mahkeme 2020/2208 E. 2023/1545 K.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/2208
KARAR NO: 2023/1545
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/09/2020
NUMARASI: 2014/1911 Esas - 2020/430 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/12/2014
Birleşen dava yönünden (İstanbul Anadolu 2.Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/1696 Esas)
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 28/12/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
DAVA: Esas davada davacı vekili dilekçesinde özetle ; Tapunun ... ili ... İlçesi ... Mahallesi. ... Mevkii ... ada ... parselde kayıtlı arsa vasıflı taşınmaz üzerinde bir akaryakıt satış istasyonu işletilmesine yönelik olarak Müvekkil ile dava dışı üçüncü kişi olan ... Tic. Ltd Şti. {"... l.imited") arasında 04.03,2010 tarihli Bayilik sözleşmesi, 04.03.2010 tarihli istasyonlu Bayilik sözleşmesi ve 10.12.2009 tarihli sözleşme imzalandığı. ... ise yukarıda bahse konu Sözleşmeleri Bayi'nın müşterek ve müteselsil kefili olarak imza etliği, akdedilen sözleşmeler çerçevesinde bayii ... ve davalı kefil ...'in müvekkile doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olmak üzere, Bilecik Osmaneli Tapu Sicil Müdürlüğünce 17.06.1997 tarih ve ... yevmiye numaralı, 27.000.00 TL bedelli l. Dereccde ipotek Tesis edilmiş, daha sonra 08.12.1998 Tarih ve ... Yevmiye numaralı işlem ile ipotek miktarı 53.000,00 TL. yükseltilmiş ve yine 01.10 1999 tarih ve ... yevmiye numaralı işlem ile de ipotek bedeli 30.000,00 TL daha yükseltilmek sureti ile toplamda 110.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiği, daha sonra yine aynı taşınmaz üzerinde kurulan 29.06.2006 tarih ve ... yevmiye numaralı, 250.000,00 Tl., bedelli 2. Derecede ipotek, 04.03.2010 tarih ve ... Yevmiye numaralı 500.000,00 TL bedelli 3. Derecede ipotekle birlikte söz konusu taşınmaz üzerinde toplamda 860.000,00 TL'lik ipotek tesis edildiği, ipotek tesis edilen taşınmaz başlangıçta davalı kefil ... adına kayıtlı iken 14.07.2010 tarihinde dava dışı üçüncü kişi .... Tic. Ve San. Ltd. Şti. (... Limited) tarafından salın alındığı, daha sonra ise söz konusu taşınmaz. 27.06.2014 tarihinde davalı ... Tic A Ş ("... A.Ş) tarafından satın alındığı, müvekkil şirketin sözleşmeler uyarınca üzerine düşen edimleri eksiksiz ve sürekli olarak yerine getirmesine rağmen sözleşmenin tarafı dava dışı üçüncü kişi olan ... Limited üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemiş olduğu, mal satımına istinaden müvekkile verdiği, ancak karşılıksız çıkan çek bedellerinin toplamının 363.392,28 TL, açık cari hesap olarak da bakiye 36.083,21 TL ve müvekkil şirket tarafından davalı adına düzenlenen Cezai şart bedeli 434.913,84 TL olmak üzere toplam 834,389,43 TL tutarında cari hesap borç bakiyesi bulunduğu, 7 gün içerisinde ödeme yapılması aksi takdirde yasal yollara ve teminatlara başvurulacağı , herhangi bir ödeme yapılmadığı, bunun neticesinde borcun 363.392.38 TL kısmı için bayi tarafından keşide edilmiş çekler bakımından İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takibe geçildiği, ayrıca, tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla müvekkilin 834.389,43 TL'lık alacağının en geç 5 gün içerisinde ödenmesini içeren, aksi takdirde sözleşmelerde bulunan kefalet limiti doğrultusunda müşterek ve müteselsil kefil aleyhine icra takibine geçeceğini belirten 13.03.2014 tarihli ihtarname Beyoğlu .... Noterliğinin ... yevmiye numarasıyla borçlu ve davalı ...'e keşide edildiği, Müvekkil şirketin borcun tahsili amacıyla yukarıda anlatılan girişimleri sonuçsuz kalması neticesinde işbu dava konusu İstanbul Anadolu ... icra Müdürlüğü'nün 03.04.2014 tarihli ...E. sayılı dosyasından (İstanbul .... icra Müdürlüğünün .... sayılı dosyası ile tahsilde (tekerrür etmemek kaydıyla) ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe girişilmesi zorunluluğu