mahkeme 2018/912 E. 2023/795 K.

T.C.
İZMİR
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/912 Esas
KARAR NO : 2023/795
DAVA : Tazminat (Eser sözleşmesinden kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 02/08/2018
KARAR TARİHİ : 10/10/2023
Mahkememizde görülmekte olan tazminat (Eser sözleşmesinden kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... Yapı İnşaat Nakliyat Harfiyat Akaryakıt İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi &... Ortak Girişiminin, davalı idare tarafından ihale edilen... İlçesi İçmesuyu Şebeke ve İletim İnşaatı adlı işin ihalesini kazandıklarını ve 08.11.2016 tarihinde sözleşme imzaladıklarını ve 16.11.2016 tarihinde işe başladıklarını, İşin bitim tarihi 09.01.2018 olarak öngörülmüşken bu süre daha sonra revize edilerek 10.04.2018 olarak belirlendiğini, fakat gerek ilçedeki kültürel etkinlikler ve gerekse işin yoğunluklu olarak yürütüldüğü alanda pazar kurulması nedeniyle sözleşme konusu iş bu tarihte bitirilemediğini, idareye tekrar süre uzatım talebinde bulunulduğunu, idarece süre uzatımı yapılmaması nedeniyle cezalı olarak 2 ay daha imalatlara devam etiklerini, müvekkili tarafından 25.06.2018 tarih kayıt tarihli ve ... sayılı dilekçe ile “geçici kabul” yapılması talebiyle idareye başvurulduğunu, müvekkili firmanın bu başvurusuna cevap beklerken, davalı idarenin 27.07.2018 tarih ve ... sayılı yazısı ile sözleşmenin feshine karar verildiğini, bu fesih kararının ise müvekkili iş ortaklığı bileşenlerinden olan firmalardan birine faks yoluyla iletildiğini 30.07.2018 tarihinde öğrendiğini, bunun üzerine müvekkili iş ortaklığının, davalı idare ile irtibata geçtiğini, müvekkiline verilen bilgide davalı idarenin, geçici kabul talebine istinaden yapmış olduğu incelemelerde, eksik imalatlar olduğunu, bu imalatların tamamlanması gerektiğini belirterek müvekkiline 03.07.2018 tarih ve ... sayılı ihtarnamenin gönderildiğini, eksikliklerin giderilmesi için müvekkiline 15 gün süre verildiğini, bu süre içerisinde eksikliklerin giderilmediği gerekçesiyle sözleşmenin feshedildiğinin belirtildiğini, müvekkili İş ortaklığına herhangi bir ihtarname tebliğ edilmediğini, idare ile yapılan görüşmelerde tebligatın müvekkili firmayla alakası olmayan bir kişiye tebliğ edildiğinin öğrenildiğini ve derhal 30.07.2018 tarihli dilekçe ile idareye başvurarak usulsüz tebligattan dolayı fesih işleminin geri alınmasını talep ettiklerini, fakat idareden olumlu bir cevap alınamadığını, SGKkayıtları incelendiğinde, tebligatı alan kişinin müvekkili firmayla hiçbir ilgisinin olmadığının çok açık şekilde görüleceğini, davalı idarenin yapmış oldu fesih işleminin yasaya aykırı olduğunu, müvekkiline, usulüne uygun olarak tebliğ edilen bir ihtarname ve usulüne uygun olarak tebliğ edilen bir fesih kararı bulunmadığını, davalı idarenin fesih yazısında “...tarafınıza tebliğ tarihi olan 09.07.2018 tarihi itibariyle 15 günlük süre içerisinde işi eksikleriyle beraber tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirilmesini aksi takdirde sözleşme hükümleri gereğince işin feshedileceği bildirilmiştir. Sürenin bitiminin akabinde 25.07.2018 tarihinde idaremizce yapılan tespitler doğrultusunda...” şeklinde açıklama yer aldığını, bu ifadeden de anlaşılacağı üzere davalı idare alelacele bir işlem yaptığını, 15 günlük sürenin dahi dolmasını beklemeden 15. gün tespit yaptığını, davalı idarenin, sözleşmeyi haksız olarak ve usulüne uygun tebligat yapmadan feshettiğini ve teminatların irat olarak kaydedilmesine karar verdiğini, ayrıca yapılanbu işlemin, hem müvekkili iş ortaklığının hem de iş ortaklığını oluşturan firmaların iflasına ve çökmesine neden olacağını, bu nedenle öncelikle tensiple birlikte teminatsız olarak fesih kararının tedbiren durdurulmasına/yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi talepleri bulunduğunu, sözleşme konusu işin bitme aşamasında olup eğer eksiklik var ise bu eksikliklerin giderilmesi en fazla 1-2 hafta süreceğini, bu aşamaya gelmiş bir işe ait sözleşmenin, usulsüz bir tebligata dayanılarak ve yasaya aykırı şekilde feshedilmesinin, ileride telafisi güç veya imkansız zararların doğmasına neden olacağını, bu nedenle yürütmenin durdurulması (idarenin fesih kararının tedbiren durdurulması) talepleri bulunmakta olduğunu, müvekkili firma tarafından toplam 10 adet hakediş tahakkuk ettirildiğini, bunlardan ilk 9 adedinin ödemesinin müvekkiline yapıldığını, 10.hakediş için ise bir aydan uzun bir süreden beri başvuruda bulunulmuş olduğu halde henüz müvekkiline ödeme yapılmadığını, Müvekkilinin, tüm iş ve işlemleri zamanında eksiksiz olarak yaptığını, eğer müvekkilinin bu ihtarnameden haberi olsaydı müvekkilinin bütün eksikleri giderir ve geçici kabulün yapılmasını sağlamış olacağını, sözleşmenin feshedilmesinde müvekkilinin hiçbir kusuru bulunmadığını, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklı tüm edimlerini yerine getirdiğini, müvekkilinin işi zamanında teslim edememesinin nedeninin ise 2017 ve 2018 yıllarında mayıs ayında gerçekleşen çiçek festivalleri ile işin yoğunluklu olarak yürütüldüğü alanda pazar kurulması nedeniyle haftanın iki gününün pazar yerinin hazırlanması amacıyla (malzeme ve iş makinesi yükleme ve kaldırma) çalışma yapılması olduğunu, müvekkilinin haftanın bir günü makine ve malzemelerini kaldırılarak pazar yerinin hazır hale getirilmesi, pazar kurulduktan sonra ise yeniden malzeme ve makinelerin kurulumu için zaman harcadığını, bu konuda davalı idareye defalarca yazılı talepte bulunulduğu halde hiçbir sonuç alınamadığını belirterek davamızın kabulü ile öncelikle ihtiyati tedbir taleplerinin kabulüne ve davalı idarenin fesih kararının dava sonuçlanıncaya kadar durdurulmasına, ... Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığının 27.07.2018 tarih ve...lı “sözleşmenin feshi” işleminin ve teminatların irat kaydedilmesine dair kararının (işleminin) iptaline/kaldırılmasına, yargılama giderleri ile vekelat ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının dava dilekçesinde sözleşmesinin feshi ile teminatlarının irad kaydedilmesine dair verilen idare Yönetim Kurulunun 26.07.2018 tarih ... sayılı kararının iptalini talep ettiğini, doktrin ve uygulamada 4735 sayılı Kamu İhaleleri Kanununa tabi olan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edildiğini, bu sebeple sözleşme imzalanıncaya kadar izlenecek süreçte idare hukuki kuralları sözleşme imzalandıktan sonraki süreçte ise özel hukuk kuralları uygulandığından davacının davasını her ne kadar doğru yargı yerinde açmış ise de, davacının hukuki talebinin yanlış olduğunu, davacının adli yargıda idarenin sözleşmenin feshine dair verdiği fesih kararının iptalini değil idarenin yaptığı fesih işlemin hukuka aykırı olması nedeniyle haksız olduğunun tespiti ile fesih neticesinde uğrayacağı zararları talep etmesi gerektiğini, idarenin yönetim kurulunun 13/10/2016 tarih ve ... sayılı kararı ile 6.893.000.