösterdiği, her bir ortağı ayrı ayrı takip borçlusu olarak göstermediği anlaşılmıştır.

Nitekim benzer bir uyuşmazlıkta Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11'inci Hukuk Dairesi 2019/853 Esas ve 2021/231 Karar sayılı ilamında;

"Ayrıca Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmayıp, adi ortaklığın borcu sebebiyle adi ortaklık aleyhine dava açılması veya icra takibi yapılması mümkün değildir. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup mahkemece kendiliğinden göz önüne alınmalıdır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114. maddesinin 1. fıkrasının "d" bendi uyarınca fıkrası tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması dava şartıdır. Mahkemece davalı olarak gösterilen adi ortaklık yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddi gerekirken tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklık yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. " denilmiştir.

Takibin usulüne uygun yapılıp yapılmadığına dair değerlendirme;

Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmayıp, adi ortaklığın borcu sebebiyle adi ortaklık aleyhine dava açılması veya icra takibi yapılması mümkün değildir.Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup mahkemece kendiliğinden göz önüne alınmalıdır.

İtirazın iptâli davasının görülebilmesi, geçerli bir icra takibinin varlığına bağlıdır. Ortada geçerli takip yoksa itirazın iptâli davasının görülebilmesine usulen olanak yoktur. Davacı tarafça adi ortaklık aleyhine girişilen icra takibinin geçerli bir takip olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Nitekim benzer bir uyuşmazlıkta Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2020/5419 Esas ve 2022/2565 Karar sayılı ilamında;

"Bölge Adliye Mahkemesince; icra takibinde borçlunun .... .... ve Ortaklığı - .... .... ve .... Fabrikası şeklinde gösterildiği, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmayıp, adi ortaklığın borcu sebebiyle adi ortaklık aleyhine dava açılması veya icra takibi yapılmasının mümkün olmadığı, adi ortaklık aleyhine girişilen icra takibinin geçerli bir takip olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA," karar verilmiştir.

Açıklanan hususlar dikkate alındığında tüzel kişiliği ve taraf ehliyeti bulunmayan iş ortaklığına karşı davacı tarafından takip başlatıldığı ve bu takibin usulüne uygun bir takip olmadığı anlaşılmıştır.

İtirazın iptali davasının görülebilmesi için takibin usulüne uygun olarak başlatılması ise bir dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Neticeten;

Yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında davacı alacaklı tarafından davalı borçluya karşı usulüne uygun takip yapılmadığından eldeki itirazın iptali davasının usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Usulüne uygun takip yapılmadığı anlaşılmakla davanın dava şartı yokluğundan dolayı USULDEN REDDİNE,

2. Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 179,90 TL ilam harcından dava açılırken yatırılan 84,86 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye ‭95,04‬ TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

3. Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

4. Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

5. Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca hesaplanan 4.968,92 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

6. Dava açılmadan önce başvurulan arabuluculuk dava şartı nedeniyle hazineden karşılanmış olan 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin 02/06/2018 Tarihli ve 30439 Sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/4 hükmü uyarınca davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

7. Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE,

Dair, tarafların yokluğunda dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, dava miktarı itibariyle KESİN olmak üzere karar verildi. 17/05/2023