mahkeme 2023/380 E. 2024/363 K.

T.C. KONYA BAM 6. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :
KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 23/11/2022
NUMARASI : Esas - Karar

İSTİNAF EDEN DAVACI : ...
VEKİLLERİ : Av. ... -
Av. ... -

İSTİNAF EDEN DAVALI : ... - (T.C Kimlik No: ...)
VEKİLİ : Av. ....
DAVA : Menfi Tespit (Alım Satım)

İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 09/02/2024
YAZIM TARİHİ : 13/02/2024
Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya.. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ile açılan menfi tespit davasında 23/11/2022 tarihinde tesis edilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı tarafların istinaf kanun yoluna başvurmaları üzerine üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendi;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının Konya ..İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 383.348,84 TL alacaklı olduğu iddiası ile müvekkili kooperatif aleyhine icra takibine giriştiğini, yine Konya..İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine giriştiğini, davacının başlattığı icra takiplerinin haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu, müvekkilinin arsa sahibi olan .... ile 01.08.2001 tarihinde resmi şekle uygun olarak Alanya .. Noterliğinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını ve taşınmazın tapu kaydının müvekkili üzerine geçtiğini, kooperatif üyelerinin bu şekilde konut edinmiş olacaklarını, ancak üyelerden bir kısmının çeşitli nedenlerle üyelikten ayrıldıklarını, üyelerin ayrılmaları nedeniyle müvekkil kooperatife kalacak olan 16 daireden 3 adedinin 02.05.2014 tarihinde davalı ile yapılan protokol gereğince ödediği toplam 330.000,00 TL bedel karşılığında davalı ...’a gayrı resmi şekilde yapılan sözleşme ile satışının yapıldığını, sözleşme kapsamında davacı Kooperatifin 3 daireyi en geç 30.05.2014 tarihinde eksiksiz bir şekilde anahtar teslim olarak davalıya teslim edeceğini, bu süre içerisinde daireler teslim edilmezse kooperatifin geciken her ay için daire başı 500,00 TL kira ödeyeceğini, taşınmazların tapularının verilmesine teminat olarak, taşınmazların kaydına ... lehine 200.000,00 TL bedelli FBK, 30.04.2014 tarih ve...yevmiye numaralı ipotek tesis edildiğini, müvekkilinin 02.06.2017 tarihinde Konya .. İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... E. sayılı dosyası ile Konya .. İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı dosyası kapsamında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla hakkında girişilen takibe itiraz ettiğini ancak açılan davanın reddine karar verildiğini, dosyanın istinaf incelemesinde olduğunu, 02.05.2014 tarihli protokolde belirlenen dairelerin 30.06.2014 tarihinde davalıya fiilen teslim edildiğini, bu durumda müvekkilinin protokolle kararlaştırılan edimlerini yerine getirdiğini, buna rağmen davalının 15.05.2017 tarihinde Konya .. İcra Müdürlüğü ... sayılı dosya kapsamında 330.000,00 TL. ödediği bedel ve ayrıca kira alacağı olarak 105 ay için aylık 500,00 TL'den olmak üzere 52.500,00 TL. kira bedeli hesaplayarak toplam 383.348,84 TL alacaklı olduğu iddiası ile ilamsız icra takibine giriştiğini, yine davalının kendisine 02.05.2014 tarihli protokole ödediği 330.000,00 TL'ye istinaden teminat maksatlı kendisi lehine tesis edilen ipoteği fek etmesi gerekirken kötü niyetli bir şekilde Konya .. İcra Müdürlüğü.... sayılı dosyası kapsamında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla da müvekkili aleyhine icra takibi başlattığını, müvekkili kooperatifin belediye mevzuatındaki değişiklikler ve üyelerin aidatlarını ödeyememeleri nedeniyle %95 oranında tamamlanan konutların iskan ruhsatını alamadığını, müvekkilinin yapılan protokol çerçevesinde protokole uygun şekilde davalıya daireleri 30.06.2014 tarihinde fiilen devrettiğini ve davalının devir tarihinden bu yana taşınmazları