-TL ihale bedelli “...İlçesi İçmesuyu Şebeke ve İletim İnşaatı” işini Bin-İl Yapı İnş. Nak. Harf Akaryakıt İth. İhr.. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... ortak girişimine ihale edildiğini, taraflar arasında 08.11.2016 tarihinde sözleşme imzalandığını 26.11.2016 tarihinde de idarece yer teslimi yapıldığını, sözleşmenin süresinin 420 takvim günü, iş bitim tarihinin de 09.01.2018 olduğunu, davacı sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu yükümlülüklerini yerine getirmesi için 04.01.2018 tarih 8 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile 26 takvim günü, 01.02.2018 tarih ... sayılı Yönetim Kurulu kararı ile de 65 takvim günü ek süre verilmesine, 106 gün cezalı çalıştırılmasına rağmen sonuç değişmediğini, idarenin yapılan yazılı ve sözlü uyarılara uymayan,taahhüdünü yerine getirmeyen davacının sözleşmesinin Yönetim Kurulunun 26.07.2018 tarih 612 sayılı kararı ile feshedildiğini, davacının sözleşmenin imzalanmasından sonra idarece yer teslimi yapılmasının akabinde, taahhüdünü yerine getirmesi yönünde çalışma yapması gerekirken işin başlangıcından itibaren birçok konuda yükümlülüklerini yerine getirmediğini kendisinden kaynaklı gecikme ve sorunlara sebebiyet verdiğini, bu sorunların giderilmesi ve işin bitirilmesi için idarece davacıya dilekçe ekinde sundukları 15 adet uyan yazısı gönderildiğini, idarenin özetle; 02.02.2017 tarih ve 9650 sayılı yazı ile emniyet tedbirlerinin alınmadığı, borulara zarar verilerek taşıma yapıldığı ve şantiye ofisi kurulmaması vb. gibi olumsuzlukları,06.04.2017 tarih ve ... sayılı yazı ile yine; emniyet tedbirlerinin alınmadığı hususu yinelenmiş, branşman boru döşeme için gerekli boruların şantiyeye getirilmediği ve ış programının gerisinde kalındığı,02.06.2017 tarih ve ... sayılı yazı ile branşman boru döşeme çalışmalarına ivedilikle başlanması gerektiği,13.07.2017 tarih ve ... sayılı yazı ile branşman boru döşeme çalışmaları ve parke tamiratlarının yavaş ilerlediği ve yapılan parke tamiratlarının tekniğine uygun yapılmadığı uyarılarını yaptığını, 03.10.2017 tarih ve ... sayılı uyarı yazı ile de davacı tarafından hendeklerin açık bırakıldığı, çevre temizliği ve düzenlemenin yapılmadığı ve şantiye şefinin sahada bulunmaması sebebiyle şantiye şefi cezası kesildiği hususunun bildirildiğini, işin devamı boyunca şantiyede bulundurulması gereken şantiye şefi ve saha mühendisinin uzun süre sahaya gelmemesi sebebiyle, davacı pek çok kez uyarıldığını ve ceza kesildiğini, ancak, yapılan bütün uyarılara rağmen şantiye şefi işin uzun bir döneminde sahaya gelmediğini, yine davacıya gönderilen 13.10.2017 tarih ... sayılı, 08,01.2018 tarih 2103 sayılı, 08.02.2018 tarih... sayılı ve 16.03.2018 tarih ... sayılı yazılar ile; şantiye sahasında çalışmaların yavaş ilerlediği, branşman ekiplerinin yetersiz olduğu, üst kaplama çalışmalarının yapılmadığı, 7 sayaç bölgesinden sadece 1. sayaç bölgesi haricinde hatların devreye alınamadığı,09.04.2018 tarihli ... sayılı, 20.04.2018 tarihli... sayılı yazılar ile şebeke ana boru ve branşman imalatlarının eksik olduğu, acilen ekiplerin artırılarak üst kaplamayla beraber tamamlanıp teslim edilmesi gerektiği, 24.05.2018 tarihli ... sayılı, 07.06.2018 tarih ... sayılı yazılar ile davacı tarafından cezalı olarak çalışılmaya devam edildiği, eksik imalatların olduğu projenin bir bütün olarak tamamlanmasını temin için gerekli uyarıların tekrarlandığını, Ayrıca; 01.06.2018 tarih... sayılı, 13.06.2018 tarih... sayılı yazılar ile de gerekli personel, ekipman ve malzemenin şantiye sahasına getirilerek işin Geçici kabule hazır hale getirilmesi hususundaki talimatların yinelendiğini, Davaya konu işin süresi 420 takvim günü olmasına rağmen, davacının süresinde işi bitiremeyeceği anlaşıldığından çalıştığı bölgeler incelendiğini, 04.01.2018 tarih ve 04/08 sayılı ... Y.K.K. ile 26 takvim günü süre 01.02.2018 tarih ve... sayılı... Y.K.K. ile 65 takvim günü süre verilerek işin iş bitim tarihi 10.04.2018 tarihine ertelendiğini, davacının, sözleşmenin imzalanmasından sonra idarece yer teslimi yapılmasının akabinde, taahhüdünü yerine davacıya işin başlangıcındaki sorunlar ve eksiklerine rağmen: projenin tamamlanmasına yönelik olarak hakettiği süre uzatımları da dahil sözleşmede öngörülen İş bitimi (09.01.2018) tarihinden 10.04.2018 tarihine kadar yaklaşık 3 ay ek süreler verilmesine rağmen davacı edimlerini yine yerine getirmediğini, ek sürenin sonrasında da iş bitmediğinden davacıya kalan işlerin tamamlanması yönünde uyarı ve talimatlar gönderilerek, iş tamamlanmadığı takdirde sözleşme hükümlerinin uygulanacağının bildirildiğini, davacıya ek olarak verilen 91 takvim günü ek sürenin bitiminden sonra da, 106 gün cezalı çalıştırılarak işin bitirilmesine yönelik imkan tanındığını ancak bu sürede dahi bildirilen eksiklerin giderilmesine yönelik herhangi bir çalışma yürütülmediğini, bölgedeki yaşayan halkın şikayetlerinin dozu her geçen gün artarak devam ettiğini, davacının hiçbir bölgeyi tam anlamıyla bitirmediğini, hatların devreye alınamaması, her bölgede muhtelif eksiklerin bulunması nedeniyle İdarece, sorunlu olmasına rağmen eski şebeke hatlarının çalıştırılması zorunluluğu oluştuğunu, bazı bölgelerin üst kaplamalarının davacıdan kaynaklı olarak 6 ay, bazı bölgelerde ise yaklaşık 12 ay süre ile yapılmamış olması Bayındır Kaymakamlığı, Bayındır Belediyesi, muhtarlar ve vatandaşların yoğun şikayetlerine sebebiyet verdiğini, idarece gelen bu şikayetlerin davacıya bildirildiğini ancak bu şikayetlerin giderilmesi yönünde herhangi bir çalışma yapılmadığını, davacının emniyet tedbirlerini almamış olması ve parke tamiratlarını yapmaması sebebiyle İBB tarafından da uyarılarda bulunulduğunu, sonrasında 16.000.