hasıl olduğu, takibe ilişkin ödeme emri borçlular ... Limited ve ...'e tebliğ edildiği, borçluların yasal süresi içerisindeki iıirazıyla ise takibin durduğu, bu nedenlerle vaki itirazının iptaline, icra takibinin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Esas davada davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; ...Tic. A. Ş.'nin takip konusu ... İli ... İlçesi ... Mahallesi ... mevkii ... ada ... parselde kayıtlı taşınmaz 27.06.2014 tarihinde satın aldığı, takip konusu taşınmaz kayıtlarına İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğümün ... E. sayılı dosyasından yazılan müzekkere ile 08.04.2014 tarihinde 150/c şerhi işlendiği, Müvekkil şirket takip konusu taşınmaz 08.04.2014 tarihinden sonra satın aldığı için yasa gereğince icra emri ve/veya ödeme emri gönderilmesine gerek yok ise de müvekkil şirketin, İstanbul Anadolu ....İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında herhangi bir itirazı olmadığından itirazın iptali davasında taraf sıfatı da bulunmadığı, huzurdaki davanın İcra ve İflas Kanunu'na özgü itirazın iptali davası olup icra takibine İtiraz eden aleyhine açılması gerektiği, pasif husumet yokluğu sebebiyle müvekkil ... Tic. A. Ş. hakkında davanın reddine karar verilmesi gerektiği, bununla birlikte müvekkil ... San. Tic.Ltd.Şti'nin bayilik sözleşmelerinden kaynaklanan borcunun teminatım oluşturan ipotek üst limit ipoteği olduğu, davaya konu olan icra takibi 750.000,00 TL. üzerinden başlatılmış olup asıl alacak ile birlikte, faiz, icra takip masrafları, vekalet ücreti gibi asıl alacağa bağlı fer'i alacaklar ipotek miktarını geçemeyeceğinin Yargıtay'ın yerleşik kararları doğrultusunda da açık ve net olduğu, davacı şirket tarafından müvekkil şirket ... San. Tic. Ltd. Şti. hakkındaki beyanlardan özellikle cezai şarta ilişkin taleplerin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, akaryakıt bayilik sözleşmeleri dönemsel edimler içeren sözleşme olduğu, dönemsel edim içeren sözleşmelerde, dönem biliminden sonra herhangi bir ihtar yapılmadan ve/veya ihtirazı kayıt koymadan ürün verilmeye devam edilmesi halinde biten döneme ait cezai şart hakkından vazgeçilmiş sayılacağı Yargıtay kararları (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 2014/3953 E. 2014/7865 K. sayılı) ile açık olmasına rağmen davacı şirket tarafından asgari mal alım taahhüdünün yerine getirilmemesi ile ilgili olarak dönem bitimini müteakip ihtirazı kayıtla veya ihtar yapılarak mal verildiğine dair bir delil bulunmadığı, bununla birlikte cezai şan tutarı tacirin ekonomik olarak mahvına sebep olacak düzeyde ise cezai şarttan indirim yapılması ve/veya tamamen kaldırılması gerektiği Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 2010/11107 E. 2011/4427 K. sayılı taralından istikrar kazanmış bir uygulama alatu bulunduğu, buna göre cezai şartın tacirin ekonomik olarak mahvına sebep olacak düzeyde olduğu takdirde indirim yapılmalı veya tamamen kaldırılması gerektiği, yargılama sırasında müvekkil şirketin aktif ve pasiflerinin toplamı ile net işletme sermayesini tespit edilerek cezai şart ödeyebilecek durumda olup olmadığım tespit edilmesi gerektiği, asıl alacak tutan 399.475.49 TL olup, davacı şirket tarafından talep edilen cezai şart tutan ise, 434,913,84 TL dır, cezai şart tutarı, asıl alacak tutarından fazla ve söz konusu tutar fahiş olup ödenmesi halinde müvekkil şirketin mahvına sebep olacağının açık olduğu, bununla birlikte davacı tarafından İstanbul 2. Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1696 Esas sayılı dosyası ile konusu, sebebi ve taralları aynı olan itirazın iptali davası açılmış olup, her iki dosyada 25.12.2014 tarihinde açıldığından birleştirme konusunda İstanbul Anadolu 2.Asliye Ticaret Mahkemesi"nden görüş alınarak usul ekonomisi açısından birleştirme kararı verilmesini talep etmiştir.Birleşen davada dava dilekçesinde özetle; ... ili, ... ilçesi, ... Mah. ... Mevki, ... ada, ... parselde kayıtlı asra vasıflı taşınmaz üzerinde bir akaryakıt satış istasyonu işletilmesine yönelik olarak davacı ile davalılardan ... San. ve Tic. Ltd.