kullanmakta olduğunu, ancak davalının kat mülkiyet tapularının sözleşmeyle kararlaştırıldığı tarihte kendisine devredilmediğinden bahisle gecikme bedeli de dâhil olmak üzere 15.05.2017 Tarihinde Konya. İcra Müdürlüğü ... sayılı dosya kapsamında 383.348,84 TL alacaklı olduğu iddiası ile ilamsız icra takibine giriştiğini ve taşınmazın satışı talebinde bulunduğunu, bu dosya kapsamında davacı Kooperatife ait Antalya ili Alanya İlçesi .... Mahallesi .... pafta ... ada 1 parselde bulunan taşınmazın 19.07.2018 tarihinde ihaleye, başka alıcıların katılmaması nedeniyle davalı tarafından alacağına karşılık 1.046.400,00 TL bedelle satın alındığını, yapılan protokole göre taraflar arasında cezai şartın da kararlaştırıldığını, davacının sözleşmeyi feshetmediğini, müvekkili ile davalı arasındaki işlemin alacağın temliki niteliğinde olduğunu, bu nedenle iskan ruhsatı alma yükümlülüğünün davalıya geçtiğini, davacının seçimlik hakkını ödediği paranın iadesi yönünde kullandığını, bu nedenle ayrıca kira bedeli isteyemeyeceğini, taraflar arasında cezai şart kararlaştırılmış ise de TBK. 182/2 maddesi hükmüne göre, ifa imkânsızlığına düşen borçlunun cezai şartı ödemekten kurtulacağının açıkça kabul edildiğini, davalının cezai şart talep edebilmesi için müvekkilini temerrüde düşürmesi de gerektiğini, ancak davalı müvekkilinin herhangi bir ihtarname göndermediğini, müvekkilinin davalıya herhangi bir borcu bulunmadığını ileri sürerek müvekkilinin davalıya Konya .. İcra Müdürlüğü .... Sayılı dosya kapsamında 52.500,00 TL cezai şart veya kira borcunun olmadığının tespitine, Müvekkil ... Yapı Kooperatifi’nin davalıya Konya .. İcra Müdürlüğü ... sayılı dosya kapsamında ipoteğin takibe konan asıl alacağın teminatı olması nedeniyle borcunun olmadığının tespitine, davalı aleyhine % 20 den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacı kooperatife üye iken başka üyelikleri de tüm hak ve borçları ile devralmak suretiyle 2004-2010 yılları arasında toplam 290.518,00 TL ödeme yaptığını, ancak davacının müvekkiline iskanı alınmış ve kat mülkiyeti kurulmuş halde teslim etmeyi taahhüt ettiği üç adet bağımsız bölümü teslim etmediğini, bunun üzerine müvekkilinin kooperatif üyeliğinden istifa etme iradesinde bulunduğunu ve bu iradesini Konya.. Noterliğinin 16.07.2010 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı kooperatife bildirdiğini ve ödediği bedellerin iadesini talep ettiğini, ödemenin yapılmaması üzerine müvekkilince Konya .|.Noterliğinin 26.12.2013 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ödeme hususunu ihtar edildiğini, teslimi taahhüt edilen üç bağımsız bölümün bedelinin revize edilerek 330.000,00 TL olarak belirlendiğini ve müvekkilinin ödediği 290.518,00-TL'nin mahsup edilerek bakiye 39.482,00-TL'nin müvekkili tarafından ödenmesinin imza altına alındığını, bakiye bedelin müvekkili tarafından ödendiğini, taraflar arasında imzalanan 02.05.2014 tarihli protokol ile kooperatifçe müvekkiline teslimi taahhüt edilen üç bağımsız bölümün en geç 30.05.2014 tarihinde eksiksiz, anahtar teslimi yapılacağını, 31.08.2014 tarihinde de bağımsız bölüm tapularının ve iskan ruhsatlarının alınacağının kararlaştırıldığını, anılan tapuların tescilinin teminatı olarak da kooperatif adına kayıtlı gayrimenkuller üzerine müvekkili lehine 1. dereceden, süresiz, %10 faizli, 200.000,00 TL'lik anapara ipoteği tesis edildiğini ve tescil işleminin gerçekleşmemesi durumunda ortaya çıkan zararlardan kooperatifin sorumlu olacağının kabul edildiğini, davacı kooperatif tarafından 02.05.2014 tarihli protokol ile kararlaştırılan edimlerin yerine getirilmemesi üzerine Konya ...Noterliğinin 26.04.2017 Tarih, .. yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacıya edimlerinin yerine getirilmesi, aksi durumda her türlü yasal haklarını saklı olduğunun ihtar edildiğini, taleplerin yerine getirilmemesi üzerine müvekkili tarafından Konya..