mahkeme 2022/532 E. 2024/1729 K.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO:2022/532 Esas
KARAR NO:2024/1729
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:26/10/2021
NUMARASI:2020/100 E. - 2021/751 K.
DAVANIN KONUSU:İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
İSTİNAF KARAR TARİHİ:24/10/2024
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Libya vatandaşı olduğunu, Türkiye ile tekstil ticareti yapan yabancı uyruklu bir kişi olduğunu, İstanbul'un Laleli, Osmanbey ve Merter semtindeki tekstil piyasası ile çalıştığını, ödemelerini bazen nakit para bazen de kredi kartı ile yaptığını, iki ülke arasındaki mesafenin uzak olması ve gidiş-gelişin maliyetli olması sebebi ile müvekkilinin kredi kartını Türkiye'deki temsilcisi olan ... isimli vatandaşa teslim ettiğini, müvekkilinin Türkiye'deki işlemlerinin yürütülmesi için ...'e vekaletname verdiğini, ...'in, davacıdan gelen talimata göre hareket ederek mümessilinin ödemelerini işbu kredi kartını kullanarak gerçekleştirdiğini, müvekkilinin temsilcisi olan ...'in, 26/04/2018 tarihinde bankamatikten para çekme amacı ile davalı ...Ş.'nin Kocamustafapaşa şubesindeki ATM'ye gittiğini ve kredi kartı ile para çekmek isterken ATM tarafından kredi kartına el konulduğunu, bu olay mesai saati dışında gerçekleştiğinden şubeden kimse ile görüşülemediğini, ertesi gün 27/04/2018 tarihinde ...'in kartı teslim almak için aynı şubeye görüşmeye gittiğini, şube müdürünün kartın sahibine verilmesi gerektiğini belirterek, kartı ...'e teslim etmediğini, müvekkilinin, kredi kartına banka ATM'si tarafından el konulduktan yaklaşık 12-13 gün sonra 10/05/2018 tarihinde Türkiye'deki temsilcisi olan ...'i telefonla arayarak kartından harcama yapıldığını ve nakit paraların çekildiğini bildirdiğini, bunun üzerine ...'in derhal ... A.Ş. Kocamustafapaşa şubesine giderek durumu arz ettiğini ancak banka tarafından kredi kartının kime teslim edildiği ve kim veya kimler tarafından kullanıldığı konusunda bilgi verilmediğini, müvekkilinin kredi kartı ile 29/04/2018-10/05/2019 tarihleri arasında 10 gün içerisinde İstanbul'daki değişik mağaza ve ATM'lerden toplamda 2.473,21 USD harcama yapıldığını, müvekkilinin Nisan-Mayıs 2018 tarihlerinde Türkiye'de hiç bulunmadığını, bu tutarın kusursuz sorumluluk prensibi gereği banka tarafından müvekkiline ödenmesi için ... sayılı dosyası ile ... A.Ş aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu bildirerek, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına, %20 oranına icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde;Davacının hesabından para çektiğini iddia ettiği şahıs ya da şahıslara karşı dava açmak yerine kusuru olmayan müvekkile karşı açılan davanın reddi gerektiği, davacı, şifresini koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği, dolayısıyla bir zararı doğmuşsa kendi kusurundan kaynaklı olduğunu, davacının kendi egemenlik alanı dahilinde kalan kartını ve şifresini koruyamadığı için zarara uğramış olabileceğini, hiç kimsenin kendi kusurundan dolayı bir yarar elde edemeyeceğini beyanla davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:İlk Derece Mahkemesince; davanın kısmen kabulü ile;Davalının ... sayılı dosyasındaki itirazının 968,44 USD üzerinden iptali ile takibin 939,61 USD olan asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca 1 yıllık USD mevduatına kamu bankalarınca uygulanan en yüksek faiz oranında faiz yürütülerek devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Alacağın likid olmaması nedeniyle davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Banka ATM'si tarafından el konulan kartların bankanın zilliyetliğinde ve sorumluluğunda olduğunu ve hiçbir şekilde banka yetkilileri ve personelleri tarafından kullanılamayacağını, bankacılık mevzuatı gereğince ATM tarafından el konulan ve özellikle yabancı bir ülke bankasına ait kartın hangi prosedüre tabi tutulacağının açıkça yazılı olduğunu, bankanın, kartın üzerinde ismi yazılı olan kişiye kimlik