mahkeme 2022/314 E. 2023/487 K.

T.C.
İZMİR
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DOSYA NO : 2022/314 Esas
KARAR NO : 2023/487
DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ : 11/04/2022
KARAR TARİHİ: 01/06/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) Davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
İDDİA : Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; Davalı borçlu hakkında İzmir... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesini müteakip borçlunun yasal 7 günlük süre içerisinde borca, yetkiye, ferilere itiraz ettiği, vaki itiraz sebebiyle icra müdürlüğünce icra takibi durdurulduğu ve itiraz dilekçesinin müvekkiline tebliğ edilmediği, buna göre de yasal | yıllık hak düşürücü süre içerisinde işbu itirazın iptali davası açılması gerektiği, Davalı borçlunun müvekkil şirketin dağıtımında bulunan ve ... Elektrik Dağıtım A.Ş. İle ... Perakende Satış A.Ş. Arasındaki görev ve yetki ayrımına göre sayaç okuma işlemlerinin müvekkil dağıtım şirketinde olduğu, müvekkilinin görev alanında olan sayaç okumaya göre elektrik enerjisini kaçak kullanım tespit edildiği, bu kullanım müvekkil şirket ekipleri tarafından 06.01.2021 Tarihinde tespit edildiği ve tutanak altına alındığı, (1 nolu, kaçak kullanım tespit tutanaklarının aksi ispatlanıncaya kadar geçerli olan belgeler ve etkili deliller olduğu, davalı borçluya kaçak elektrik kullanımına ilişkin 08.01.2021 tarihli 394.227,62-TL tutarında kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk ettirildiği ancak herhangi bir ödeme yapmadığı, davalı borçlu hakkında İzmir ... İcra Müdürlüğü... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatılma zorunluluğu doğduğu, davalı borçlunun fiilinin mahiyeti gereğince Müvekkil şirket tarafından davalı borçlu hakkında kaçak elektrik kullanımına ilişkin karşılıksız yararlanma suçundan Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulduğu, Ayrıca icra takibine konu borç abonelikten kaynaklı olmadığı haksız fiilden kaynaklı bir para borcu olduğundan ve para borçları da götürülecek borçlardan sayıldığından takibin Müvekkil şirketin yerleşim yeri icra dairelerinde açılması ve aynı şekilde de işbu davanın müvekkil şirketin yerleşim yeri olan İzmir'de ikame edilmesinin yasaya uygun olduğu bu nedenle İzmir ... İcra Müdürlüğü ...Esas sayılı dosyaya yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi talep edilmiştir.
SAVUNMA : Davalı tarafın cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.
UYUŞMAZLIĞIN TESPİTİ, DELİL DEĞERLENDİRMESİ ve GEREKÇE :
Dava; abonesiz/kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davaya konu İzmir... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı takip dosyasında davacı tarafından davalı aleyhine toplam 397.204,82-TL'nin talep edildiği, ödeme emrinin borçlu/davalıya 23.02.2021 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 26.02.2021 tarihinde ve süresinde yaptığı itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür.
İcra dosyası içeriğinde; borçlunun borca itirazına yönelik dilekçesinin tebliğe çıkarılmasına ilişkin bir talebe yahut da tebliğe çıkarıldığına ilişkin bir mazbataya rastlanmamıştır. Bu nedenle dava, 1 yıllık hakdüşürücü sürenin işlemeye başlamadığı ve davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizin 20/01/2022 tarihli celsesi 3 nolu ara kararı gereğince; tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan EPDK Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği nazara alınarak davacının talep edebileceği elektrik bedellerinin hesaplanması için Bilirkişiden alınan 01/03/2023 tarihli BİLİRKİŞİ RAPORUNUN sonuç kısmına göre;
1- ... - Çiğli / İZMİR adresindeki ... tesisat numaralı ticarethanede 06.01.2021 tarihinde yapılan kontrolde sayaç haricinde hat çekilerek sayacın eksik tüketim kaydetmesine neden olunması nedeniyle kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği,
2- Anılan adreste ticarethanenin Bitcoin üretim yeri olarak işletildiği, elektrik aboneliğin ve fiili kullanıcının davalı ... Gıda Turizm İnşaat İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti. adına olduğu,
3- Yapılan inceme sonucunda dağıtım şirketinin kaçağa istinaden hesaplamış olduğu asıl alacak miktarı olan 394.227,62-TL (asıl alacak) bedelin doğru hesaplandığı,
Anlaşılmış olup, dosya kapsamında yapılan tüm incelemeler neticesinde davaya konu kaçak elektrik tespit tutanağının ve bunun sonucunda yapılan hesaplamaların Kaçak Elektrik Tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 30 Mayıs 2018 tarih ve 30436 sayılı EPDK Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nde belirtilen ilgili maddelere uygun düzenlendiği ve dağıtım şebekesine müdahale edilerek sayacın eksik tüketim kaydetmesine neden olunmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı,
Tutanak tarihi itibariyle davacı tarafından hesaplanan toplam 394.227,62-TL tutarında asıl alacak kaçak elektrik faturasının doğru olduğu görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri:
MADDE 42 –
(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;
a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,
b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,
c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,
ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.
Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması:
MADDE 44 –
(1) 42. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;
a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,
b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.
(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;
a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,
b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.
(3) 42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.
(4) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre:
MADDE 45 –
(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;
a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.
b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. (CEZALI KAÇAK BEDELİ)
c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.
ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. (NORMAL TARİFEDEN KAÇAK EK TAHAKKUK BEDELİ)

1. Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.
   (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.
   (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;
   a) Meskenlerde; 5 saat,
   b).Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,
   c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,
   ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat olarak kabul edilir.
   (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.
   (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
   Kaçak / Usulsüz Elektriğin Kullanım Şekline ilişkin olarak; "Kullanıcının branjman hattını yararak 3 x 70 NYY kablo ile harici hat çekerek Bitcoin üretim cihazlarını beslediği, tesisin (7/24) şeklinde enerji sarf ettiğinin tespit olunduğu" şeklinde 06.01.2021 tarihli Kaçak Tespit Tutanağında tespit yapılmış olduğu görülmektedir.
   Tutanaktaki işbu tespit kaçak elektriğin, adı geçen yönetmeliğin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri" başlıklı 42. Maddesinin 1. fıkrasının "b" bendi ile (42/1-b) uyum gösterdiği anlaşılmaktadır.
   Kaçak kullanım süresine ilişkin olarak;
   Yönetmeliğin 42/1 maddesinin (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.
   Dosyada mevcut Kaçak Kayıt Dökümüne göre;
   - Kaçak Başlangıç Tarihinin 24.09.2020 olduğu anlaşılmaktadır. Bu tarihin, bilirkişi raporunun 3. Sayfasında 24.09.2019 olarak hatalı yazıldığı görülmüştür.
   - Kaçak Tespit Tutanağı Tarihinin ise 06.01.2021 olduğu görülmektedir.
   Bu durumda Kaçak Kullanım Süresi 104 gündür.
   Bu hali ile 24/09/2020 tarihinden itibaren kaçak elektrik kullanımına ilişkin hesaplamanın yapıldığı, yapılan hesaplamada 394.227,62-TL kaçak elektrik tüketiminin davalı tarafça yapıldığı sabit olmakla davalı aleyhine açılan davanın ASIL ALACAK ÜZERİNDEN KABULÜNE karar verilmiştir.
   Fatura bedeline faiz ve bu bağlamda faize KDV uygulanabilmesi için faturaların davalının adresine tebliğ edildiğinin veya bırakıldığının ispatlanması zorunludur. Bu hususun ispatlanamaması halinde fatura bedeline faiz uygulanması mümkün değildir. Davacı kurum tarafından faturaların davalıya tebliğ edildiği veya adresine bırakıldığı iddia ve ispat edilemediğine göre ödenmeyen asıl alacağa faiz, faizin KDV'sine (İzmir BAM. ... H.D....K.) ve likit olmayan bedel nedeniyle davalı aleyhine tazminata hükmedilmeyerek aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
   HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
   1-.Davanın KISMEN KABULÜ ile;
   İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı takip dosyasına davalı/borçlunun yapmış olduğu itirazın 394.227,62-TL asıl alacak üzerinden (avans faiz ile) devamına, fazlaya dair istemin REDDİNE,
   2- Alacak yargılamayı gerektirdiği ve likit olmadığından İİK m. 67/2 gereğince davacı lehine % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,
   3- Karar tarihinde Yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 26.929,68-TL harçtan peşin alınan 4.797,25-TL'nin mahsubu ile bakiye 22.132,43-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
   4- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret tarifesi uyarınca 58.191,87-TL Vekalet Ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
   5- Arabuluculuk Kanunu Madde 18/A fıkra 13, 14 gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.560,00-TL Arabuluculuk Giderinin her iki taraf da oturuma katıldığından kabul red oranı nazara alınarak 1.548,30-TL'sinin davalıdan, bakiye kalan 11,70-TL'sinin ise davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
   6- Reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret tarifesi uyarınca hesaplanan 2.977,20-TL Vekalet Ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
   7- Davacı tarafından yapılan 1.000,00-TL Bilirkişi ücreti, 216,50-TL posta ve tebligat ücreti olmak üzere toplam 216,50-TL Yargılama Giderinin kabul ve red oranına göre takdiren 1.207,38-TLnin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
   8- Taraflarca yatırılan Gider Avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
   Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, tebliğden itibaren 2 Hafta İçerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesine hitaben mahkememize verilecek istinaf dilekçesi ile İstinaf Yolu Açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/06/2023
   Katip ...
   e-imza

Hakim ...
e-imza