Şti arasında 04.03.2010 tarihli bayilik sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin sözleşmeler uyarınca üzerine düşen edimlerini eksiksiz ve sürekli olarak yerine getirdiğini, davalılardan ... şirketinin üzerine düşen yükümlülüklerine yerine getirmediğini, mal satımına istinaden davacıya verilen ancak karşılıksız çıkan çek bedellerine ilişkin toplam 834.389,43 TL tutarında cari hesap borç bakiyesinin bulunduğunu, ancak alacaklarının ödenmediğini, davalılar aleyhine icra takibi başlatıldığını, borçluların takibe itiraz ettiklerini, takibin durduğunu belirterek davalıların itirazlarının iptaline takibin devamına ve %20'den az olmak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen davada davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket tarafından İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014-1191 esas sayılı dosyası ile konusu, sebebi ve tarafları aynı olan itirazın iptali davası açıldığını birleştirme kararı verilmesini talep etmiş, esas yönünden ise davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Mahkememizce davacı şirketin alacak iddiası yönünden taraf ticari kayıtlarının incelenmesine karar verilmiş, raporlar alınmış, takibe konu 434.913,84 TL tutarlı cezai şart alacağı yönünden her iki taraf şirketi kayıtlarının uyumlu olduğu, davalı tarafça da cezai şart bedeli faturasının kabul edilerek defterlerine işlendiği belirlenmiştir. Diğer alacak kalemleri yönünden ise davacının cari hesaptan kaynaklı alacağının 399.475,49 TL olduğu, davalı kayıtlarına göre ise bu tutarın 347.500,00 TL olduğu, davacı şirkete borç olarak defterlere işlendiği belirlenmiştir. Yapılan bilirkişi incelemeleri ile ayrıca davalı tarafın 2013 yılı borç kayıtlarının toplu olarak girilmiş olduğu, davacının kayıtlarının ise detaylı ve açıklamalı olduğunun tespit edildiği, davalının toplu kayıt girişi nedeniyle iki taraf kayıtları arasındaki mutabakatsizliğin sebebinin tespit edilemediği belirlenmiştir. Bu noktada taraflar arasındaki delil anlaşması gözetilerek davacı taraf ticari kayıtlarının esas alınması gerektiği kanaati Mahkememizde hasıl olmuş; cezai şart, karşılıksız kalan çek nedeniyle doğan ve mal satımından kaynaklanıp çek ile yapılan ödemeler dışında kalan toplam alacağın 834.389,43 TL olduğu değerlendirilmiştir. Dava konusu alacak kalemlerinden cezai şart alacağına ilişkin davalı kefilin sorumluluğu yönünden sözleşmenin TBK'nun yürürlüğü öncesi tarihli olup sözleşmenin 16.maddesi ile cezai şarttan sorumluluğa ilişkin açık hüküm içermesi karşısında, davalı ...'in de cezai şart borcu yönünden sorumluluğunun bulunduğu Mahkememizce değerlendirilmiştir. Yine cezai şartın davalı ....Şti'nin ekonomik olarak mahvına sebep olacağı, bu nedenle yerleşik Yargıtay içtihatları kapsamında indirim uygulanması gerektiği savunmaları çerçevesinde; takibin ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin olup davacı şirket lehine toplamda 860.000 TL tutarlı ipotek tesis edildiği, yapılan yargılama kapsamında ise davacı şirket alacağının 834.389,43 TL olduğunun tespit edildiği, borcun ipotekten tahsili mümkün iken, tutarın davalı şirketin ekonomik mahvına sebep olacağı gerekçesiyle takdiri cezai şart indiriminin, bu yönde yerleşmiş içtihatların ruhuna uygun olmayacağı gibi, taraflar arasındaki menfaat dengesini de bir taraf aleyhine fahiş oranda zedeleyeceği kanaati Mahkememizde hasıl olmuş, cezai şarttan indirim yapılması koşullarının oluşmadığı değerlendirilmiş, tespit edilen alacağın toplam 834.389,43 TL olduğu kanaatiyle her iki davanın kabulüne" karar verilmiştir.Bu karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı şirket tarafından İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 