mahkeme 2020/1799 E. 2024/647 K.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2020/1799
KARAR NO : 2024/647
KARAR TARİHİ : 19/03/2024

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 16/06/2020
NUMARASI : 2018/377 Esas 2020/258 Karar
DAVANIN KONUSU : Banka Teminat Mektubunun İadesi Ve Depo Edilmesi (Tahsil İstemli)
BAM KARAR TARİHİ : 19/03/2024
KARAR YAZIM TARİHİ : 20/03/2024

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı şirketin açmış olduğu 2012/70547 ihale kayıt nolu ihale kapsamında Bornova-Kemalpaşa, Torbalı-Selçuk, Tire-Bayındır, Ödemiş-Kiraz-Beydağ ilçeleri El Bilgisayarlı/Endeksör ile (GPRS’li) II. İhtarname Dağıtma, Enerji Kesme ve Açma Hizmet Alım İşi ihalesini aldığını, 03.08.2012 tarihli ihale sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında 08.06.2015 tarihli 230.000,00-TL bedelli ... Katılım Bankası A.Ş. Çanakkale Şubesi’nde süresiz ve kesin teminat mektubunun davalı şirkete verildiğini, davalıdan gelen talep üzerine 2012 yılında imzalanan 3, 2013 yılı Ocak ayında imzalanan 1 adet sözleşmenin feshine ilişkin 27.06.2013 tarihli fesih protokolü imzalandığını, bu protokol kapsamında sözleşmelerin 15.07.2013 tarihi itibarı ile feshedildiğini, buna rağmen davalı şirket uhdesinde kalan teminat mektuplarının iadesi gerekirken iade edilmediğini, özelleştirme sonrasında davalı ile 17.07.2013 tarihli ve daha sonra da 07.07.2015 tarihli Birim fiyat Esaslı Anahtar Teslim Endeks Okuma, Enerji Kesme Açma ve Sökme Takma Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 31.10.2017 tarihinde sona erdiğini, teminat mektubunun iadesine ilişkin 15.07.2013 tarihinde feshedilen sözleşmede açık hüküm bulunduğunu, söz konusu ihale kapsamında çalıştırılan işçilere ait SGK kapanışlarının yapılarak ilgili evrakın davalı şirkete teslim edildiğini, akabinde birkaç defa teminat mektubunun iadesinin talep edilmesine rağmen teminat mektuplarının iade edilmediğini, sözleşme kapsamındaki taahhüdün tamamen ve eksiksiz olarak yerine getirildiğini, benzer şekilde 07.12.2012 tarihli başka bir ihale sözleşmesi kapsamında davalıya teslim edilen 10.12.2012 tarih 31.01.2017 vadeli 92.205,00-TL bedelli ... İzmir Şubesi’nden verilmiş bulunan teminat mektubunun aynı şekilde iade edilmemesi sebebi ile nakde tahvil edilmemesi için İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/93 D. İş sayılı dosyasından ihtiyati tedbir kararı verildiğini, aynı sözleşme kapsamında nakde tahvil edilen başka bir teminat mektubu bedelinin istirdadı için dava açıldığını, yargılamaların derdest olduğunu, davalının teminat mektubu iadesini işçi alacakları ile yükümlülükleriniz ve riskleriniz devam ettiğinden şeklinde açıklama ile reddettiğini, bu gerekçenin gerçek olmadığını, yeni taşeron şirket tarafından iş akitleri devam ettirilmeyen işçilere yasal haklarının ödendiğini, çalışmaya devam ettirilen işçiler bakımından ise işyeri devri hükümleri çerçevesinde sorumluluğun yeni taşeron şirkete geçtiğini, vadesi gelmiş bir işçi alacağının bulunmadığını, ne zaman ortaya çıkabileceği belli olmayan bir kıdem tazminatı riski yüzünden teminat mektubunun risk devam ettikçe iade edilmemesinin hayatın olağan akışı ile bağdaşmayacağını belirterek 27.06.2013 tarihli feshe dair protokol kapsamında konusuz kalmış olan ... Katılım Bankası A.