kontrolü yaptıktan sonra teslim iade edebileceğini, onun dışında kartın ya iptal ve imha edilieceğini veya kart, hangi bankaya ait ise ilgili malikin bankaya gönderileceğini, bu ve yasada yazılı olan işlemlerin davalı kurumca yerine getirilmediği gibi müvekkilinin kartı banka tarafından kullanıldığını veya kimliği belli/belirsiz kişi/kişilere kart teslim edildiğini,Davalı banka tarafından gönderilen kayıt ve teftiş raporlarında davalı bankanın zilyetliğinde bulunan yabancı bir bankaya ait kredi kartının banka personeli tarafından kullanıldığının tespit edildiğini, dosyada buna ilişkin fotoğraflar bile bulunduğunu, davalı bankanın, müvekkilinin kişisel bilgisini koruyamadığını, gerekli güvenliği sağlayamadığını ve kartın kendi personeli tarafından kullandırıldığını veya kullanıldığını, bankanın kusuru ve sorumluluğunun % 100 olduğunu,Dosyaya gelen teftiş raporlarından da anlaşıldığı üzere müvekkili ...'ya ait dava konusu kartın 27/04/2018 tarih ve saat 06:57'de ATM'de yaşanan sistemsel aksaklık nedeniyle ATM'de kaldığı, aynı gün saat 08:28'de banka güvenlik görevlisi ... tarafından kartın çıkarıldığı ancak söz konusu kartın herhangi bir kişiye teslim edilmediği, yine aynı gün saat 19:38'de Metro Haliç-Karaköy Yönü isimli ... ATM'de ... tarafından para çekme işlemi için denendiği ancak işlem gerçekleştirilemediği, söz konusu karttan çekilen ve harcanan paraların güvenlik görevlisi ... tarafından gerçekleştirildiğinin soruşturma raporu ile de sabit olduğunu, Dava konusu olayda ATM tarafından el konulan banka kartının ziliyetliğinin ve sorumluluğunun davalı bankaya geçtiğini,Gerekçeli karar da her ne kadar davalı banka tarafından kredi kartı ekstrelerinin gönderildiğini yazılmış ise de davalı bankadan bu şekilde kredi kartı ekstresini gönderme imkanı bulunmadığını, çünkü dava konusu kartın davalı bankanın kartı olmadığını, Kendisine ait olmayan bir kartın harcama ekstresini gönderemeyeceklerini, dava konusu kredi kartına ilişkin harcama ekstresini müvekkilinin türkçeye tercime ettirilerek ıslak imzalı olarak dosyaya sunduğunu, buna rağmen bilirkişinin sadece davalı bankadan gelen soruşturma raporunu dikkate alarak söz konusu müvekkiline ait banka kartından 1.879,21 USD olduğunu tespit ettiğini, oysaki müvekkiline ait banka kartından toplamda 2.473,21 USD para çekildiğini, işbu harcamalara ve çekimlere ilişkin banka dekontlarının dosyaya tercümeleri ve ıslak imzalı hali ilşe sunulduğunu, bilirkişinin bu dekontları göz ardı ederek davalı bankanın soruşturma raporuna göre rapor tanzim ettiğini, Kartla yapılan net harcama miktarının açık ve belli olduğunu, bu sebepten dolayı icra inkar tazminat talebinin reddedilemeyeceğini, müvekkilinin alacağının likit olduğunu beyan ederek, Mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacı tarafın şifresini koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bankacılık uygulaması ve uluslararası mevzuat gereğince banka kartlarının şifresinin diğer tüm şifreler gibi kullanıcı tarafından korunmak zorunda olduğunu, davacı tarafın bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte eğer bir zarar söz konusuysa bu zararın tamamen davacının kusuru sebebiyle meydana geldiğini,Davaya konu işlemin yapılmasında müvekkili bankanın kusuru olmadığı gibi davacı meydana geldiğini iddia ettiği zararı ispat edemediğinden somut olayda haksız fiil sorumluluğunun şartları oluşmadığını, ayrıca kabul anlamına gelmemekle birlikte; zararın varlığı kabul edilse bile bu zarara davacının veya üçüncü kişinin ağır kusuru sebebiyet verdiğinden müvekkili bankanın sorumluluğu bulunmadığını,Davacının kendi ağır kusuruyla meydana gelen sözde zarara ilişkin davacının hesabında işlem yapan şahıs veya şahıslara dava açmak yerine müvekkili bankaya karşı dava açılmasının “kimse kendi kusurundan hak elde edemez” ilkesi ve dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde olduğunu,Davacı tarafın banka kartından yapılan harcamaların sadece 1879,21-USD olarak hesaplandığını