mahkeme 2022/2116 E. 2023/2254 K.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2022/2116
KARAR NO : 2023/2254

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 02/06/2022
NUMARASI : 2020/97 ESAS - 2022/566 KARAR

DAVA KONUSU : İtirazın İptali
KARAR YAZIM TARİHİ : 28.12.2023

İSTEM:
Davacı vekili, davalı ...'ın 26.12.2012 tarihinde abonelik sözleşmesi imzalamak suretiyle ticarethane enerjisi kullanmaya başladığını, ancak 22.08.2019 tarihinde “Sayaç Giriş Çıkışını Şöntlemek” suretiyle Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin m. 42/1-c bendi mucibince kaçak enerji kullandığının tespit edildiğini, K21465 seri nolu “kaçak tutanağı” düzenlendiğini, “Borç Tahakkuk Belgesi” ve “Kaçak Kayıt Dökümü”nde görüleceği üzere davalının kaçak enerji tükettiği belirlendiğini, 22.08.2018 - 22.08.2019 tarihleri arası dönemde kullanılan enerji miktarı bedelinin aynı yönetmeliğin devam maddelerine uygun olarak 45.505,71TL olarak tahakkuk ettirildiğini, bu bedelin davalı tarafından ödenmediğini ileri sürerek; 45.505,71TL asıl alacak, 1.683,73TL gecikme zammı, 303,07TL gecikme zammı KDV'si olmak üzere 47.492,51TL alacağın tahsili amacıyla başlatılan İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2019/14679 esas sayılı takip dosyasında, davalı borçlunun yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

CEVAP:
Davalılar davaya cevap dilekçesi sunmamıştır.
MAHKEME:
"Dosyada yapılan inceleme ve toplanan delillere göre; Davacı ile davalılardan ... arasında 26.12.2012 tarihli abonelik sözleşmesinin olduğu, abonelik ilişkisinin davalı tarafından sona erdirilmediği, davacı şirket görevlilerinin söz konusu iş yerinde 22.08.2019 tarihinde yaptıkları denetim sırasında kaçak elektrik kullanımı olarak kabul edilecek şekilde sayaca müdahale edildiğinin tespit edildiği, tutanağın düzenlendiği tarihte iş yerinin davalı ... 'ün kullanımında olduğunun görevliler tarafından tespit edildiği, düzenlenen tutanak uyarınca davalılar hakkında kaçak elektrik kullanımından kaynaklı olarak fatura düzenlendiği ve düzenlenen fatura bedelinin ödenmesi konusunda davalılara bildirimde bulunulduğu, ancak davalılar tarafından ödeme yapılmaması üzerine aleyhlerine İzmir 24. İcra Müdürlüğü'nün 2019/14679 Esas sayılı icra takibinin başlatıldığı anlaşılmıştır. Her iki davalı vekilinin icra takibine konu borca, faize ve ferilerine itiraz etmeleri üzerine itirazın iptali istemi ile Mahkememizde süresi içinde iş bu davanın açıldığı görülmüştür. Dava konusu icra takibine dayanak kayıtlarda belirtilen şekilde alacağın doğup doğmadığının tespiti yönünden uzman bilirkişi tarafından inceleme yapılarak rapor düzenlenmesi için dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği ve bilirkişi tarafından düzenlenen raporun hükme esas alınabilir nitelikte denetime el verişli şekilde olduğu görülmüştür. Buna göre, aboneliğe konu iş yerinde elektrik sayacında yapılan müdahale nedeni ile kaçak elektrik kullanıldığının sabit olduğu, bu kullanım nedeni ile tahakkuk ettirilen alacağın 43.517,83 TL olduğu, davacının ticaret şirketin ve davalının tacir olduğu dikkate alınarak taraflar arasındaki ilişkin ticari olduğunun kabulü ile bu alacağa ticari faiz işletilmesi gerektiği, alacağın iddia edilen şekilde amme alacağı olarak kabulünü gerektiği herhangi bir husususun bulunmadığı, bu nedenle faiz hesabının ticari faiz oranları dikkate alınarak yapılması gerektiği, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya göre 1.467,08 TL faizin davalı taraflardan talep edilebileceği, buna göre davalıların toplam 44.984,91 TL alacak yönünden itirazlarında haksız oldukları, alacağın faturaya dayalı olarak talep edildiği görülmüş olmakla likit olduğunun kabulü ile inkar tazminatı isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşılmış davanın kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle,
" Davanın KISMEN KABULÜNE,
İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2019/14679 Esas sayılı takip dosyasında davalıların itirazlarının KISMEN İPTALİNE,
43.517,83 TL asıl alacak 1.467,08 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 44.984,91 TL alacak üzerinden takibin devamına,
Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
İcra İnkar tazminatı isteminin KABULÜNE,
Hükmolunan alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine," karar vermiştir.
BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ:
Davacı vekili, kaçak elektrik tüketim miktarı hesaplaması Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği uyarınca kurulu güce göre yapıldığını, dolayısıyla yönetmeliğe göre hesaplama yapılırken öncelikle tüketimi doğru kaydetmiş olan sayaç değerine göre hesaplama yapılacağını, hesaplamaya ilişkin mahkemece kurumdan bilgi ve belge talep edilmeden verilen kararın hatalı olduğunu, kurum yetkililerince tahakkuk ettirilen faturadaki hesaplamaların hukuka ve usule uygun olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da kaçak elektrik faturasına esas tüketim miktarının kurum tarafından düzenlenen faturadaki miktar ile aynı olduğu kurum tarafından düzenlenen tutanakta iş yerinin günlük çalışma süresinin de bilirkişilerce uygun görüldüğünün tespit edildiğini, hal böyle olunca talepleri doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğini, hükmedilen faiz oranın hatalı olduğunu, talepleri doğrultusunda gecikme zammına karar verilmesi gerektiğini, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.
Davalı ... vekili, yargılama süresince ileri sürdükleri itirazların mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, vekili olduğu davalının, davaya konu kaçak elektrik kullanıldığı iddia edilen taşınmazın mülk sahibi ve kullanıcısı olmadığını, kiralanandan ayrıldıktan sonra aboneliği kapatmayı unutmuş bir önceki kiracısı olduğunu, dosyada bulunan kaçak elektrik tutanağı ile tespit tarihi itibariyle kullanıcının diğer davalı ... olduğunun sabit olduğunu, kaçak elektrik kullanımı haksız fiil olup sonuçlarından haksız fiili işleyen kişinin sorumlu olduğunu, vekili olduğu davalının kaçak elektrik kullanmadığını, davacı şirket tarafından tutulan kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının, usulüne uygun tutulmadığı gibi yönetmelik ile belirlenen kaçak elektrik kullanımı tespit şartlarının yerine getirilmediğini, usulsüz şekilde fatura düzenlendiğini, bilirkişi raporunda ve kararda tespit edildiği üzere icra takibinin fazla miktar üzerinden açıldığını, davalı aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.
GEREKÇE:
Dava; kaçak elektrik tüketimi nedeniyle abone ve fiili kullanıcı adına tahakkuk ettirilen bedelin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup; istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri ile kamu düzeni kapsamında Daire önüne gelen uyuşmazlıklar dikkate alınarak yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda;
A)Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan değerlendirme;
02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 41. maddesiyle değişik ve 27 Kasım 2021 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği (Sıra No:533) ile güncellenen haliyle HMK'nin İstinaf yoluna başvurulabilen kararlar başlığını taşıyan 341. maddesi, "... (2) Miktar veya değeri sekiz bin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir... (3) Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda sekiz bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. (4) Alacağın tamamının dava edilmiş olması durumunda, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü sekiz bin Türk Lirasını geçmeyen taraf, istinaf yoluna başvuramaz." düzenlemelerini içermekte olup; takip tarihinden itibaren işleyecek faizin uyuşmazlık konusu olmadığı somut olayda; hükmün reddedilen kısmı olan 2.507,60TL'nin 02.06.2022 karar tarihi itibariyle kesinlik sınırı altında kaldığı belirgin olduğundan, miktar itibariyle kesin hükme yönelik istinaf dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.
B)Davalı ... vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan değerlendirme;
1)Abonelik sözleşmesini imzalayan abone, sözleşme sona erinceye kadar tahakkuk edecek olan tüketim bedelinden, dağıtım yapan kuruma karşı sözleşme gereği sorumludur. Hemen belirtmek gerekir ki, burada kullanımın normal ya da kaçak kullanım olmasının da sonuca etkisi bulunmamaktadır. Buna göre, fiili kullanıcıya karşı rücu hakkı mevcut olan abonenin, sözleşmesi iptal edilmediği sürece, kullanım bedelinden dolayı fiili kullanıcı ile beraber müteselsil sorumluluğunun devam edeceği kuşkusuzdur. (Yargıtay 3. HD'nin 2019/3938 E. - 2020/629 K. sayılı ilamı)
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Yargıtay 3. HD'nin istikrar kazanmış uygulamasına göre; abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur.