Ş. Çanakkale Şubesi’ne ait 08.06.2015 tarihli 108-C2-003254 nolu, 230.000,00-TL bedelli teminat mektubunun iptali ile iadesine, teminat mektubunun nakde tahvil edilmesi halinde, tahvil tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte istirdadına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davaya konu teminat mektubunun 2012/70547 ihale kayıt numaralı, 2012/19 HA sözleşme dosya numaralı “İzmir İli, Bornova, Kemalpaşa, Torbalı, Selçuk, Tire, Bayındır, Ödemiş, Kiraz, Beydağ” ilçeleri GPRS’li Endeksör ile II. İhbarname Dağıtma, Kesme ve Açma” himzet alımı işi için alınan kesin teminat mektubu olduğunu, anılan işin 03.09.2012 -15.07.2013 tarihleri arasında davalı tarafından yürütüldüğünü, davalının 27.06.2013 tarihli dilekçesine istinaden sözleşmenin feshine ilişkin protokol düzenlenerek sözleşmenin 15.07.2013 tarihi itibarı ile feshedildiğini, 01.10.2013 tarihinde hizmet alım işinin kabulü için yazı yazılarak, çalışanlar ve özlük haklarına ilişkin bilgi ve belge istendiğini, istenen belgelerden kıdem tazminatı ödendiğine dair banka dekontları, yıllık izin bordro/dekontları, ibranameler tamamlanmadığı için kesin kabulün yapılamadığını, 31.01.2017 tarihli SGK ilişiksizlik yazısının şirkete ulaştığını, davacının sunduğu bilgi ve belgelerin 06.02.2017 tarih 1990 sayılı yazı ile Teminat İade Komisyonu’na iletildiğini, Komisyonun 04.08.2017 tarih 14711 sayılı 2017/05 numaralı kararında müvekkili şirket için teminat verilme sebebi olan risklerin devam ettiği belirtilerek teminatın iade edilmemesine karar verildiğini, sözleşmenin 12.4 maddesinde teminat mektubunun iade edilme koşullarının düzenlendiğini, davacı şirketin söz konusu koşulları yerine getirmediğini, 4857 sayılı İş Kanunu’nun işyeri devri hükümleri çerçevesinde dava açılma riskinin devam ettiğini; ihale kapsamında 60 işçinin istihdam edildiğini, bunların fesihten kaynaklı alacaklarının ödenmediğini, emsal davada İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/166 E. sayılı kararı ile müvekkili şirket aleyhine işçilik alacaklarından kaynaklı davalar olduğu gözetilerek davacının dava tarihi itibarıyla davalıya hiçbir borcunun olmadığını ispat edemediği gerekçesi ile davanın reddedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece "...SÖZLEŞME: Sözleşmenin incelenmesinde, sözleşme tarihinin 03.08.2012 olduğu, süresinin 730 gün olduğu, sözleşme konusu işin “İzmir İli Bornova-Kemalpaşa, Torbalı-Selçuk, Tire-Bayındır, Ödemiş-Kiraz-Beydağ İlçelerinde el bilgisayarı/endeksör ile (GPRS’li) 2. İhbarname dağırımı, enerji kesme-açma hizmet alımı” olduğu, Sözleşmenin konuya ilişkin 12. maddesinde yüklenicinin (davacının) işe ilişkin 230.000,00-TL kesin teminat verdiği, teminat mektubunun süresinin sözleşme bitiş tarihinden en az 24 ay sonrasına kadar olmak üzere 31.12.2016 olarak belirlendiği, davaya konu teminat mektubunun bu sözleşme kapsamında davalı şirkete verildiği, teminatın geri verilmesi hususunun sözleşmenin 12.4. Maddesinde düzenlendiği, sözleşmenin 12.4.1 maddesinde "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği, yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten ve Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir." 12.4.2maddesinde "İş dolayısıyla ayrı bir işyeri numarası alınma zorunluluğu bulunmuyorsa, SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz, ancak “vadesi geçmiş borcu yoktur”, 12.4.3maddesinde "Ayrı bir işyeri numarasının alındığı durumlarda, yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve SGK’ya olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye verilir. ", 12.4.4 maddesinde "Mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde, işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki yıl içinde İdarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilmeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir." düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.
Fesih Protokölü: 27.06.2013 tarihinde “Sözleşmenin Feshine İlişkin Protokol” düzenleyerek 2012/70547 kayıt numaralı ihale sözleşmesi 15.07.2013 tarihi itibarı ile feshetmişlerdir.
Teminat Mektubu: Dava konusu mektubun; 03.09.2012 – 15.07.2013 tarihleri arasında yürürlükte kalan 2012/70547 ihale kayıt numaralı sözleşme kapsamında verilen ... Katılım Bankasının düzenlemiş olduğu 08.06.2015 tarihli 230.000,00-TL bedelli teminat mektubu olduğu görülmüştür.