beyan ederek, Mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davalı bankanın 29.03.2021 tarihli yazısı ekinde konuyla ilgili 07.08.2018 tarih ve ...no lu Teftiş Kurulu Raporu sunulduğu, müfettişlik raporunda özetle; dava konusu ... no.lu banka kartının ATM'de alıkonulmasına ilişkin olarak, ... ve ... tarafından yapılan bildirimde/ihbarda, 27.04 2018 tarihinde ... Şubesi ATM'den para çekerken kartın alıkonulduğu, kartın üzerinde şifresinin yazılı olduğu, durumu şubenin güvenlik görevlisi ...'a aktardıkları, ancak kartın ancak kart sahibine tesliminin mümkün olması nedeniyle kendilerine teslim edilmediği ve akabinde 03.05.2018-09.05.2018 tarihleri arasında ilgili karttan bilgileri dışında işlem yapıldığı yönünde şikayette bulunulduğu, dava konusu kartın ... Şubesi ATM'de takılı kaldığı, kartın şubenin güvenlik görevlisi ... tarafından çıkarıldığı ve üçüncü bir kişiye teslim edilmediği,, müfettişlikçe ATM log kayıtlarının tetkiki sonucunda, davacıya ait kartın şubenin güvenlik görevlisi ... tarafından 27.04.2018 günü akşamı saat 19:38'de ... bir ATM'de denendiği, yapılan tetkikler sonucunda, 03.05.2018-08.05.2018 tarihleri arasında muhtelif ATM'lerden yapılan işlemler sonucunda 18 adet nakit çekimde toplam 1.800,00 USD'nin ... tarafından çekildiği, ayrıca 01.05.2018-04.05.2018 tarihlerinde ilgili karttan 53,28 USD ile 25,93 USD tutarında olmak üzere toplam 79,21 USD alıveriş harcaması yapıldığı rapor edilmiştir.Müfettişlik raporunda dava dışı başka bir yabancı uyruklu kart hamiline ait ... nolu karttan da eş zamanlı olarak 25 adet çekim işlemi sonucunda toplam 2.500,00 USD 'nin şube güvenlik görevlisi ... tarafından çekim gerçekleştirildiği ve böylece alışveriş işlemleri hariç olmak üzere davacıya ait karttan 1.800,00 USD, dava dışı kart hamiline ait karttan 2.500,00 USD olmak üzere toplam 4.300,00 USD'nin şube güvenlik görevlisi tarafından çekildiği rapor edilmiştir.Müfettişlik raporuna göre davacıya ait kartla 1.800.00 USD nakit ve 79,21 USD alışveriş bedeli olmak üzere toplam 1.879,21 USD'lık işlemin şube güvenlik görevlisi ... tarafından gerçekleştirildiği tespit edilmiş, aynı raporda şube güvenlik görevlisi ...'un 24.07.2018 tarihinde istifa ederek davalı bankadaki görevinden ayrılmış olduğu belirtilmiştir.Taraflar arsındaki uyuşmazlık; olayın gerçekleşmesinde hangi tarafın kusurlu olduğu noktasında toplanmaktadır. 5464 Sayılı banka kartları ve kredi kartları kanunun 16. maddesinde; ''Kart hamili, kendisine tevdi edilen kartı ve kartın kullanılması bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemin kullanılmasını gerektiriyorsa, bu bilgileri güvenli bir şekilde korumak ve başkaları tarafından kullanılmasına engel olacak önlemleri almak, kartın kaybolması, çalınması veya iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kartı çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmek zorundadır.'' şeklinde düzenleme yer aldığı, davacının işlerini vekâleten yürüten ve aynı zamanda tanık sıfatıyla beyanına başvurulan ...'in, banka karı üzerine kart şifresini yazdığının kendi beyanı ile de sabit olduğu, bu durumun yukarıda bahse konu yasal yükümlülüğün ihlali anlamına geldiği, kartın güvenlik görevlisi tarafından daha sonra alınmış olmasının kart şifresini güvenli bir şekilde koruma yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı, ayrıca kartın bağlı bulunduğu sözleşmeye göre, davacının ihbar yükümlülüğünün bulunduğu, buna rağmen davacının somut olaydan sonra kartın bağlı bulunduğu bankaya ihbarda bulunduğuna dair bir delilin de bulunmadığı, açıklanan nedenlerle davacının somut olayda kusurlu olduğu, davalı bankanın ise, adam çalıştıran sıfatıyla istihdam ettiği personeli özenli olarak seçememiş olmakla, işverenlik sıfatıyla onun olumsuz eylemlerinden doğan zararlardan sorumlu olduğu gözönüne alındığında, somut olayın özelliklerine, kusurun ağırlığına ve zararın miktarına göre olayda her iki yanın da eşit oranda müterafik kusurlu olduklarının söylenebileceği, bu