-TL tutarında ceza kesildiğini, AYKOME Yönetmeliği gereğince kazı ruhsatının iptal edilmesi hususunda birçok kez İdareye uyarı yazıları gönderildiğini, İdare Aykome ve davacı ile 04.01.2018 tarihinde gerçekleştirilen toplantıda çalışma yapılan fakat yarım kalan bölgelerin toparlanması gerektiği, aksi takdirde işinin durdurulacağı hususu bildirildiği ve bu durum 08.01.2018 tarih ve 3366 sayılı AYKOME yazısı ekinde gönderilen tutanak ile de karşılıklı imza altına alındığını, ancak, davacının eksikleri bu süreç içerisinde de yapmak hususunda bir çaba göstermediğini, yine Bayındır Kaymakamlığı İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığına gönderdiği 16.04.2018 tarih ... sayılı yazı ile su borularının değişimi nedeniyle yapılan çalışmalardaki olumsuzluklar nedeniyle, inşaatı yapan müteahhit firmanın kurum tarafından uyarılmasının istediğini, davaya konu sözleşmede belirtilen iş Bayındır İlçesindeki eskiyen, çürüyen ve sık sık arıza yapan mevcut içmesuyu şebekesinin yenilenmesi işi olduğunu, geçen 2 yıllık süreçte proje kapsamında bulunan 7 sayaç bölgesi, iletim hatları ve anahtar teslim terfi merkezi imalatları dahil olmak üzere, 1 sayaç bölgesi dahi tamamlanmadığından devreye alınamadığını, işletmeye hazır hale getirilemediğini, sözleşme süresinin çok aşıldığını, süre uzatımları verildiğini ve süre uzatımlarından sonrada, davacının işi bitirebilmesi amacıyla 106 gün cezalı çalışması için idaremizce imkan tanındığını, buna rağmen davacı Durum Tespit Tutanağından görüleceği üzere hiçbir eksiğin tamamlayamadığını ve bölge halkının mağduriyetlerinin her geçen gün arttığını, davacının sözleşmedeki edimlerini yerine getirmemekte ısrar ederek kurumu, Bayındır yöre halkını ve oradaki tüm kamu kuramlarını mağdur ettiğini, davacının "süre uzatımları dahil iş bitim tarihi olan 10.04.2018 tarihinden sonra cezalı olarak 2 ay çalıştığını ancak, ilçedeki kültürel etkinlikler ve işin yoğun olarak yürütüldüğü alanda ilçe pazarı kurulması nedeniyle bahse konu işin bitirilemediğini iddia etmekte ise de;davacının sözleşmeden doğan sorumluluk ve edimleri bulunduğunu, kendisine yüklenen bu sorumluluklarını yerine getirmesi gerektiğini, davacı bitirmesi gereken 7 sayaç bölgesini,terfi hatlarını, Yeni TM2 terfi merkezini, yatay delgi geçişlerini tamamlanmadığını, uygulama projesi kapsamında bulunan her bölgenin yarım veya eksik bırakıldığından devreye alınamadığını, bu sebeple halen sorunlu olan eski şebeke çalıştığından, yaşanan arıza ve sorunların halihazırda aynen devam ettiğini, davacının işi bitirememesine sebep olarak sunduğu "çiçek festivali" Mayıs ayının ilk haftası yapılmakta olduğunu, 3 gün sürdüğünü, 2017 yılında davacı festival alanında çalışmadığını, 2018 yılı için ise 02.05.2018 tarih ve ... sayılı yazıların da belirtildiği üzere bu kısımda çalışmaya başlamış olması nedeniyle, iş durdurulduğunu ve bu 13 takvim günü süre günlük gecikme cezası tutarından da düşüldüğünü, Cuma günleri kurulan ilçe pazarı sebebiyle çalışamadığını belirttiği bölgenin ise;... ve caddeye çıkan birkaç sokağı kapsadığını, proje kapsamında yapılması gereken imalatın 65.000 mt olduğunu, bu kısım işin çok küçük bir kısmı olan 1.050 mt’sini kapsadığını, bu metraj toplam işin yaklaşık %1,5’luk kısmı olduğunu, 420 takvim günü/65.000 mt= günde 155 mt yapılacağı öngörüldüğünde, pazaryerindeki imalatın süresinin 7 gün olduğunu, bu imalatların da Pazarın kurulduğu Cuma günü dışında yapılmasının mümkün olduğunu, davacının pazaryeri ile ilgisi olmayan bölgeleri de tamamlamadığından buradaki yarım kalan hatların devreye alınamadığını, bu sebeple, davacının 04.04.2018 tarih ve ... sayılı işin uzatımlarıyla beraber sözleşme süresinin bitimi döneminde verdiği gerçeğini yansıtmayan Cuma günü çalışamadığını belirttiği yazısının dikkate alınmasının mümkün olmadığını,davacı kendisine gönderilen 03.07.2018 tarih ve... saydı ihtarnamenin kendileri tarafından tebliğ alınmadığı, firmayla alakası olmayan bir kişiye tebliğ edildiği ve usulsüz tebligat yapıldığı gerekçesiyle fesih işleminin geçersiz olduğunu iddia etmekte olduğunu,davacı ile İdarenin imzaladığı sözleşmenin 2.2 maddesinde yüklenicinin adresi Hastane Cad. ... Yenişehir Mahallesi Merkez Bingöl olarak belirtildiğini, Sözleşmenin 2.3 maddesinde 2.1 ve 2.2 maddesinde belirtilen adreslerin tarafların tebligat adresi olduğunu, adres değişikliğinin usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmedikçe bu adrese yapılan tebliğin tarafa yapılmış sayılacağının yüklenicinin ortak girişim olması halinde pilot ortağa yapılan tebligatın ortak girişimi oluşturan tüm ortaklara yapılmış sayılacağını düzenlendiğini, idarece işin başından beri davacının sözleşmede belirttiği yazışma adresine tebligatlar yapıldığını, davacı bütün yazılarnıı teslim aldığını ve hepsine cevap verdiğini, İhtarnamenin sözleşmede belirtilen aynı tebligat adresine gönderildiğini, tebligat adresinde yazının kendileri tarafından alındığına dair belgenin dilekçe ekinde olduğunu, sözleşmenin devam ettiği 2 yıllık süreçte herhangi bir yazımızın ulaşmadığı ya da geri geldiğinin idareye bildirilmediğini,davacının sözleşme adresinde herhangi bir değişiklik olması durumunda imzaladığı sözleşmenin 2.3 maddesi gereği bunu idareye yazılı olarak bildirilmesi gerektiğini,davacının 06.08.2018 tarih ve ... sayılı yazısı ile ihtarnameden sonraki dönemde adresinin aynı olduğunu bildiren dilekçesini idareye gönderdiğini, davacıya cevabi yazı gönderildiğini ancak, belirttiği adreste de yazıyı teslim almak istemediğini bildirerek yazıyı iade ettiğini, dava dilekçesindeki adresin de sözleşmesindeki adresle aynı olduğunu, dava dilekçesinde ihtarname yazımızın tebliğ tarihi olan 09.07.2018 tarihinden sonra 15 günlük sürenin bitmesi beklenmeden İdare tarafından tespit yapıldığı ve işin feshine gidildiği, bu durumun ise yüklenici firma ortaklarının çökmesine ve iflasına sebebiyet verdiği belirttiğini ve eğer süreden haberleri olsa idi 1-2 haftalık süreçte işi bitirme noktasına geleceklerinin”' belirtildiğini, idarenin 4735 sayılı kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri çerçevesinde hareket ettiğini, davacının sözleşmede belirtilen tebligat adresine gönderilen İhtarname yazısının 09.07.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, 15 günlük sürenin bitim tarihi ise 24.07.2018 olduğunu, bunun üzerine 25.07.2018 tarihinde İdarece şantiye sahasına gidildiğini ve durum tespiti yapıldığını, yapılan tespitlerin İhtarnamede belirtilen eksiklerle aynı olduğunu, davacının bu dönemde eksiklerin giderilmesi yönünde çalışma yapmadığı tespit edildiğini veusulüne uygun gönderilen ihtarname gereğince işin sözleşmesinin Yönetim Kurulunun 26.07.2018 tarih 612 sayılı kararı ile feshedildiğini, ayrıca İdarece, bu konuda bağımsız, kuruluş olan TMMOB İnşaat Mühendisleri Odasındaki uzman mühendislere fesih aşamasındaki durumun tespitini yaptırdığını ve 31.07.2018 tarihli raporun düzenlendiğini, söz konusu tespit raporu ile İdarenin tespit ettiği eksikliklerin aynı ve belirtilen kusur ve eksikliklerin iki aylık süreç de yapılmadığını, dava dilekçesinin 10.uncu hakediş talebi üzerinden 1 aydan fazla süre geçmiş olmasına rağmen kendilerine ödeme yapılmadığının belirtildiğini, davacının taahhüdündeki işi sözleşme, İnşaat İşleri Genel Teknik Şartnamesi. İçmesuyu Özel Teknik Şartnamesi belirtilen kriterler İle fen ve tekniğine uygun olarak yapmadığını, Hidrostatik basınç testlerinin bir kısmı halen yapılamadığından sokakların kaplamasız olarak yarım bir şekilde durmakta olduğunu ve şikayetlerin devam ettiğini, davacıya işin devamı sırasında 9 adet ara hakediş ile sözleşmesinde belirlenmiş süreler içinde yasal ödemelerin yapıldığını, 10 uncu hakediş İçin ise; 01.08.2018 tarih ve ... sayılı yazı düzenlenecek bu son hakedişin ... 