Bu durumda, aboneliğini iptal ettirmeyen ve kaçak kullanıma sebebiyet veren abone davalının sözleşme nedeni ile sorumlu bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim, aynı ilkeler HGK'nun 27.04.2011 tarih ve 2011/19-104 E.-239 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; abonesiz kullanan şahsın haksız fiil hükümleri uyarınca, abonenin de sözleşmeden doğan sorumluluğunun bulunduğu, bu durumda kullanımdan her ikisinin de müteselsilen sorumlu oldukları belirgin olmasına göre, usûl ve esas yönlerden hukuka uygun olan mahkeme hükmüne yönelik, davalı ... vekili tarafından yapılan aksi yöndeki istinaf başvuru sebep ve gerekçelerine itibar edilmemiştir.
2)İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. İcra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra takibine itiraz eden borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.
Öte yandan, alacağın likit ve belli olması gerekir. Başka bir ifade ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifade ile borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.
Dava kaçak elektrik bedelinin tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup, alacağın varlığı ve miktarı yargılama sonucu toplanan deliller ile bilirkişi raporu alınarak yapılan hesaplamalar sonucu saptanacak olmakla, alacak likit kabul edilemeyeceğinden İcra İflas Kanunu’nun 67/2. maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi; usûl ve esasa uygun bulunmamış, istinaf kanun yoluna başvurmayan davalı yönünden davacı lehine oluşan usulü kazanılmış hak ilkesi dikkate alınmak sureti ile davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile bu yönde kararın düzeltilerek yeniden karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde, davacı vekilinin; miktar itibariyle kesin hükme yönelik istinaf dilekçesinin reddine, davalı ... vekilinin; yukarıda "B" bendinin (2) nolu alt bendinde açıklanan nedenlerden dolayı istinaf başvurusunu kabulü ile usûl ve esas yönlerden hukuka uygun bulunmayan mahkeme hükmünün, HMK’nin 353/1-b.2 maddesi uyarınca düzeltilmek üzere kaldırılması ve yeniden hüküm tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı;
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 02.06.2022 tarih ve 2020/97 Esas - 2022/566 Karar sayılı ilamına yönelik olarak;
A-1)Miktar itibariyle kesinliği nedeniyle davacı vekilinin istinaf dilekçesinin REDDİNE,
2)Ödediği istinaf karar ve ilam harcının isteği halinde adı geçen davacıya iadesine
3)Davacı tarafından karşılanan istinaf giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, istinaf giderinin kullanılmayan kısmının HMK’nin 333/1. maddesi uyarınca iadesine,
B-1)Davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle; mahkeme kararının, HMK’nin 353/1-b.2 maddesi uyarınca düzeltilmek üzere KALDIRILMASINA ve ESAS HAKKINDA YENİDEN KARAR VERİLMESİNE;
1)Davanın kısmen kabulüne,
a-İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2019/14679 Esas sayılı takip dosyasında davalıların itirazlarının kısmen iptali ile, 43.517,83 TL asıl alacak 1.467,08 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 44.984,91 TL alacak üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
b-Hükmolunan alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranında icra inkar tazminatının davalı ...'ten alınarak davacıya ödenmesine,
2)Kabul edilen bedel üzerinden hesaplanan 3.072,91 TL harçtan, peşin alınan 573,63 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.499,31 TL karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazineye gelir kaydına,
3)Davacı tarafından yapılan 54,40TL başvurma harcı, 573,60 TL peşin harç, 7,80TL vekalet harcı, 600,00 TL bilirkişi ücreti, 183,10 TL tebligat ve yazışma gideri olmak üzere toplam 1,418,90 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.334,51 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4)6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun mad.18/A-13 hükmü uyarınca dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve tarafların anlaşamamaları nedeni ile Adalet Bakanlığı Bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL'nin davada haksız çıkan davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazineye gelir kaydına,
5-a)Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden vekilin harcadığı emek ve mesaiye karşılık yürürlükte bulunan AAÜT'e göre hesaplanan 6.648,04 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,
b-Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden vekilin harcadığı emek ve mesaiye karşılık yürürlükte bulunan AAÜT'e göre reddine karar verilen kısım üzerinden hesaplanan 2.507,60 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak adı geçen davalıya ödenmesine,,
c-Davacı Arabuluculuk faaliyeti sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden vekilin harcadığı emek ve mesaiye karşılık A.A.Ü.T mad. 16/2-c hükmü uyarınca 900,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,
C-1)Ödedikleri istinaf karar ve ilam harçlarının istekleri halinde istinaf başvurusunda bulunan davacıya ve davalıya iadesine
2)İstinaf giderinin yapanların üzerinde bırakılmasına, istinaf gider avansı bakiye kısımlarının HMK’nin 333/1. maddesi uyarınca davacıya iadesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda, HMK’nin 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 28/12/2023 günü oybirliği ile karar verildi.