İcra Müdürlüğü'nün... ve ... Esas sayılı dosyaları ile icra takiplerine girişildiğini, davacının iddia ettiği gibi 30.05.2014 tarihinde teslim edilen dairelerin kullanıma, oturuma ve kiraya verilmeye uygun olmadığını, Zira teslim ettiklerini iddia ettikleri dairelerin tamamlanma seviyesinin %60 olduğunu, dairelerin karkas vaziyette olup, yalnızca dört duvar olarak tabir edilecek vaziyette olduğunu, yine teslimi gerçekleştirildiği iddia edilen dairelerin tapusuz, iskânsız ve fiili anlamda kaçak yapı vaziyetinde bulunduğu için, dairelere elektrik, su, telefon, doğalgaz aboneliklerinin gerçekleştirilmediğini, bu nedenle müvekkilinin zararının doğduğunu, 02.05.2014 tarihli protokol çerçevesinde kararlaştırılan kira ödeme cezai şartının müvekkili tarafından talep edildiğini, cezai şart hesaplamasının 02.05.2014 tarihli protokol çerçevesinde 30.05.2014'den, 26.04.2017 tarihli ihtar tarihine kadar yapılmış olup toplamda 35 ay olarak hesaplandığını, her bir daire için 500,00 TL, üç daire için 1.500.00-TL x 35 Ay 52.500,00-TL hesaplanarak yine Konya ..İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasına konu edildiğini, netice itibarı ile, Konya ..İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasından 05.05.2017 vade tarihi 383.348,84-TL takip çıkışı ile 15.05,2018 tarihinde ilamsız icra takibine girişildiğini, müvekkilinin zarara uğradığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince;
-Dava taraflarınca imza altına alınmış, bir örneği dosya içerisinde mevcut, 02/05/2014 tarihli protokolle, davalının, kooperatif üyeliğinden istifası sebebiyle kendisine iade edilmesi gereken 290.518,00 TL aidatın olduğu, bu bedelin karşılığı olarak, protokolde bilgileri bulunan, kooperatife ait toplam değeri 330.00,00 TL olan üç adet taşınmazın davalıya devredileceği, iadesi gereken aidat bedeli taşınmazların değerinden mahsup edildiğinde geriye kalan 39.482,00 TL için davalının, davacı kooperatife çek vereceği, üç adet dairenin en geç 30/05/2014 tarihinde kullanıma hazır halde davalıya devredileceği, gecikme olacak olursa daire başına her ay için 500,00TL kira kaybı bedelinin ödeneceği ve taşınmazların devredilmesinin teminatı olarak kooperatife ait taşınmaza davalı lehine 200.000 TL bedelli borç ipoteği konulacağı düzenleme altına alındığı,
-Taraflar arasında, protokolde belirtilen 39.482,00TL tutarlı çekin, davalı ... tarafından davacı kooperatife verildiği ve bu çeklerin tahsil edildiği, yine protokolde belirtilen 200.000,00TL bedelli ipoteğin, davacı kooperatife ait Antalya ile, Alanya ilçesi, .. Mahallesi, .. ada, 1 parsel kayıtlı taşınmaza, davalı lehine konulduğu hususlarında bir ihtilaf bulunmadığı, uyuşmazlığın, protokolde belirtilen 3 adet dairenin davalıya kullanıma hazır vaziyette teslim edilip edilmediği ve protokol hükümlerine göre davalının davacıdan alacaklı olup olmadığı noktasında olduğu,
-Davalı takip alacaklısının yargılama aşamasındaki dilekçe ve beyanlarında, Konya .. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasındaki icra takibini protokolde belirtilen 200.000,00TL bedelli ipoteğin paraya çevrilmesi amacıyla, aynı icra müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasındaki icra takibini ise, protokolde belirtilen taşınmazların devredilmemesi sebebiyle uğradıkları zararın tahsili amacıyla başlattıklarını dosyaya bildirdiği, davacı takip borçlusu tarafından ise, Konya .. İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasında takip edilen alacağın 52.500,00 TL'lik kısmı yönünden ve ayrıca Konya .. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında takip edilen alacağın tamamı yönünden menfi tespit talebinde bulunulduğu,