Teminat İade Komisyonu Kararı; davacı tarafın, davalı kurumdan teminat mektubunun iadesi isteği hakkında... A.Ş. Teminat İade Komisyonun 01.08.2017 tarihli 2017/05 numaralı Kararında, davacı şirketin davalıya vermiş olduğu, içinde davaya konu teminat mektubunun da bulunduğu, teminat mektupları sıralandıktan sonra, ... A.Ş. için teminatın verilme sebebi olan riskler ile Yüklenici iş sözleşmeleri gereğince işçilerine karşı olası hukuki uyuşmazlık yükümlülüklerinden, şirketlerinin de asıl – alt işveren ilişkisi sebebiyle İş Kanunu gereği sorumlu tutulmasının mümkün olduğu göz önüne alındığında, söz konusu yükümlülüklerden kaynaklanan riskler devam ettiği sürece şirketlerinin yüklenici firmadan aldığı teminat mektuplarını uhdesinde tutması mümkün olduğundan teminat mektuplarının, Teminat İade Komisyonu Çalışma Usul ve Esaslar hükümlerine göre iade edilmemesine oy birliğiyle karar verildiği görülmüştür.
İlişiksiz belgesi: cevap dilekçesinin ekinde Ek-5 olarak sunulan, davalı şirket Tüketici Hizmetleri Müdürlüğü tarafından Mali İşler Müdürlüğü’ne yazılan, davacı şirketin teminatın iadesi talebini konu alan yazışmada, dava konusu ihale kapsamında 25.01.2017 tarihli 1268104 sayılı SGK ilişiksizlik belgesinin davalı kuruma sunulduğu anlaşılmıştır.
İcra dosyası ve İş davaları: Dava konusu ihale kapsamında çalıştırılan işçilerin davacı ve/veya davalı şirkete karşı açmış oldukları işçilik alacakları davalarına ilişkin dava dosyası örnekleri ve takibe koydukları işçilik alacaklarına dair icra takip dosyalarının örnekleri UYAP sisteminden temin edilerek, dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişi Heyet Raporu: sosyal güvenlik alanında uzman bilirkişi Doç. Dr. S.... ile nitelikli hesaplamalarda uzman bilirkiyi Dr. .... tarafından düzenlenen 03/01/2020 tarihli heyat raporunda; davalının, davacının ihale kapsamında çalıştırdığı işçilerin işçilik alacaklarından dolayı açılan dava dosyalarında davalı, icra dosyalarında borçlu olduğu; davaların sonucuna göre İş Kanunu’nun 2. maddesi, TBK 167. maddesi ve taraflar arasındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde rücu hakkının doğabileceği anlaşılmakla davacı yüklenicinin ihale konusu işten dolayı davalı şirkete herhangi bir borcunun olmadığına ilişkin tespit yapılmasının mümkün olmadığı; bu hali ile taraflar arasında mevcut sözleşme kapsamında teminat iade şartlarının henüz doğmadığını mütalaa etmişlerdir.
Dava; davacının, davalı ile aralarındaki ticari hizmet alım sözleşmesi kapsamında verilen teminat mektubunun iadesine ilişkindir.