47 inci maddesine göre yapılacak ölçümler sonucuna göre fesih tespit hakedişi olacağını, yapılan ancak eksik kalan ve/veya yapılmayan imalatların kesin harita ölçülerinin sözleşme gereği çalışmalarının davacı tarafından yapılarak Harita İşleri Teknik Şartnamesine uygun biçimde hazırlanması ve harita ölçüm çalışmalarının İdareye sunularak onaylanması akabinde değerlendirileceğinin bildirildiğini, davacının söz konusu harita ölçüm çalışmalarını idareye sunmadığını, idarenin bir kamu kuruluşu olduğunu, yaptığı hizmetlerin de kamu hizmeti olduğunu, davacının sözleşmeye uymaması, ihmalkar davranması kamu hizmetinin aksamasına sebebiyet verdiğini, İdarenin zor durumda bırakıldığını, İdarece yapılan tüm işlemlerin taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eklerine uygun olarak yapıldığını, davacının sözleşme süresince idare tarafından yapılan hiç bir uyarının dikkate alınmadığını, kusurlu ve ihmalkar davranışları yüzünden sözleşmedeki edim ve yükümlülüklerini yerine getirmediğinden sözleşmenin feshedilerek teminatının irad kaydedildiğini, idarece yapılan fesih işleminin hukuk, yasa ve hakkaniyete uygun olduğunu, açılan davanın reddine masraf ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin 18/12/2019 tarihli celsesi 6 nolu ara kararı gereğince; davalı yanın taraflar arasındaki sözleşme konusu işe ait hakedişleri sunması ve tarafların dosya içerisinde sunmak istedikleri ve dosya içerisinde bulunmayan ve fakat getiriltilen tüm delilerin toplanmasından sonra Bilirkişilerden alınan raporun sonuç kısımına göre;
Davalı iş sahibi idare ...ile davacı yüklenici... Yapı İnşaat Nakliyat Harfiyat Akaryakıt İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi & ...Ortak Girişim arasında ... İhale Kayıt Numaralı 13 sayfa ve 35 maddeden oluşan 6.893.000.-TL karma bedelli 08.11.2016 tarihli “Bayındır İlçesi İçmesuyu Şebeke ve İletim İnşaatı işine ait sözleşme” düzenlendiği, Sözleşmenin bedeli, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir İş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 6.739.766,50 TL bedel ile işin anahtar teslim götürü bedel kısmı için yüklenici tarafından teklif edilen 153.233,50 TL bedelin toplamı olmak üzere 6.893.000,00 TL bedel üzerinden katma değer vergisi ilave edilerek İdare tarafındanyükleniciye ödeneceği, Taraflar arasında sözleşmenin feshinden önce 9 adet hakediş ve dava aşamasında 10 nolu fesih hakedişi düzenlendiği, 9 nolu ve 10 noluhakedişlerin davacı yüklenici tarafından itirazı kayıtla imzalandığı, Dosyada mevcut yüklenici tarafından itirazı kayıtla imzalanan 9 nolu ve 10 nolu fesih hakedişleridahil sözleşmede kararlaştırılan işlerin (6.409.071,35/ 6.893.000) % 93 oranında yapıldığı, Davacı yüklenici tarafından itirazı kayıtla imzalanan hakedişlere göre yüklenicinin tarafından yapılan işlerin bedelinin Kdv dahil 9.943.884,67.-TL, olduğu, 9 nolu ve dava aşamasındadüzenlenen 10 noluhakedişleri davacı yüklenici itirazı kayıtla imzaladığı ve itiraz dilekçeleri dosya kapsamında olmadığından dolayı ve davacıya davalı iş sahibi tarafından iş bedeli olarak ne miktar ödeme yapıldığı dosyada mevcut olmadığından taraflar arasındaki alacak/verecek miktarının tespit edilmediği, Davacı ... Yapı İnşaat Nak. Harfiyat Akaryakıt İt. İhr. San. Tic. Ltd. Şti tarafından “Bayındır İlçesi İçmesuyu Şebeke ve İletim İnşaatı” işine ait olarak ... tarafından düzenlenen 03.11.2016 tarihli... Numaralı 420.000,00 TL bedelli Kesin Teminat Mektubunun davalı iş sahibine verildiği ve mektubun 26.12.2019 tarihine kadar geçerli olduğu, davalı iş sahibi tarafından 08.08.2018 tarihinde 420.000,00.-TL bedelli Teminat Mektubunun nakde çevrildiği ve aynı tarihte gelir kaydedildiği, Sözleşmenin, İşe başlama ve bitirme tarihi başlıklı 9. Maddesine göre; sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on ) gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacağı, yüklenicinin taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 420 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getireceği, zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınacağı, yine sözleşmenin, süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları başlıklı 18 . maddesine göre süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı, Taraflar arasında 16.11.2016 tarihli yer teslim tutanağı düzenlendiği, tutanakta İşim bitim tarihinin 09.01.2018 olarak belirlendiği, davacının yazılı istemi üzerine davalı iş sahibinin 04.01.2018 tarihli kararında kazı ruhsatının alınması için geçen süre için 4 takvim günü ve ramazan ve kurban bayramı süresindeki 22 takvim günü kazı yasağı gereği olmak üzere toplam 26 takvim günüek süre verildiği, davacının 120 takvim günü ek süre istemine karşı davalı İdarenin 01.02.2018 tarihli kararında Karayolları tarafından yeni açılan yol ve kavşak düzenlemesi nedeniyle, projesinde açık kazı olan yerin yatay delgi olarak yerin altından geçilmesi neticesinde boru çapları da 145 mt uzunluğunda Q 800 mm çaplı çelik boru ile 80 metre uzunluğunda Q 300 mm çaplı yatay delgiye ait çelik kılıf boru içerisinden DF boru geçirilemeyeceği için, kılıf boru içerisinden geçirilecek yeni çelik borunun temini ve sahaya getirilmesi (20 gün), yatay delgi içindeki kaynak montaj imalatlarının tamamlanması (16 gün), imalat sonrasında hidrostatik testler (4 gün) ve klorlama ile hattın yıkanması (2 gün) dahil olmak üzere (20+16+4+2 ) 42 takvim günü ve terfi yerinde yapılan değişiklik ve ağaçların kesilmesi için 23 takvim günü olmak üzere toplam ( 42+23) 65 takvim günü ek süre verildiği ve iş bitim tarihinin 10.04.2018 tarihi olarak belirlendiği, davacının 120 günlük süre uzatımına karşın davalı tarafından verilen 65 günlük süre uzatımının söz konusu imalat değişikliği olarak yapılan yatay delgi işinin kapsamı (zemin durumu, cinsi, derinliği, v.b) dosya içerisindeki belgelerde mevcut olmadığından ve yerinde fiziki inceleme yapılmadığından yeterli olup olmadığının tespit edilmediği, ayrıca sözleşme dışı fazladan yapılan 147.32 m Q350 mm çelik boru temini ve döşenmesi ve 4389,64 m2 mevcut parke sökülmesi işine ait yerinde fiziki inceleme yapılmadığından ve dosya kapsamındaki belgelerden tespit edilemediği, Ayrıca ilçede her yıl mayıs ayında düzenlenen “festival” ve iş sahasının bir kısmında her hafta kurulan “pazar yerine” ilişkin davacı tarafından istenilen ek sürenin davalı tarafından verilmediği, işin gecikmesine ne kadar etkisinin olacağınınyerinde fiziki inceleme yapılmadığından ve dosya kapsamındaki belgelerden tespit edilemediği, Sözleşmenin yorumu, davalının usulüne uygun tebligat yapıp yapmadığı, temerrüt durumu, sözleşmenin feshinde tarafların kusurlu olup olmadığı, v.b. uyuşmazlıklar teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında hukuki nitelendirme ve değerlendirmeler gerektirdiğinden dolayı takdiri mahkemeye bırakılmıştır." şeklinde rapor sundukları görülmüştür.