-Davacı tarafından protokoldeki 3 adet dairenin davacıya eksiksiz olarak teslim edildiği ve bu konuda tutanak düzenlendiği ileri sürülmüş ise de, Alanya Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün dosyaya gönderdiği 12/02/2019 tarihli ve 31/12/2021 tarihli müzekkere cevapları ile talimat yoluyla aldırılan 28/04/2022 havale tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre, taşınmazların devrine yönelik edimin davacı kooperatif tarafından yerine getirilmediğinin anlaşıldığı,
-Her ne kadar Konya .. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından takip edilen ipotekli alacak için menfi tespit talebinde bulunulmuş ise de, 3 adet taşınmazın devrine teminat olarak 200.000,00 TL bedelli ipotek verileceğinin protokolde açıkça düzenleme altına alınması, dosya arasına alınan ipotek belgesi incelendiğinde ipotek belgesinin kayıtsız şartsız borç ikrarını havi belge niteliğinde olması dikkate alındığında, ipotekli takip yönünden davanın reddi gerektiği,
-Konya .. İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı ilamsız takip dosyasında taşınmazın satışını talimat yoluyla gerçekleştiren Alanya . İcra Dairesinin, ihalenin kesinleştiğini ve ihale bedelinin ödendiğini belirtir esas icra dosyasına yazdığı yazısı 23/09/2018 tarihli olduğu, yani, dava tarihi öncesinde ihalenin kesinleşerek taşınmaz bedelinin ödendiği bilgisi davacıda mevcut değil olmadığı, bu haliyle davacının ilamsız takip dosyasına yönelik menfi tespit davası açmasında iyi niyetli olduğu ve hukuki yararının olduğu neticesine varıldığı,
-İİK'nın 45. maddesine göre alacak rehinle temin edildiği takdirde, rehinli takip neticelenmeden aynı borç tutarı için ilamsız takip yapılamayacağı, ayrıca İİK'nun 150/f maddesi uyarınca, alacaklının satış talebinden sonra takdir edilen ve kesinleşen kıymete göre merhunun alacağa karşılayamayacağı anlaşılırsa alacaklının talebi üzerine kendisine açık kalan miktar için bir rehin açığı belgesi verileceği ve buna dayanarak borçlunun diğer mallarının haczinin istenebileceği,
-Somut olayda, davalı takip alacaklısı ile davacı takip borçlusu arasında taşınmazların devredilmemesinden doğacak zararın kesin borç ipoteği ile temin edilmesi, bu ipoteğe dayalı olarak takip başlatılması ve ipotekli taşınmazın satılarak alacağın tahsil edilmesi karşısında, Konya .. İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasında takip edilen 52.500,00TL tutarındaki alacak yönünden, davacının davalıya borçlu olmadığının anlaşıldığı, icra dosyasındaki paraya çevrilme işlemi sebebiyle talebin istirdat talebi olarak değerlendirildiğinden ve icra hesap uzmanı bilirkişisi tarafından dosyaya sunulan 30/08/2022 tarihli raporda istirdada konu alacak 67.327,70 TL olarak denetime elverişli şekilde tespit edildiğinden, söz konusu tutarın davalıdan istirdadına karar vermek gerektiği gerekçesiyle;
1-Davacının Konya .. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasına yönelik menfi tespit davasının reddine,

2-Davacının Konya .. İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı icra dosyasına yönelik menfi tespit davasının kabulü ile, İcra dosyasından tahsil edilen 67.327,70TL'nin dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesini tekrar etmekle, davalı ...'ın müvekkili kooperatif aleyhine başlatmış olduğu icra takipleri sebebiyle müvekkilden toplam 876.827,28 TL tahsilat yaptığını, İİK'nın 45. maddesinin “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir.” şeklinde kaleme alındığını, buna göre eğer bir alacak, rehinle temin edilmiş ise rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmadan ilamsız icra takibi yapılamayacağını, oysa bu davada davalı tarafın, 15/05/2017 tarihinde hem ilamsız icra takibi yaptığını, hem de rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takibi yaptığını, bu durumun İİK. md. 45 hükmüne açık ve net bir şekilde aykırı olduğunu, alacağın rehinle temin edilmiş olması halinde ilamsız icra takibi yapılamayacağına dair hem Hukuk Genel Kurulu kararı (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2017/ 896 Karar: 2021 / 1405 Karar