110.000,00 TL üzerinden icra takibinin başlatıldığını, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından ise 750.000,00 TL asıl alacak üzerinden icra takibinin başlatıldığını, davacı şirketin 2014/1574 Esas sayılı dosyadaki 110.000,00 TL'ye yapılan itirazın iptali için İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1911 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, davacı şirketin İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 750.000,00 TL asıl alacağa yapılan itirazın iptali için ise İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1696 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1696 Esas sayılı dosyasındaki itirazın iptali davasının İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkmesi'nin 2014/1911 Esas sayılı dosyası ile birleştirildiğini, yapılan yargılama neticesinde mahkeme davanın kabulü ile her iki davanın kabulü ile alacak miktarını her iki icra takip dosyası açısından da 834.389,43 TL olarak tespiti ile tahsilde tekerrür olmamak üzere takibin devamına karar verildiğini, icra takip dosyalarına ve ipotek metinlerine bakıldığında ipoteklerin üst limit ipoteği olduğunun görüldüğünü, üst limit ipoteğinde asıl alacak, takip/yargılama giderleri ve faiz üst limiti aşamayacağının yasal düzenlemeler ve Yargıtay kararları ile de sabit olduğunu, Yargıtay'ın emsal kararlarından da anlaşılacağı üzere limit ipoteğinin söz konusu olduğunda asıl borç ve ferilerinin limit aşacak şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1911 Esas sayılı dosyasında yargılamaya esas olmak üzere hazırlanan bilirkişi raporlarında davacı şirket defterlerine göre asıl alacağın 399.475,49 TL, müvekkili ... Ltd. Şti.'ye ait ticari defter ve kayıtlara göre asıl alacağın 347.500,00 TL olduğunun tespit edildiğini, aradaki mutabakatsızlığın sebebinin her iki taraf defterlerine göre tespitinin mümkün olmadığını, yerel mahkemenin bu aşamada taraflar arasındaki delil anlaşmasına göre davacı şirketin defterlerine üstünlük tanıyarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesinde düzenlemeye aykırı davrandığını, mahkemenin cezai şart alacağının teminata bağlı olduğu ve cezai şart alacağının teminattan tahsilinin mümkün olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporundan ayrılmak suretiyle Yargıtay'ın emsal kararlarına aykırı bir karar tesis ettiğini, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, cezai şart tutarının müvekkili şirketin mahvına sebep olması sebebiyle cezai şart yönünden davanın reddine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafın talepten fazlasına hükmedildiğine ilişkin istinaf gerekçesinin muteber kabul edilebilecek bir istinaf gerekçesi olmadığı ve istinaf talep taleplerinin reddinin gerektiğinin açık olduğunu, davalı tarafın gerek bilirkişi raporuna karşı surmuş olduğu dilekçelerinde gerek istinaf başvuru dilekçesinde cezai şart bedeli dışında kalan cari hesap borç bakiyesi miktarına ilişkin herhangi bir itirazda bulunmadığını, eldeki dava dosyasına konu uyuşmazlık hususunda müvekkili firmanın usulüne uygun olarak tutulmuş defter ve kayıtlarının dikkate alınması gerektiğinden müvekkili şirketin defter kayıtlarında belirtilen bakiyenin karara esas alınmasının isabetli olduğunu, davalı şirketin faaliyet göstermekte olduğu istasyon sahasını terk etmekle cezai şartların doğumuna kendisinin sebep olduğunun açık olduğunu, bu durumda borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı da göz önüne alınarak taleplerinin reddinin gerektiğini, hal böyleyken cezai şartta indirim yapılması talebinin kabulünün menfaat dengesini müvekkili aleyhine zedelemiş olacağını, belirtilen sebepler neticesinde davalı tarafın istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini, yerel mahkeme kararının onanmasını ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasını talep ve beyan etmiştir.