Somut olayda, davalı iş sahibi ile davacı yüklenici arasında, 2012/70547 kayıt numaralı 03.08.2012 tarihli “İzmir İli Bornova-Kemalpaşa, Torbalı-Selçuk, Tire-Bayındır, Ödemiş-Kiraz-Beydağ İlçelerinde el bilgisayarı/endeksör ile (GPRS’li) 2. İhbarname dağıtımı, enerji kesme-açma hizmet alımı” işine ilişkin ticari hizmet sözleşmesinin imzalandığı, dava konusu ... Katılım Bankasının düzenlemiş olduğu 08.06.2015 tarihli 230.000,00-TL bedelli teminat mektubunun anılan sözleşmenin 12. Maddesi kapsamında davalı iş sahibine verilen kesin teminat mektubu olduğu, 2012/70547 kayıt numaralı 03.08.2012 tarihli ihale sözlemesinin taraflar arasında 27.06.2013 tarihinde düzenlenen “Sözleşmenin Feshine İlişkin Protokol” ile 15.07.2013 tarihi itibarı ile feshedildiği, davacı yüklenicinin SGK'dan ilişiksiz belgesi alarak davalı şirketten sözleşme kapsamında verdiği teminat mektubunun iadesini talep ettiği, davalı şirket bünyesindeki Teminat İade Komisyonun 01.08.2017 tarihli 2017/05 numaralı kararı ile teminatın verilme sebebi olan riskler ile yüklenici iş sözleşmeleri gereğince işçilerine karşı olası hukuki uyuşmazlık yükümlülüklerinden, şirketlerinin de asıl – alt işveren ilişkisi sebebiyle İş Kanunu gereği sorumlu tutulmasının mümkün olduğu gözetilerek teminatın iade edilmemesine karar verdiği, bunun üzerine davacı yüklenici tarafından eldeki davanın açıldığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hizmet alım sözleşmesi uyarınca teminatın iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplandığı, teminatın geri verilmesi hususunun sözleşmenin 12.4. Maddesinde düzenlendiği, sözleşmesinin 12.4.1. Maddesine göre, teminatın geri verilmesi için üç koşulun varlığının arandığı, bu koşulların; taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi, SGK’dan ilişiksiz belgesinin getirilmesi, davacı yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesi şeklinde olduğu, davacı şirketin ihale sözleşmesi konusu işin yapımı sırasında çalıştırdığı işçilerin, dava konusu ihale sözleşmesi süresini de içine alacak şekilde işçilik hakları iddiası ile açmış oldukları davaların ve icra takiplerinin bulunduğu, bu dosyalarda davalı şirketin davalı ve borçlu konumunda olduğu, bir takım dosyaların derdest olduğu, bir takım dosyaların istinaf incelemesinde olduğu, bir takım dosyaların ise sonuçlandığının görüldüğü, davaların sonucuna göre İş Kanunu’nun 2. maddesi, TBK 167. maddesi ve taraflar arasındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde rücu hakkının doğabileceği, dolayısıyla dava tarihi itibariyle davacı yüklenicinin ihale konusu işten dolayı davalı şirkete herhangi bir borcunun olmadığı tespitinin yapılabilmesinin mümkün olmadığı, SGK ilişiksiz belgesinin alınmış olmasının ise tek başına teminatın iadesine yeterli olmadığı, bu hali ile taraflar arasında mevcut sözleşme kapsamında teminat iade şartları oluşmadığından davacının davasının reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile; "Davacının davasının REDDİNE" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflar arasında imzalanmış olan 25.01.2013 tarihli sözleşmenin “12.4- Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatın Geri Verilmesi: 12.4.1-Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği, yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten ve Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi hâlinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hâllerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. ” şeklindeki hükmü ile 26.06.2015 tarihli sözleşmenin 10. maddesinde “Kesin Teminatın Geri Verilmesi: Kesin teminat mektubu, iş için garanti süresi olarak daha uzun bir süre öngörülmüş ise garanti süresinin sonunda, garanti süresi öngörülmemiş veya daha kısa bir süre öngörülmüş ise kesin hesabın bağlanarak ...’ce onaylandığı tarihten itibaren 24 ay geçtikten sonra sözleşmeye göre iade edilecektir.” şeklindeki hükmün Yeni Borçlar Kanunu'nun 20-21-22-23-24 ve 25 maddeleri ile Türk Ticaret Kanunu'nun 55. maddesi kapsamında genel işlem koşulu kapsamında olduğundan Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi ile bu maddelerin sözleşmeye yazılmamış sayılmasına ve akabinde de konusuz kalacak olan teminat mektubunun iadesi olduğu, yerel mahkeme tarafından taleplerinin tamamen anlaşılmadan ve sığ bir inceleme neticesi ve açık olan talepler görmezden gelinerek “davacı yüklenicinin ihale konusu işten dolayı davalı şirkete herhangi bir borcunun olmadığına ilişkin tespitin yapılmasının