Tarihi: 16.11.2021) hem de Yargıtay Özel Daire Kararları (Örnek kabilinden Yargıtay 12. Hukuk Dairesi Esas: 2021/ 9106 Karar: 2022/2768 Karar Tarihi: 07.03.2022) mevcut olduğunu, davalının her iki dosyayı da tahsil ederek mükerrer tahsilat yaptığını, mahkemenin Hukuk Genel Kurulu kararı aleyhine olacak şekilde rehinle temin edilmiş alacakla ilgili olarak hem rehnin paraya çevrilmesi yoluyla hem de ilamsız icra takibi yoluyla alacağın tahsil edilmesini hukuka aykırı bulmadığını, bu yönüyle yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu, davalı vekilinin Konya.. İcra Müdürlüğü .... sayılı dosyaya sunduğu talep beyanında alacaklarının 851.828,63 TL olduğunu beyan ederek mahsup talebinde bulunurken, dava dosyasına sunmuş olduğu 31/05/2022 tarihli yazılı beyanında da 642.500,00 TL tahsil edilebildiğini beyan ettiğini, sadece bu durumun bile davalının kötüniyetini net bir şekilde ortaya koyduğunu, 29/06/2022 tarihli 16. celse duruşmasında davalı vekilinin bu çelişkili beyanları hakkında açıklama istediğinde; davalı vekilinin tahsil harçları sebebiyle rakamın bu şekilde farklı olduğunu beyan ederek mahkemeyi yanlış yönlendirdiğini, davalı tarafın, Konya .. İcra ... sayılı dosyadan 385.234,54 TL tahsilat yaptığını, bu dosyada alınan tahsil harcının 11.869,89 TL olduğunu, yine davalı tarafın, Konya .. İcra .... sayılı dosyadan da 603.918,93 TL tahsilat yaptığını, bu dosyada da alınan tahsil harcının ise 17.442,37 TL olduğunu, bu durumda davalı taraftan alınan toplam tahsil harcının 29.312,26 olduğunu, dolayısıyla davalı vekilinin tahsil etmiş olduğu rakamlar arasındaki çelişkili beyanlarının tahsil harcı miktarı ile izah edilemeyecek durumda olduğunu, yerel mahkemenin davalının bu çelişkili beyanları hakkında gerekçeli kararında herhangi bir hüküm tesis etmemesinin de adil yargılanma hakkının ihlali anlamına geldiğini, davalının hem daireleri kiraya verip kira geliri elde ettiğini, hem de müvekkilden kira bedeli talep ettiğini, bu durumun da yerel mahkeme kararında dikkate alınmamış olmasının kararın bozulmasını gerektirdiğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemenin Konya ..İcra Dairesi ... E. Sayılı dosyası yönünden derdest edilen davanın reddine karar vermesinin yerinde ve hukuka uygun olduğunu, davanın istirdat davası olarak derdest edilmesi gerekirken menfi tespit davası olarak görülmüş olup usule ve mevzuata aykırılık bulunduğunu, hükme esas alınan 30/08/2022 tarihli bilirkişi raporunun açık bir şekilde hakkaniyete aykırı olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, mahkemenin gerekçeli kararında davacının Konya .. İcra Müdürlüğünün .... E. Sayılı dosyasına yönelik menfi tespit davası açmada iyiniyetli olduğunu zira mezkur ilamsız takip dosyasındaki taşınmazın ihale bedelinin ödendiği konusunda davacının herhangi bir bilgisinin olmadığını belirtmiş ise de hatalı değerlendirme yapıldığını, davacının dava dilekçesinde tam aksini ikrar ettiğini, davacının, taşınmaz satımına davalıdan başka kimsenin katılmadığını dahi bilebilecek kadar ve yine satımın yapıldığı icra dosyasından delil ibraz edecek kadar uyuşmazlığa vakıf olup mahkemesinin iyiniyet değerlendirmesinin açık bir şekilde hukuka aykırılık teşkil ettiğini, bu nedenle reddedilen kısım yönünden müvekkili lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, dava açılmadan evvel borcun ödenmiş olup davacının borcun ödenmesinden sonra huzurdaki menfi tespit davasını açmasının usulen ve hukuken mümkün olmadığını, davasının yasadaki şartlara haiz olmaksızın istirdat davasına dönüştürülmesinin de mümkün olmadığını, gerekli olan şartların bu davada bulunmadığını, davayı kabul etmemekle birlikte, hükme esas alınan 30/08/2022 tarihli bilirkişi raporunda kanuna ve hakkaniyete aykırı bir hesaplama yapıldığını, 17/09/2022 tarihli itiraz dilekçesinde bu hususa değinmelerine rağmen itirazlarının dikkate alınmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda söz koz konusu taşınmaz ihalesinin alacağa mahsuben gerçekleştirildiği ve tahsil harçlarının sorumluluğunda olmamasına rağmen müvekkili tarafından ödendiği ve harçların da borca mahsup edilmediğinin anlaşıldığını, bilirkişinin Konya .. İcra Müdürlüğünün .... E. sayılı dosyasından 19/07/2018 tarihinde gerçekleşen ihale bedelinden 508.175,69 TL mahsup edilmiş gibi değerlendirme yaptığını, ancak; müvekkil tarafından 43.625,10 TL'lik tahsil harcının ödendiğinin dikkate alınmadığını, müvekkilinin borçludan tahsil etmiş olduğu net tutarın 508.175,69 TL değil, harcın düşülmesi neticesinde 464.550,59 TL olduğunu, ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve müvekkili lehine asıl alacak miktarlarının %20'sinde az olmamak üzere kötüniyet tazminata hükmedilmesi talebi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, menfi tespit talebine ilişkindir.
İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Davacı taraf, davalının 02.05.2014 tarihli protokolden kaynaklanan 330.000,00 TL alacağı olduğunu, davalının seçimlik hakkını alacağın tahsili yönünde kullandığından kira alacağı talep edemeyeceğini, Konya 3.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına konu borcun asıl alacağın teminatı olması nedeniyle bu dosyadan borçlu olmadıklarını ileri sürerek , Konya 3. İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasında takip edilen alacağın 52.500,00 TL'lik kısmı yönünden ve ayrıca Konya 3. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında takip edilen alacağın tamamı yönünden menfi tespit talebinde bulunmakta, davalı taraf ise davacının edimlerini yerine getirmediğini, bu nedenle davacıdan alacaklı olduklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmektedir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 45. Maddesinde; "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir." düzenlemesi bulunmaktadır. Bu madde hükmüne göre rehinle temin edilmiş bir alacağın tahsili için öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması zorunludur. Dava konusu somut olayda taraflar arasında yapılan protokole göre davacının davalıdan olan alacağının 330.000,00 TL olduğu, bu alacağın 200.000,00 TL'lik kısmının Antalya ili Alanya İlçesi .... Mahallesi .... pafta ... ada 1 parsel sayılı taşınmaza konulan ipotekle teminat altına alındığı anlaşılmaktadır. Buna göre davalının davacıdan olan alacağının 200.000,00 TL'lik kısmı için rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapması zorunlu olup davalı alacaklının rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmadan ilamsız takip yoluna başvurması mümkün değildir. Dava konusu somut olayda davacı taraf, davalının İİK 45. maddesine aykırı olarak yaptığı ilamsız icra takibine itiraz etmeyip İİK 45. maddesine uygun olarak yapmış olduğu takip nedeniyle borçlu olmadığının tespitini talep etmektedir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre ipotekli taşınmazın 19.07.2018 tarihinde 1.046.000,00 TL bedelle alacağa mahsuben davalı tarafından satın alındığı, satıştan elde edilen paralarla Konya .İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve .... Esas sayılı dosyalarının infaz edildiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafça ipotekle temin edilen 200.000,00 TL'lik borç için hem ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığı, hem de ilamsız takip yapıldığı ve aynı alacak için mükerrer tahsilat yapıldığı anlaşılmakta ise de; eldeki dava Konya 3.İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyası ile yapılan ilamsız takiple tahsili talep edilen asıl alacağa ilişkin olmayıp aynı takipte talep edilen kira bedeli alacağına ilişkindir. Davalının İİK 45. maddesine aykırı olarak yapmış olduğu ilamsız takip davalının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip ettiği alacağını ortadan kaldırmaz. Bu nedenle mahkemece davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe karşı açtığı menfi tespit davasının reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davalı tarafın Konya 3. İcra Müdürlüğünün .... E. Sayılı dosyası ile taraflara arasındaki protokole konu 330.000,00 TL alacak ile protokolde belirtilen kira tazminatı için hesapladığı 52.500,00 TL için takip yaptığı anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere İİK 45. maddesi hükmüne göre rehinle temin edilmiş bir alacağın tahsili için öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması zorunlu ise de davalının alacağın rehinle temin edilmeyen kısmı için ilamsız takip yapma hakkı bulunmaktadır. Konya .. İcra Müdürlüğünün .... E. Sayılı dosyasına konu kira tazminatı alacağının rehinle temin edilmesi söz konusu olmadığından ilk derece mahkemesinin bu alacak yönünde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip sonuçlanmadan ilamsız takip başlatılamayacağı yönündeki gerekçesi dosya kapsamına uygun olmamıştır. Davacı taraf dava dilekçesinde Konya.. İcra Müdürlüğünün .... E. Sayılı dosyası ile takip edilen alacaklardan sadece kira tazminatı alacağını davaya konu ettiğinden davalının davacıdan kira bedeli talep edip edemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Taraflar arasındaki protokolde davalının alacağı karşılığında davacıya üç adet daire verilmesinin kararlaştırıldığı, dairelerin 30.05.2014 tarihinde teslim edilmemesi halinde her daire için 500,00 TL kira bedeli ödeneceği kararlaştırılmıştır. Taraflar arasındaki protokolde yer alan davacı tarafça davalıya daire verileceğine dair hükümler taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin olup Türk Medeni Kanunu'nun 706. maddesi gereğince taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşme resmi şekilde yapılmadığından taşınmaz devri yönünden geçersizdir. Geçersiz sözleşmeye dayanılarak cezai şart talep edilmesi mümkün değildir. Buna göre davalının taraflar arasındaki sözleşmeye dayanılarak davacıdan cezai şart niteliğindeki kira bedelini talep etmesi mümkün değildir. Mahkemece davacının Konya 3. İcra Müdürlüğünün .... E. Sayılı dosyası ile takip edilen kira bedeli alacağına yönelik menfi tespit talebinin yukarıda açıklanan gerekçe ile kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabul edilmesi doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerektiği, ancak mahkemece yapılan yanlışlık yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HMK 353/1/b.2 maddesi gereğince davanın esası hakkında yeniden hüküm kurularak yukarıda belirtilen gerekçe doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A) Tarafların istinaf talebinin KABULÜ ile; Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/11/2022 tarih, ... Esas .... Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,
1-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,

2- İstinaf başvurusunda bulunan davalı tarafından yatırılan 1.149,74 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
3- İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından ücret-i vekalet ile ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına,
4-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf başvuru harcı, 10,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 502,00 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- İstinaf başvurusunda bulunan davalı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf başvuru harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
B) Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince davacı talebi ile ilgili YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,
1- Davacının Konya.. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasına yönelik menfi tespit davasının REDDİNE,
2- Davacının Konya .. İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı icra dosyasına yönelik menfi tespit davasının KABULÜ ile,