Mahkememizin 30/06/2020 tarihli celsesinin 2 nolu ara karar gereğince; şirketler hukuku uzmanı ...'unda eklenmek suretiyle ve bilirkişilere tarafların defter ve kayıtları ile fiili sahada yerinde inceleme yetki verilerek Bilirkişilerden alınan ek raporun sonuç kısımına göre; Mahkemenin ara karan ve taraflann itirazlan dogrultusunda yerinde ve dosya üzerinden yapılandeğedendirmede; Davalı idare tarafından verilmeyen ek süreler sözlşmedeki inşaatın geçici kabu|e hazır halegetirme tarihine ilave edildiğinde inşaatın geçici kabule hazır hale getirme tarihinin 20.08.2018olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin davalı idare tarafından 26.07.2018 tarihi itibariylefeshedildiği, Sözleşmede karadaşhnlan işlerin (6.611.053,03/ 6.893.000) % 95.$ oranında yapıldığı, SÖzleŞmenin feshi tarihi itibariyle davacı yüklenici tarafından yapılan işlerin kesintiler düşüldükten sonra net hakediŞ bedelinin8.ü2.T77,17.-TL olduğu, davalı idare tarafından davacıya ddenen 8.'lı(l.575,58.,TL iŞ bedelinden düşümü sonrasında davacı yüklenicinin 519.201,59..TL hakedişalacağının olduğu, Davacı Yüklenici tarafından, davalı idareye verilen 420,000,00..TL bedelli Teminat Mehubunun davalı idare tarafından 08.08.20l8 tarihinde nakde çevrildiği ve aynı tarihte gelir kaydedildiği, Davacı yüklenicinin ihale yasaklısı ,l olduğu yıllık sürede başkaca bir iş yapıp yapmadığı veya bu sürede zarannın olup olmadığı dosyadaki belgelerden tespit edilemediği görüşüne vanlmıştır. Hukuki degerlendirme ve nitelendirme mahkeme hakimine ait olmak üzere tarafımızdan düzenlenen teknik ek rapor " şeklinde ek rapor sundukları görülmüştür.
Mahkememizin 14/09/2021 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı gereğince; davacı vekilinin 08/06/20221 tarihli ıslah dilekçesinde dava dilekçesindeki taleplerini değiştirdiği anlaşıldığından rapor ve ek raporu bu nedenle hüküm vermeye elverişli olmadığından davacının 08/06/2021 tarihli dilekçesinin son bölümünde kalem kalem belirttiği alacakları içeren dilekçesi ve davalının savunması dikkate alınarak sözleşmenin edimlerinin ne kadarının yerine geldiği, yerine getirilmemesinin nereden kaynaklandığı, davalının kusurunun bulunup bulunmadığı, davacının kusurunun bulunup bulunmadığı, davacıdan istenilen ek işler ve verilen ek süreler de dikkate alınarak yapılan işler kapsamında sözleşmenin feshinin yerinde olup olmadığı, götürü bedelli sözleşmede yüklenicinin işi götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan ve yüklenicinin hak ettiği imalat bedelinin fiziki oran yöntemiyle başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalattan eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilerek bulunacak oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanarak davacının son ıslah dilekçesinde belirttiği alacaklarının mevcut olup olmadığı varsa miktarının ne olduğu hususunda hüküm vermeye ve denetime elverişli olarak Bilirkişilerden alınan raporun sonuç kısmına göre; Dosyanın taraflar arasında bağıtlanmış yasa, sözleşme ve ihale dokümanını oluşturan belgeler çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi sonucunda önceki bölümlerde ayrıntılı olarak açıklandığı ve mahkemenin takdirinde olmak üzere;Sözleşmenin feshine ve buna bağlı sonuçlara ilişkin olarak, Yüklenicinin taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak süresinde yerine getiremediği, İdarenin bunun üzerine 15 gün süreli ihtarname düzenlediği ancak işin süresinde tamamlanamadığı ve iş programına uygun hale getiremediği, fesih tarihinde (26.07.2018) yüklenicinin yaklaşık % 93 oranında işi tamamladığı, ancak eksik kalan kısımların tamamlanmasının işin bütünü ve işletilmesi için elzem olduğu, işin süresi süre uzatımları sonrasında dahi 107 gün aşıldığı, rapor içeriğinde açıklandığı üzere yüklenici dışında kaynaklanan sebeplerle yükleniciye verilmesi gereken süre uzatımının ise 7 gün olarak hesaplandığı, bu süre dahilinde de işin tamamlanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla davacı yüklenicinin asli edim yükümlülüğünü süresinde yerine getirmediği, temerrüde düştüğü anlaşıldığından, Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere İdarenin sözleşmenin feshi yönündeki iradesinin sözleşmenin 26 maddesinden atıfla 4735 sayılı kanunun 20 ve 22. Maddeleri ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddesi hükümlerine uygun olduğu kanaatimiz oluşmuştur.Sayın Mahkemenin fesih kararının sözleşmeye ve 4735 sayılı kanuna uygun olduğu kanaatinde olması halinde, kesin ve ek kesin teminatın güncellenerek gelir kaydedilmesi ve yüklenicinin ihalelere katılmaktan 1 yıl süreyle yasaklanması da 4735 sayılı kanuna, sözleşmeye ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygundur. Tüm bunların yanında, Sayın Mahkeme heyetimizi görevlendirmesinde, her ne kadar sözleşmenin götürü bedel olduğu tespitinde bulunmuş ise de, rapor içeriğinde de açıklandığı üzere sözleşme kısmen birim fiyatlı kısmen götürü bedel olan karma bir sözleşmedir. İş kapsamında içmesuyu şebekesinin borulama işlerinin toplam 6.739.766,50 TL sözleşme bedelli ve birim fiyatlı, terfi merkezinin ise 153.233,50 TL bedelli ve anahtar teslimi götürü bedel olmak üzere toplam sözleşme bedelinin 6.893.000,00 TL olduğu görülmektedir. Fesih hakkedişine göre birim fiyatlı işlerin % 93,8 oranında anahtar teslimi götürü bedel terfi merkezinin ise % 56,6 oranında tamamlandığı görülmektedir. Buradan hareketle davacının alacak talebine konu kalemlere ilişkin olarak, Yüklenicinin edimini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmemesi sebebiyle sözleşmenin davacıdan kaynaklanan sebeplerle davalı tarafça sözleşmenin feshedilmesine bağlı sonuç olarak, teminat ve ek kesin teminatının paraya çevrilmiş, iş genel hükümlere göre tasfiye edilmiş ve davacı yüklenici 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmıştır. Yüklenicinin