hususta Mahkeme taktirinde bir hata bulunmadığı kanaatine varılmıştır.Diğer yandan mevcut delil durumuna, bilirkişi raporuna, banka müfettişlik raporuna göre, davacıya ait kartla 1.800.00 USD nakit ve 79,21 USD alışveriş bedeli olmak üzere toplam 1.879,21 USD'lık işlemin gerçekleştirildiği anlaşıldığından, zararın 2.473,21 USD olduğuna dair iddianın da yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Ancak, her ne kadar sair istinaf sebepleri yerinde görülmese de; davacıya ait banka kartından yapılan harcama miktarı likit ve belirlenebilir olduğundan, icra inkâr tazminatının reddine karar verilmiş olması yerinde görülmemiş, bu itibarla davacı vekilinin istinaf başvurusu kısmen yerinde görülmüştür.Açıklanan nedenlerle; davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden davanın kısmen kabulüne dair yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, davacının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE,2- İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 26/10/2021 tarih, 2020/100 E., 2021/751 K. Sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına,Bu kapsamda;3-Davalının ... sayılı dosyasındaki itirazının 968,44 USD üzerinden iptali ile takibin 939,61 USD olan asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca 1 yıllık USD mevduatına kamu bankalarınca uygulanan en yüksek faiz oranında faiz yürütülerek devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Alacağın likid olması nedeniyle hüküm altına alınan alacağın % 20'si olan ( 193,688 USDx 1 USD karşılığı 5,78TL = 1.119,52 TL) 1.119,52 TL icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,4- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;4/a-Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 427,60-TL karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 178,00 TL ve 175,00-TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 74,6‬-TL harcın ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-14 maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26.maddesine göre; Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan arabuluculuk ücretinin davada haksız çıkan taraftan karşılanması gerektiğinden 680,00-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,4/b-Davacı tarafından yapılan 54,40-TL başvuru harcı, 178,00 TL peşin harç ve 175,00-TL tamamlama harcı ve 7,80-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 415,20-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 4/c-Davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti ve müzekkere /davetiye gideri olmak üzere toplam 1.044,60-TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre (%50) 522,30 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye giderin davacının üzerinde bırakılmasına, 4/ç-Davalı tarafından yapılan 150 TL yargılama giderinin davanın kabul/ret oranına göre 75 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye giderin davalı üzerinde bırakılmasına,4/d-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine 13/(1). maddesine göre 5.597,57 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 4/e-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine 13/(1). maddesine göre 5.597,57 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 5- İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;5/a-İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,5/b-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL harcından peşin alınan 80,70 TL'nin mahsubu ile bakiye 346,9‬0-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydedilmesine,5/c-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 220,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 70,50 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 291,2‬0 TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,5/ç-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,6- 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-a. maddesi gereğince, miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 24/10/2024