GEREKÇE: Esas ve birleşen dava ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince dosyaya toplanan deliller ve bilirkişi raporları esas alınarak asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilince süresinde istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; ilk derece mahkemesince hüküm kurulurken taleple bağlılık kuralının ihlal edilip edilmediği, ilk derece mahkemesince kurulan hükmün ipotek üst limitini aşıp aşmadığı, sözleşmede yer alan delil şartının geçerli olup olmadığı ve taraf ticari defterlerindeki mutabakatsızlık bulunmasına rağmen davacı ticari defterlerine itibar edilmesinin yerinde olup olmadığı, bilirkişi raporları ile belirlenen cezai şartın davalının ekonomik mahvına sebep olacağına ilişkin belirlemeye rağmen cezai şartta indirim yapılmamasının yerinde olup olmadığı ve cezai şart alacağının tahakkuk edip etmediği hususlarında toplanmaktadır. Davacı şirket ile davalılardan ... Ltd. Şti. arasında 10/12/2009 tarihli Bilecik İli, Osmaneli İlçesi, ... ada ... parselde bulanan mülkiyeti Malik ...'e ait taşınmazda davacı plan ve projelerine göre tadil edilmesi ve akdedilecek istasyonlu bayilik ve otogaz sözleşmeleri şartları çerçevesinde bayi tarafından işletilmesini konu alan "sözleşme" imzalandığı, sözleşmeye ...'in malik olarak katıldığı ayrıca sözleşmenin 16. maddesi ile bayinin akaryakıt, ödünç para, cezai şart ve sair borcundan 1.000.000,00 USD kadar kefaleti bulunduğu, sözleşmenin 21. maddesi ile de davacı ile davalı ... Ltd. Şti. arasında çıkabilecek anlaşmazlıklarda davacı şirket defter ve kayıtlarının delil olacağına ilişkin delil şartının bulunduğu belirlenmiştir. Sözleşmenin 7. maddesi ile de bayinin her yıl değişen yıllık alım taahhüt miktarı ve taahhüdün yerine getirilmemesi halinde, akaryakıt, LPG ve madeni yağlar yönünden uygulanacak cezai şartlar belirlenmiştir. Yine sözleşmenin 17. maddesi ile "şirketin işbu sözleşmeden doğan herhangi bir hakkını kullanmamış/talep etmemiş olması bu hakkından feragat ettiği anlamı taşımayacağı ve şirket'in bu hakkını dilediği zaman kullanabileceği hususunda bayi ve kiraya veren peşinen kabul, beyan ve taahhüt eder" düzenlemesini içermektedir. Davacı ile davalı ... Ltd. Şti. arasında 04/03/2010 tarihli petrol ürünleri ile şirketin öngöreceği diğer malların satışı konusunda "istasyonlu bayilik sözleşmesi" düzenlendiği, sözleşmenin 27. maddesi ile de ...'in 1.000.000,00 USD'ye kadar bayinin ödünç para, akaryakıt ve sair hukuki ilişkilerden doğmuş veya doğacak borçlarını müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla ödemeyi garanti ettiği, sözleşmenin süresinin 31. Madde ile "istasyonda pompa satış faaliyetine fiilen başlama tarihinden itibaren 5 yıl" olarak belirlendiği görülmektedir. Davacı ile davalı ... Ltd. Şti. arasında 04/03/2010 tarihli LPG satışı konusunda "bayilik sözleşmesi" düzenlendiği, Sözleşmenin 22. maddesinde kefilin 250 ton LPG'nin ana depo satış fiyatına kadar bayi ile birlikte müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu hükmünün bulunduğu, sözleşmeye ...'in kefil sıfatıyla katıldığı, sözleşmenin süresinin 12. madde ile; otogaz istasyonunda pompa satış faaliyetine fiilen başlama tarihinden itibaren 5 yıl" olarak belirlendiği görülmektedir. Dosyaya sunulan evraklardan sözleşmenin kimin tarafından hangi gerekçe ile feshedildiğine dair bir bilgi ve belge bulunmamakla birlikte itiraza uğramayan davacının davalıya keşide ettiği Beyoğlu ... Noterliği'nin 13/03/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarına eklenen cezai şart hesaplama listesinden taraflar arasındaki sözleşmelerin 31/01/2014 tarihinde sonlandığı anlaşılmaktadır. Bahsi geçen listede 