mümkün olmadığı; bu hali ile taraflar arasında mevcut sözleşme kapsamında teminat iade şartlarının henüz doğmadığı; taraflar arası sözleşmenin 12.4.3. maddesi kapsamında teminat mektubunun nakde çevrilmesinde bir hukuka aykırılık bulunmadığı; SGK ilişiksiz belgesinin alınmış olmasının ise tek başına teminat bedelinin iadesine yeterli olmadığı anlaşılmakla” gerekçesi ile haklı davanın reddedildiğini, dava ve cevaba cevap dilekçelerinde açıklandığı üzere davalı şirketin İş Kanunu'nun amir hükmü olan 6. maddesinde “Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır “ hükmünü bertaraf etmek/kanunu dolanmak amacı ile sözleşmeye teminat mektubunun iadesi şartlarından biri olarak garanti süresi şartı olarak koyduğu, sözleşmenin teminatın iadesine ilişkin bu hükmünün genel işlem koşulu olduğu, kanundaki genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemelerin emredici nitelikteki olduğu, B.K. 20/1 maddesine göre; “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir." şeklinde olduğu, B.K. 20 maddesinin son fıkrasında “ Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümlerin, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanacağının ” hükme bağlandığı, Genel İşlem Koşulları sayılan sözleşme maddelerinin, Sözleşmeye Yazılmamış Sayılmasının kural olduğu, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 21., 22. ve 24. maddeleri ile hukuk sistemimize dahil olan yeni kavramlardan biri de yazılmamış sayılma olduğu, Genel İşlem Koşullarının, sözleşmeyi kabul eden tarafa karşı maddede belirtilen şartlar dışında ileri sürülemeyeceği 21. madde hükmü ile ifade edilmiş olup bu maddeye göre “ Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.” şeklinde düzenlemenin mevcut olduğu, Genel İşlem Şartlarına yönelik korumanın Yeni Borçlar Kanunu öncesinde de Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu gibi temel kanunların emredici hükümlerine dayanmak suretiyle de uygulandığı, 6098 sayılı T.B.K. 25. maddesi ile “ Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağı ” şeklindeki kanun maddesinin hilafında sözleşmelere konulan kayıtların kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olduğu, yine T.T.K’nun madde 55-1/f (Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak); " Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine, doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.” şeklinde düzenlemenin olduğu, ayrıca 4077 sayılı Tüketicin Korunması Hakkındaki Kanun ile sözleşmedeki haksız şartlar sadece tüketiciler açısından göz önüne alınırken, 6098 sayılı T.B.K. ile genel işlem şartlarının uygulama alanı oldukça genişletilerek karşı tarafın tüketici olup olmamasına ve tacir/tüketici ayrımına bakılmaksızın, bu tip sözleşmelerle karşılaşan herkes hukuki koruma kapsamına alındığı, dava konusu sözleşmenin GİK koşullarına tabi bir sözleşme olduğunun tartışmasız olduğu, bu sözleşmelerin Özelleştirme Yüksek Kurulu' nun 02.04.2004 tarih ve 2004/22 sayılı kararı ile özelleştirme programına alınarak özelleşmiş olan Türkiye’ deki tüm özel elektrik şirketlerince tip sözleşme olarak tek taraflı olarak hazırlanıp, diğer tarafın kabulüne bir şekilde zorlanan nitelikte bir sözleşme olduğunu ve dolayısı ile sözleşmenin maddelerinin yorumlanmasında T.B.K. 23. maddesi hükmü gereği sözleşmeyi hazırlayanın aleyhine yorumlanması gerektiği ve tüm bu nedenlerle Hakimin sözleşmeye müdehalesi ile sözleşmelerdeki teminatın iadesi maddelerinin genel işlem koşulu olduğunu kabulü ile Borçlar Kanunu 25. maddesi gereği bu hükmün sözleşmelere yazılmamış sayılmalarına karar verilmesi ve neticesine göre de konusuz kalacak olan teminatı mektubunun iadesinekarar verilmesi gerektiğini, SGK ilişik kesme yazıları davalı ... ile SGK arasında yapılan yazışma olduğundan taraflarınca dosyaya sunulu olan işyeri kapanış bildirgesi ile ilgi yazışmanın yapılıp yapılmadığının SGK'dan sorulmasına bunun için SGK'ya müzekkere yazılmasını talep ettiklerini, gerek beyanları ve gerekse emsal Yargıtay ilamları dikkate alınmayarak davanın reddine karar verildiğini, haklı taleplerinin kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; davacının, davalı ile aralarındaki ticari hizmet alım sözleşmesi kapsamında verilen teminat mektubunun iadesine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar res'en gözetilerek ve yine HMK 357/1.maddesindeki, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf incelemesi sırasında dinlenemez ve yeni delillere dayanılamaz hükmü çerçevesinde yapılmıştır.