işin tamamlanamamasından kaynaklı mahrum kaldığı kar, ihalelere katılamamasından kaynaklı olarak yoksun kaldığı kar ile hazineye gelir kaydedilen kesin teminattan kaynaklandığını beyan ettiği alacak kalemlerinin, 4735 sayılı kanunun sözleşmenin yüklenicinin edimini sözleşmeye uygun yerine getirmemesinden kaynaklı feshedilmesine bağladığı sonuçlardan kaynaklı olduğu anlaşıldığından; davacının bu kalemler açısından alacağının olmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. Davalı İdarenin fesih hakkedişine Q350 mm çelik boru temini ve döşenmesi iş kalemi ile Karayolu, demiryolu vb. yerlerin zemin altından (her türlü zeminde) yatay delgi metodu ile delinerek geçilmesi Q800 mm çapında boru sürülmesi iş kalemine ilişkin yeni fiyat tespitinde bulunduğu ancak bunlara ilişkin fiyat analizlerini eklemediğinden bu kalemler açısından belirlenen yeni birim fiyatların YİGŞ nin 22. Maddesine uygun düzenlenip düzenlenmediği incelenememiş ise de, bu iş kalemleri açısından davacının ıslah dilekçesindeki talebinin 2500 TL olduğu ve fesih hakkedişinde bu imalat kalemleri için ödenen ilave iş bedelinin 29.829,16 TL olduğu görülmekle, taleple bağlı kalınarak davacının bu iş kalemlerinden alacağının olmadığını söylemek mümkündür. Davacının bir diğer alacak kalemi talebinin ise 9 ve 10 nolu hakkedişlerden kalan 2500 TL nin fesih tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faiziyle birlikte davacıya ödenmesi olduğu görülmektedir. Davalı idare tarafından dosyaya sunulan 9 ve 10 nolu hakkedişler incelendiğinde, 10 nolu fesih hakkedişinde ÖTV farkının 39.340,97 olarak belirlendiği ayrıca gecikme cezasının 62 gün uygulandığı görülmektedir. Hakediş üzerinde yapılan detaylı incelemede ÖTV farkı hesabında maddi hata yapıldığı ve ilk satırdaki ilk hakkediş dönemi için 10.408,71 TL hesaplanan bedelinin toplam tutara yansıtılmadığı görülmüştür. Ayrıca yukarıda açıklandığı üzere halk pazarı kurulmasından kaynaklı 7 gün süre uzatımı verilmesi gerektiği ve gecikme cezasından bu sürenin düşülmesi gerektiği bilinmektedir. Açıklanan düzeltmeler yapıldıktan sonra fesih hakkedişi bedelinde kesintiler sonrasında yükleniciye ödenecek toplam tutar 768.748,72 TL olarak hesaplanmaktadır. İdare tarafından düzenlenen ve yüklenici tarafından ihtirazi kayıtla imzalanan fesih hakkedişinde ise bu bedel 732.796,17 TL olarak belirlenmiştir. Buna göre davacının hakkedişlerden kalan bakiye alacağı (768.748,72 – 732.796,17) 35.952,55 TL olarak hesaplanmakta olup bu kalem açısından davacının ıslah dilekçesindeki talebinin 2500 TL olduğu görülmekle, taleple bağlı kalınarak davacının bu kalemden alacağının 2500 TL olduğunu söylemek mümkündür" şeklinde rapor sundukları görüldü.
Mahkememizin 15/03/2022 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı gereğince; Davalı idarenin sunduğu belgeler de dikkate alınarak tüm itirazları da kapsayan şekilde 11/09/2021 tarihli ara kararımız doğrultusunda davacının son ıslah dilekçesinde belirttiği alacak miktarlarının ne olduğu konusunda hüküm vermeye elverişli şekilde ek rapor tanzimi için Bilirkişilerden alınan ek raporun sonuç kısımına göre: "Mahkemenin 07.12.2021 tarihli duruşmasında alınan ara kararı uyarınca “Davalı idare tarafından Q350 mm çelik boru temini ve döşenmesi iş kalemi ile, her türlü zeminde zemin altında yatay delgi metodu delinerek geçilmesi Q800 mm çapında boru sürülmesi iş kalemine ilişkin …yeni birim fiyatları bildirdiğinde bu konuda ek rapor alınmak üzere bilirkişi heyetine tevdiine ve YİGŞ nin 22. Maddesine uygun düzenlenip düzenlenmediğinin tespit edilerek davacının bu alacak talebi bakımından alacağının bulunup bulunmadığının tespit ettirilmesine” karar verilmiş olup ek rapor içeriğinden de görüleceği üzere davalı idare tarafından sunulan yeni birim fiyat analizlerinin YİGŞ nin 22. Maddesine uygun düzenlendiği tespit edilmiştir. Bununla birlikte gerek davalı gerekse davacı vekillerinin itirazları rapor içeriğinde etraflıca değerlendirilmiş ve kök raporumuzdaki kanaatimiz devam etmekle sonucu etkileyecek bir husus görülmemiştir. Davacı tarafından bir önceki heyet raporu ile heyetimiz raporu arasında ciddi çelişki olduğu iddiası üzerine yapılan değerlendirmede, iki rapor arasındaki farkın süre uzatımı ve gecikme cezasına ilişkin değerlendirmeler ile Q800 mm çelik boru ile yatay delgi yapılması birim fiyat tespitine ilişkin olduğu görülmüştür. Kaldı ki bu farklılık konusu iki başlığın dava konusu fesih hakkedişi ile de bu iki rapor arasındaki yegane farklılık olduğu tespit edilmiştir. Gecikme cezası ve süre uzatımına ilişkin olarak taraf itirazları da gözetildiğinde kök raporumuzdaki Kamu İhale Mevzuatı açısından teknik değerlendirme ve tespitlerimizin yanında, hukuki değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkemenindir. Davalı idare tarafından sunulan Karayolu ve demiryolu zemin altından delerek yatay geçiş yapılması (Q800 çelik boru sürülmesi) yani birim fiyat tespiti hususu incelendiğinde ise, 27.01.2021 tarihli raporda ise YİGŞ 22/2 maddesindeki sıralamanın takip edilmediği doğrudan İller Bankasının 2018 yılı birim fiyatlarından 32.014/İB-5 pozu birim fiyatı kullanıldığı görülmektedir, bu birim fiyatın doğrudan kullanılması YİGŞ 22/2 maddesine uygun olmadığı gibi bu birim fiyata çelik boru bedeli de dahil değildir. Kaldı ki kullanılan birim fiyat 2018 yılı birim fiyatı olup sözleşme yılı 2016 dır, bu yönüyle de kullanılan birim fiyat hatalı olup önceki heyet raporundan bu yönden ayrılıyoruz. Bununla birlikte yukarıda açıklandığı gibi davalı İdare tarafından yapılan yeni birim fiyat hesaplamasının YİGŞ 22/2 maddesinde öngörüldüğü gibi, birim fiyat tespitine konu işe benzerlik gösteren yüklenicinin teklif verdiği iş kalemlerine, diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlere uygun olduğu kanaatine ulaşılmıştır." şeklinde ek rapor sundukları görüldü.