-İcra dosyasından tahsil edilen 67.327,70 TL'nin dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3- Davacı tarafça yatırılan 4.312,07 TL peşin nispi harç ve yargılama sırasında alınan 2.453,23 TL tamamlama harcı toplamı olan 6.765,30 TL harçtan alınması gereken 4.599,16 TL harcın mahsubu ile kalan 2.166,14 TL harcın talep halinde davacıya iadesine,
4- Davacı tarafından yatırılan 4.599,16TL karar ilam harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- Davacı tarafından yapılan 35,90 TL başvuru harcı, 571,90 TL keşif harcı, 1.800,00 TL bilirkişi ücreti, 1.265,05 TL posta ve tebligat giderleri olmak üzere toplam 3.672,85 TL yargılama giderlerinin kabul ve red oranları nazara alınarak 753,45 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6- Davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince hesaplanan 10.772,43 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7- Davalı davada kendisini vekili ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince hesaplanan 39.522,74 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8- Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333 ve HMKGAT'nin 5/1. maddeleri gereğince yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının gider avansını yatıran tarafa iadesine,
C) Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 359/4.maddesi gereğince kararın ilk derece mahkemesi tarafından tebliğe çıkarılmasına,
D) Dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 09/02/2024 tarihinde oyçokluğu ile HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.

Başkan ...
e-imzalıdır
(Muhalif)
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır

MUHALEFET ŞERHİ: Açılan dava menfi tespit istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince davacının Konya .. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yönelik menfi tespit davasının reddine, aynı icra dairesinin .... esas sayılı icra dosyasına yönelik menfi tespit davasının kabulüne karar verildiği, karara karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Sayın çoğunluğun tarafların istinaf talebinin kabulüne, davacı talebi ile ilgili HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince yeniden hüküm kurulması gerektiği görüşüne katılmamla birlikte; istirdat talebi ile ilgili görüşüne katılmıyorum.
Her ne kadar davacı tarafından 02/05/2014 tarihli protokole dayanılarak ilamsız ve aynı şekilde protokol ve ipotek akit tablosuna dayanarak iki ayrı takip başlatılmış ise de; taraflar arasındaki borç alacak ilişkisinin protokolde ayrıntılı olarak belirtildiği, her iki takipteki maksadın 330.000,00 TL'nin tahsiline yönelik olduğu, ipoteğin paraya çevrilmesi ile ilgili dava dosyasında ipotekle yükümlü taşınmazın 19/07/2018 tarihinde davalı alacaklının alacağına karşılık 1.046.400,00 TL ihale edilmek suretiyle paraya çevrildiği, satış sonucu elde edilen paradan davacının kabulünde olan 330.000,00 TL borcun (ipoteğin paraya çevrilmesi ile ilgili harç, masraf ve faiz dahil) ve ferileri belirlendikten sonra, davacının Konya 3. İcra Müdürlüğünün ... ve .... esas sayılı takip dosyalarına yönelik menfi tespit talebinin değerlendirilmesi gerekirken; herhangi bir hesaplama yapılmadan davalı alacaklıya 851.828,63 TL ödeme yapılmasının doğru olmadığı, davacının borçlu olduğu kısım belirlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken eksik incelemeye dayalı verilen karara karşı davacı tarafın istinaf talebinin kabulü, HMK'nın 353/1.a.6. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması, davacının yukarıda numaraları belirtilen her iki dosyadaki borcu belirlendikten sonra, davalıya yapılan fazla ödemenin istirdadına karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan;
Sayın çoğunluğun, HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince yeniden hüküm kurulması görüşüne katılmıyorum.

Başkan ...
e-imzalıdır