1. dönem: 04/03/2010 - 2011, 2. Dönem; 04/03/2011-2012, 3. Dönem 04/03/2012-2013 ve 4. dönem 04/03/2013-31/01/2014 olarak belirtilmiş, her bir dönem için ayrı ayrı LPG, akaryakıt ve madeni yağlar için cezai şartlar hesaplanarak toplam 194.662 USD cezai şart miktarı belirlenmiş ve 28/02/2014 tarihli 434.913,84 TL tutarlı cezai şarta ilişkin fatura ile birlikte davalı tarafa tebliğe çıkarılmıştır. Davalı tarafça da bahsi geçen fatura herhangi bir itiraza uğramadan kendi ticari defterlerine 28/02/2014 tarihinde cezai şart faturası olarak davacıyla olan cari hesabına kaydetmiştir. ... ilçesi ... ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerine malik ...'in talebiyle davalı şirketin borçlarının ve kefil ...'in borçlarının teminatı olarak ipotek tesis edildiği, toplam limitin 860.000 TL olduğu belirlenmiştir. İpotekli taşımaz üzerindeki ipotekleri ile birlikte 14/07/2010 tarihinde dava dışı ...Ltd. Şti.'ne, 27/06/2014 tarihinde de davalı ... A.Ş.'ye tapuda devredilmiştir. Davacı tarafça İstanbul Anadolu .... İcra müdürlüğünün ... dosyası ile ... ve ... Ltd. Şti hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile 110.000 TL alacak için başlatılan takibe itiraz edilmesi üzerine İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1911 Esas dosyası hakkında takip yapılmayan ... Ltd.Şti ve ... Ltd. Şti. Hakkında itirazın iptali davası açılmıştır. Davacı tarafça 21/09/2015 tarihli maddi hata düzeltilmesi talepli dilekçesi ile davalı adının ... yazılacakken ...in yetkilisi olduğu ve asıl borçlu olan şirket isminin yazıldığı bildirip düzeltme istenmiş, mahkemece davalı adının ... olarak değiştirilmesine karar verildiği belirlenmiştir. Ayrıca ipoteğin paraya çevrilmesi istenilen taşınmazın takip tarihinden sonra 27/06/2014 tarihinde ... Ltd. Şti.'ne devredildiği, ipotekli taşınmaz üzerine devir tarihinden önce 08/04/2014 tarihinde İİK 150/c şerhi konulduğu, yeni malike ödeme emri çıkarılmadığı anlaşılmaktadır. Davcı taraf tapu maliki ... Ltd. Şti.'nin davalı sıfatının bulunduğunu beyan etmiş, ilk derece mahkemesince de dava ... Ltd. Şti. ve ... hakkında yürütülüp karara bağlanmıştır. Yine İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas dosyası ile 750.000 TL alacağın tahsili istemiyle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmış, takibe yapılan itiraz üzerine İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1696 Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1911 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş yargılama bu dosya üzerinden sonuçlandırılmıştır. Davacı tarafça yukarıda anılan sözleşmelerden kaynaklı olarak davalı ... Ltd. Şti'nden toplamda 834.389,43 TL alacağının olduğu, bunun 434.913,84 TL'sinin cezai şarttan, 363.392,28 TL'sinin mal satımına istinaden alacaklıya verilen ve karşılıksız çıkan çek bedellerinden, 36.083,21 TL'sinin ise mal satımından kaynaklanıp çek ile yapılan ödemeler dışında kalan tutara ilişkin olduğu her iki takip talebinde açıklanmıştır. Yine her iki takip dosyasında İstanbul ... icra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası yününden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla talepte bulunulmuştur. Davacı tarafça Beyoğlu .... Noterliği'nin 29/09/2011 tarihli ihtarı ile 2010 yılında yerine getirilmeyen tonaj taahhüdünün 2011 yılında tamamlanması, yerine getirilmediği takdirde cezai şarta ilişkin hakların saklı tutulduğu ihtar edilmiştir. Beyoğlu .... Noterliği'nin 12/06/2012 tarihli ihtarı ile de 2011 - 2012 akaryakıt tonajından eksik kalan kısmı 2012 sözleşme dönemi sonuna kadar tamamlanması, yerine getirilmediği takdirde cezai şarta ilişkin hakların saklı tutulduğu ihtar