Mahkememizin 28/06/2022 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı gereğince; Dosyada inşaat mühendisi bilirkişiler..., ... ile SMM bilirkişi ...'nun birlikte görevlendirilmek suretiyle davacının 08/06/2021 tarihli dilekçesinin son bölümünde kalem kalem belirttiği alacakları içeren dilekçesi ve davalının savunmaları dikkate alınarak sözleşmenin edimlerinin ne kadarının yerine geldiği, yerine getirilmemesinin nereden kaynaklandığı, davalının kusurunun bulunup bulunmadığı, davacının kusurunun bulunup bulunmadığı, davacıdan istenilen ek işler ve verilen ek süreler de dikkate alınarak yapılan işler kapsamında sözleşmenin feshinin yerinde olup olmadığı, götürü bedelli sözleşmede yüklenicinin işi götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan ve yüklenicinin hakettiği imalat bedelini fiziki oran yöntemiyle, başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalattan eksik ve ayıpları da dikkate alarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilerek bulunacak oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanarak davacının son ıslah dilekçesinde belirttiği alacaklarının mevcut olup olmadığı, varsa miktarının ne olduğu konularında hüküm vermeye ve denetime elverişli şekilde dosya kapsamına uygun, önceki raporlar arasındaki çelişkileri de değerlendirerek rapor verilmesi için Bilirkişilerden alınan raporun sonuç kısmına göre; . Heyet Raporunda ki Süreye ilişkin tespit ve Yorumlara Pazaryeri kurulmasına ilişkin İlave 7 Günlük süre verilmesine katınılmadığı zira Projede Pazar kurulduğu anda diğer içme suyu hatlarında çalışmaların yüklenici tarafından yapılabileceği bunun dışındaki davacının süre taleplerine ilişkin 2. Heyet Raporu ile örtüştüğü, İdarenin İşe gerekli Süre uzatımlarını verdiği, sonrasında da Fesih tarihine kadar 106 Gün davacının cezalı çalışmasına izin verildiği halde, İşin niteliği İçme suyu hattı olması işlerin bu cezalı sürede de toparlamaması, yapılan hataların terfi merkeziyle birlikte cezalı çalışma sürecinde de işletmeye alınamaması, Yüklenicinin Geçici kabul taleplerine ilişkin sahada yapılan tespitlerde hatların işletmeye alınacak durumda olmadığının ve işin Geçici kabule hazır olmadığına ilişkin tespitler bir arada değerlendirildiğinde İşin İdarece Feshinin Takdir Sayın mahkemeye ait olmak Üzere Sözleşme Eki Y.İG.Ş ile İş Programının davacı tarafından aksatılması ile haklı olduğu sonuçlarına ulaşılması mümkün olmakla birlikte Nihai Takdir Sayın mahkemeye ait olacaktır. Nihai Takdiri Sayın mahkemeye ait olmak üzere, Teknik olarak İşin feshinin haklı olduğu kanaatine ulaşıldığından, 2. Heyet Raporuyla Örtüşülerek Götürü Bedelli Sözleşmede yüklenicinin işi götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan ve yüklenicinin hak ettiği bedelin imalat bedelinin fiziki oran tespit edilerek bulunulacak oranın götürü iş bedeline uygulanmak suretiyle saptanarak, davacının son ıslah dilekçesindeki belirttiği alacaklarının mevcut olup olmadığı varsa miktarının ne olduğu, Tüm bunların yanında, Sayın Mahkeme heyetin görevlendirmesinde, her ne kadar sözleşmenin götürü bedel olduğu tespitinde bulunmuş ise de, rapor içeriğinde de açıklandığı üzere sözleşme kısmen birim fiyatlı kısmen götürü bedel olan karma bir sözleşmedir. İş kapsamında içme suyu şebekesinin borulama işlerinin toplam 6.739.766,50 TL sözleşme bedelli ve birim fiyatlı, terfi merkezinin ise 153.233,50 TL bedelli ve anahtar teslimi götürü bedel olmak üzere toplam sözleşme bedelinin 6.893.000,00 TL olduğu görülmektedir. Fesih Hak edişine göre birim fiyatlı işlerin % 93,8 oranında anahtar teslimi götürü bedel terfi merkezinin ise % 56,6 oranında tamamlandığı görüldüğünü, Buradan hareketle davacının alacak talebine konu kalemlere ilişkin olarak, Yüklenicinin edimini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmemesi sebebiyle sözleşmenin davacıdan kaynaklanan sebeplerle davalı tarafça sözleşmenin feshedilmesine bağlı sonuç olarak, teminat ve ek kesin teminatının paraya çevrilmiş, iş genel hükümlere göre tasfiye edilmiş ve davacı yüklenici 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmıştır. Yüklenicinin işin tamamlanamamasından kaynaklı mahrum kaldığı kar, ihalelere katılamamasından kaynaklı olarak yoksun kaldığı kar ile hazineye gelir kaydedilen kesin teminattan kaynaklandığını beyan ettiği alacak kalemlerinin, 4735 sayılı kanunun sözleşmenin yüklenicinin edimini sözleşmeye uygun yerine getirmemesinden kaynaklı feshedilmesine bağladığı sonuçlardan kaynaklı olduğu anlaşıldığından; davacının bu kalemler açısından alacağının olmayacağı kanaatine ulaşıldığı, Davalı İdarenin fesih Hak edişine Q350 mm çelik boru temini ve döşenmesi iş kalemi ile Karayolu, demiryolu vb. yerlerin zemin altından (her türlü zeminde) yatay delgi metodu ile delinerek geçilmesi Q800 mm çapında boru sürülmesi iş kalemine ilişkin yeni fiyat tespitinde bulunduğu ancak bunlara ilişkin fiyat analizlerini eklemediğinden bu kalemler açısından belirlenen yeni birim fiyatların YİGŞ nin 22. Maddesine uygun düzenlenip düzenlenmediği incelenememiş ise de, bu iş kalemleri açısından davacının ıslah dilekçesindeki talebinin 2500 TL olduğu ve fesih Hak edişinde bu imalat kalemleri için ödenen ilave iş bedelinin 29.829,16 TL olduğu, Davacının bir diğer alacak kalemi talebinin ise 9 ve 10’ Nolu Hak edişlerden kalan 2500 TL nin fesih tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faiziyle birlikte davacıya ödenmesi olduğu görülmektedir. Davalı idare tarafından dosyaya sunulan 9 ve 10’ Nolu Hak edişler incelendiğinde, 10’ Nolu fesih Hak edişinde ÖTV farkının 39.340,97 olarak belirlendiği ayrıca gecikme cezasının 62 gün uygulandığı görülmektedir. Hakediş üzerinde yapılan detaylı incelemede ÖTV farkı hesabında maddi hata yapıldığı ve ilk satırdaki ilk Hak ediş dönemi için 10.408,71 TL hesaplanan bedelinin toplam tutara yansıtılmadığı görülmüştür. Fesih Hak edişi bedelinde kesintiler sonrasında yükleniciye ödenecek toplam tutar 768.748,72 TL olarak hesaplanmaktadır. İdare tarafından düzenlenen ve yüklenici tarafından itirazi kayıtla imzalanan fesih Hak edişinde ise bu bedel 732.796,17 TL olarak belirlenmiştir. Buna göre davacının Hak edişlerden kalan bakiye alacağı (768.748,72 – 732.796,17) 35.952,55 TL olarak hesaplanmıştır. Teknik olarak somut davada Fesih ve alacak kalemleri bakımından Genel Olarak 2. Heyet Raporuyla Örtülüşmüş olup, İş bu görüş ve kanaatimizi içerir" şeklinde rapor sundukları görülmüştür.
Mahkememizin 23/05/2023 tarihli celsesinin 2 nolu ara kararı gereğince; dosyaya sunulan son bilirkişi heyet raporu ve tarafların itirazları değerlendirildiğinde; 16 nolu celse 4 nolu ara karardan rücu edilerek, kesin hak ediş de incelenerek özellikle tarafların ilave işlere yönelik itirazları (bedeller dahil) ve tüm itirazlarının değerlendirilmesi için taraflar arasındaki sözleşme ve ek genel şartnamelerdeki hak ediş raporlarına yapılacak itiraza ilişkin yapılacak maddeler de incelenerek Bilirkişilerden alınan ek raporun sonuç kısmına göre " önceki rapora katılmamakla birlikte tüm sürelerin ve yapılan iş tutarının ( sözleşme yılı fiyatlarıyla) aynen alınması durumunda dahi fesih tarihi ile davacının talep ettiği tüm ilave sürelerin bir an için verilmesi durumunda dahi davacının bakiye kalan 281.946,97 -TLlik işi 9 günde kalan işlerin nitelik vasfı ve davacının önceki çalışma performansına göre tamamlayacağı görüş ve kanaatine ulaşılmıştır. Taraf itirazları kapsamında incelemede önceki kök raporda değişiklik yapacak bir husus olmadığı gerekçeli olarak izah edilmiş" şeklinde ek rapor sundukları görülmüştür.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan, yoksun kalınan kar kayıpları, ilave işlerin bedeli, hakedişlerden bakiye kalan bedelin tahsili ve irat kaydedilen teminat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili ilk olarak mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesi ile sözleşmenin feshi ve teminatların irat kaydedilmesi işlemlerinin iptalini talep etmiş akabinde HMK' nun 180. Maddesine uygun olarak davasını tam ıslah ederek az evvel yukarıda sayılan bedellerin tahsili talep etmiştir.