Davacı vekili; taraflar arasındaki 03/08/2012 tarihli sözleşme gereğince 08/06/2015 tarih ve 230.000 TL bedelli teminat mektubunun davalı şirkete verildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 27/06/2013 tarihli protokol ile karşılıklı olarak feshedildiğinden bahisle taraflar arasındaki sözleşme kapsamında iade koşulları oluşmuş olmasına rağmen davaya konu teminat mektubunun davalı tarafça davacıya iade edilmediğinden davaya konu teminat mektubunun iptali ile davacıya iadesine, teminat mektubunun davalı tarafça nakte çevrilmesi halinde ise nakte çevrildiği tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; davaya konu teminat mektubunun taraflar arasındaki sözleşme gereğince iade koşulları oluşmadığından davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, davanın reddine karar verilmiştir.
İşbu karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Davaya konu 03.08.2012 tarihli sözleşmenin incelenmesinden; sözleşme konusu işin “İzmir İli Bornova-Kemalpaşa, Torbalı-Selçuk, Tire-Bayındır, Ödemiş-Kiraz-Beydağ İlçelerinde el bilgisayarı/endeksör ile (GPRS’li) 2. ihbarname dağırımı, enerji kesme-açma hizmet alımı” olduğu, sözleşmenin konuya ilişkin 12. maddesinde yüklenicinin (davacının) işe ilişkin 230.000,00-TL kesin teminat verdiği, teminat mektubunun süresinin sözleşme bitiş tarihinden en az 24 ay sonrasına kadar olmak üzere 31.12.2016 olarak belirlendiği, sözleşmenin 12.4.1 maddesinde "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği, yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten ve Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir." 12.4.2 maddesinde ise "İş dolayısıyla ayrı bir işyeri numarası alınma zorunluluğu bulunmuyorsa, SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz, ancak “vadesi geçmiş borcu yoktur” belgesi istenir, 12.4.3 maddesinde ise "Ayrı bir işyeri numarasının alındığı durumlarda, yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve SGK’ya olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye verilir. ", 12.4.4 maddesinde"Mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde, işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki yıl içinde İdarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilmeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir." düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.
Taraflar arasındaki sözleşmenin, yine taraflar arasında düzenlenen 27.06.2013 tarihli “Sözleşmenin Feshine İlişkin Protokol” ile 15.07.2013 tarihi itibarı ile karşılıklı olarak feshedildiği anlaşılmıştır.
Davaya konu teminat mektubunun incelenmesinden ise; 03.09.2012 – 15.07.2013 tarihleri arasında yürürlükte kalan 2012/70547 ihale kayıt numaralı sözleşme kapsamında verilen ... Katılım Bankasınca düzenlemiş 08.06.2015 tarihli ve 230.000,00-TL bedelli kesin ve süresiz teminat mektubu olduğu görülmüştür.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında bilirkişiler Doç. Dr. S. ... ile Dr. ...'den alınan 03/01/2020 tarihli raporda sonuç oarak; davalının, davacının ihale kapsamında çalıştırdığı işçilerin işçilik alacaklarından dolayı açılan dava dosyalarında davalı, icra dosyalarında borçlu olduğu; davaların sonucuna göre İş Kanunu’nun 2. maddesi, TBK 167. maddesi ve taraflar arasındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde rücu hakkının doğabileceği anlaşılmakla davacı yüklenicinin ihale konusu işten dolayı davalı şirkete herhangi bir borcunun olmadığına ilişkin tespit yapılmasının mümkün olmadığı; bu hali ile taraflar arasında mevcut sözleşme kapsamında teminat iade şartlarının henüz doğmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; ayrıca davacı tarafça, istinaf nedenleri arasında ileri sürülen davaya konu sözleşmenin teminat mektubunun iadesine ilişkin maddelerindeki düzenlemenin TBK'da düzenlenen Genel İşlem Koşullarına aykırılık teşkil ettiği yönündeki iddiaya dilekçesinde açıkça dayanılmamış olmasına ve bu kapsamda 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf incelemesinin istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar res'en gözetilerek ve yine HMK 357/1.maddesindeki, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf incelemesi sırasında dinlenemez ve yeni delillere dayanılamaz hükmü çerçevesinde yapılmış olmasına göre, ilk derece mahkemesince verilen karara karşı davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK m. 353/1-b-1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/06/2020 tarih, 2018/377 Esas ve 2020/258 Karar sayılı kararına karşı davacı vekilinin istinaf başvuru sebeplerinin HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı taraftan alınması gereken 427,60 TL istinaf harcından başlangıçta alınan 54,40 TL'nin mahsubu ile bakiye kalan 373,2‬0 TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan istinaf masrafının üzerinde bırakılmasına,
4-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
5-İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Kararın Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; HMK'nın 361/1. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.19/03/2024