Davacı vekili, ilave imalatlar, esere konu yerde pazar ve çiçek festivalinin kurulmasından ötürü, Keşfe ilave olarak 600mm çapında boru ile kara yolu demir yolu vb. yolların altından yatay delgi metodu ile boru döşenmesi pozu, uygulamada 800mm olarak değiştirilmesi ve bu çaplar arasında oluşan imalat farkı dikkate alınmadığını ayrıca İdare tarafından temin edilmesi gereken vanaların temin edilmemesi nedeniyle süre uzatımlarının haksız olarak verilmediğini bu nedenlerle feshin usul ve yasaya aykırı olduğunu iddia etmektedir.
Davacı taraf usulsüz feshe ilişkin iddialarını esere konu yerde gerçekleştirilen çiçek festivalini ve pazar alanını göstermekte ayrıca eksikliklerin giderilmesine ilişkin taraflarına verilen 15 günlük süreye yönelik ihtarın tebliğ edilmediğini belirtmektedir.
Öncelikle taraflar arasındaki 08/11/2016 tarihli "Bayındır İlçesi İçmesuyu Şebeke ve İletim İnşaatı " başlıklı sözleşme incelendiğinde; davacının yüklenici, davalının işsahibi, sözleşme bedelinin birim fiyat ve götürü bedel olarak toplam 6.893.000,00 TL olduğu, işyeri teslim tarihinden itibaren bitirme süresinin 420 gün olarak belirlendiği, hakedişlere ve süre uzatımına ilişkin Yapım İşleri Genel şartnamesinin uygulanacağının yazılı olduğu görülmüştür.
Feshe ilişkin iddia değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki sözleşmenin 2.3. maddesi ne göre sözleşmenin taraflarının sözleşmede belirtilen adreslerini tebligat adresi olarak kabul ettiği ve adres değişikliği karşı tarafa tebliğ edilmediği takdirde en son bildirilen adrese yapılacak tebligatın geçerli olacağının yazılı olduğu görülmüştür.
Davacının iddiasının dayanaklarından olan usulsüz tebliğ edildiği belirtilen 03/07/2018 tarihli davalı tarafından davacıya hitaben yazılı ihtarname incelendiğinde bentler halinde eksikliklerin belirtildiği ve eksikliklerin giderilmesi için davacı ortaklığa 15 günlük mehil verildiği, tebligatın ... Yenişehir Mah. Merkez/Bingöl adresine tebliğ edildiği görülmektedir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmede davacı tarafın adresi ile davacının usulsüz tebligata yönelik iddiaya konu tebligatın gönderildiği adresin aynı olduğu ve iş bu adrese yapılacak tebligatların sözleşmenin 2.3. Maddesi gereği geçerli olarak değerlendirileceğinin belirtildiği görüldüğünden ayrıca adres değişikliğine yönelik davacıların herhangi bir bildiriminin bulunmadığı da (iddia edilmediğinden) sabit olduğundan ihtarnamenin usulüne uygun yapıldığı kanaatine varılmıştır. Bu nedenle çiçek festivali ve pazar alanına yönelik iddiaların değerlendirilmesi gerekmektedir.
Çiçek festivali ve pazar alanına ilişkin Bayındır Belediyesi' ne yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıda, çiçek festivalinin ilk olarak 1998 yılında yapıldığı, 2010 yılında uluslararası seviyeye çıkartıldığı, 2020-2021 yıllarında pandemi nedeniyle yapılmadığını en sonra 2022 yılında festivalin gerçekleştiğini, pazar alanının ise 2013 yılından itibaren kullanıldığı belirtmiştir.
Sonuç olarak; 08/11/2016 tarihli sözleşme nedeniyle davacı/yüklenicilere ek sürelerin verildiği, 106 gün cezalı çalışmasının ve eksikliklere yönelik 15 adet ihtarın bulunduğu, son olarak davacı ortaklığa verilen ek 15 günlük süre sonunda TMMOB tarafından hazırlanan 31/07/2018 tarihli tespit raporunda eksikliklerin giderilmediğinin belirtildiği, 9 nolu hakedişte sözleşmenin 25.2 maddesi gereği davacı aleyhine cezai şartın uygulandığı, hakedişe davacı tarafın usulüne uygun bir itirazının bulunmadığı (Yapım İşleri Genel şartnamesine göre) bu hali gecikme cezasının davacı kabulünde olduğu, 03/07/2018 tarihli ihtarnamenin yukarıda da açıklandığı üzere usulüne uygun tebliğ edildiği, davalı işverenen sözleşmenin 26. Maddesi ile yapım işleri genel şartnamesinin 47. Maddesi gereği davacı tarafa açıkça neden de belirtmek suretiyle 15 gün mehil verdiği ancak eksiklik giderilmediğinden sözleşmeyi feshettiği, pazar yerine ilişkin ise sözleşmenin 2016 yılının 11. Ayında imzalanmış olması ve aynı tarih itibari ile yer teslimi yapılmasına karşılık ilgili belediyenin cevabi yazısına göre 2013 yılından itibaren pazarın kuruldu sabit olduğundan yüklenicinin işbu durumu bilmesi gerektiği, kaldı ki mahkememizce aldırılan son bilirkişi raporuna göre de talep edilen tüm süre uzatımlar davalı/işveren tarafından kabul edilmiş olsa dahi işin süresinde bitirilmesinin mümkün görülmediği anlaşılmakla davalı/işverenin sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu kanaatine varılmakla, davacı/yüklenicinin yalnızca 35.952,55 TL hakedişlerden bakiye kalan alacağını talep etmek hakkı olduğu sonucuna ulaşılarak ve ıslah hakkı kullanıldığından bu hususta HMK' nun 176/2. Maddesi gereği ıslah için davacı tarafa süre verilmeyerek davanın talep ile bağlı kalınarak 2.500,00 TL yönünden kısmen kabulüne, diğer taleplerin ise reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; 2.500,00 TL hakedişlerden kalan bedelin davalıdan alınarak davacıya 17/06/2021 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiz ile birlikte verilmesine, davacının diğer taleplerinin ayrı ayrı reddine,
2-Alınması gereken 170,77 TL karar ve ilam harcının yatan 7.343,33 TL peşin ve ıslah harcından mahsubu ile artan 7.172,56 TL'nin davacılara iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan ve mahsup edilen 170,77 TL ve 39,50 TL başvurma harcının davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
4-Yargılama sırasında davacılar tarafından yatırılan ve harcanan 329,13 TL posta ve diğer giderler ile 6.050,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 6.379,13 TL yargılama giderinin kabul red oranı nazara alınarak 37,08 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacılar üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafça yatırılan ve harcanan 348,00 TL yargılama giderinin kabul red oranı nazara alınarak 345,98 TL'sinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine, bakiye giderin davalı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacılar kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 2.500,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacılara ödenmesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. Uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 65.850,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
8-Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilmek ve 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana iadesine,
Dair, taraf vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesine hitaben mahkememize verilecek istinaf dilekçesi ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 10/10/2023
Katip ...
E imza¸

Hakim ...
E imza