edilmiştir. Davalı vekilinin ilk derece mahkemesinin taleple bağlılık kuralını aştığına yönelik istinaf sebebi yönünden yapılan değerlendirmede; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas dosyası ile 110.000 TL alacağın tahsili istemiyle takip başlatıldığı, bu miktar üzerinden itirazın iptali davası açıldığı ve mahkemece de davanın kabulü ile takibin devamına şeklinde karar verildiği görülmektedir. Yine aynı icra dairesinin 2014/1573 Esas saylı takip dosyasında 750.000 TL alacağın tahsili istenmekte, bu miktar üzerinden dava açılmış ve davanın kabulü ile takibin aynen devamına şeklinde hüküm kurulduğu görülmektedir. Mahkemece gerekçe kısmında davacı alacak miktarının 834.389,43 TL olarak belirlenmiş olmasına rağmen hüküm kısmında davanın tam kabulüne karar verilmiş olması talep aşılarak hüküm kurulduğu anlamına gelmez. Bu durumda davalının bu yönlere ilişen istinaf istemi yerinde değildir. Davalı vekilinin mahkemenin ipotek limitini aşar mahiyette hüküm kurulduğuna ilişkin istinaf sebebi yönünden yapılan değerlendirmede; Eldeki her iki dava ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle yapılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı ... tarafından davacı lehine değişik tarihlerde ... Ltd. Şti.'nin ipotek tarihine kadar olan tüm borçlarının karşılığı ve ipotek tarihinden sonra doğacak tüm borçlarının da teminatını teşkil etmek ve bahsi geçen şirketin borçlarına müşterek borçlu müteselsil kefaletinin teminatı olmak üzere değişik tarihlerde 1. ve 2. dereceden toplam bedeli 860.000 TL olan ipotek tesis edilmiştir. Taşınmaz daha sonra el değiştirerek davalı ... Ltd. Şti. adına tescil görmüştür. Taşınmaz rehininin bir çeşidi olan ipotek 4721 sayılı Kanun'un 881 ile 897 nci maddeleri arasında düzenlenmiş olup aynı Kanun'un 851'inci maddesi uyarınca güvence altına alınması düşünülen alacak miktarının belirli olup olmamasına göre ipotek iki şekilde kurulabilir. İpotekle güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarı belirli ise anapara ipoteği, belirli değil ise üst sınır ipoteği söz konusu olur. Anapara ipoteği mevcut ve miktarı belirli alacaklar için kurulmakla bu ipotek türünde rehin yükünün kapsamı tapu kütüğüne tescil edilen alacak miktarıyla sınırlı olmayıp, bunun dışındaki yan alacaklar da rehin yükü kapsamındadır. (4721 sayılı Kanun'un 875-876 ncı maddeleri) İpoteğin kurulması esnasında güvence altına alınan alacağın miktarı belirli değil ise alacaklının bütün istemlerini karşılar biçimde bir üst sınır taraflarca belirlenebilir. Bu şekilde miktarı belirli olmayan alacaklar için kurulan ipoteğe üst sınır ipoteği denilmekte olup genellikle bu tarz ipotekler rehinin kurulduğu anda miktarı bilinmeyen ileride doğduğu zaman da miktarının ne olacağı tahmin edilemeyen alacaklar örneğin, genel krediden veya cari hesaptan kaynaklı alacaklar için üst sınır ipoteği kurulabilir. Üst sınır ipoteğinin bulunması halinde alacak miktarı ipotek limitini aşıyor olsa dahi borçlu ipotek akit tablosunda belirlenen miktarı icra dosyasına yatırmakla tüm borçlarından kurtulur. Bu miktarın içerisine icra masrafları, faiz, vekalet ücreti gibi fer'i nitelikli alacaklar da dahil olup borçlu ayrıca bunlardan sorumlu tutulamaz. Somut olayda; ilk derece mahkemesinin de kabulünde olduğu üzere ipotek konusu taşınmaz üzerinde üst sınır ipoteği tesis edilmiştir.Mahkemece Tesis edilen birinci ve ikinci derece ipotek limitinin toplam 860.000,00 TL olduğu belirtildikten sonra alacak miktarının ise 834.389, 43 TL olduğu kabul edilerek mahkemece bu miktar yönünden kabul kararı verildiği anlaşılmakla mahkemenin talep aşılarak karar verildiğinden ve hükümde ipotek limitinin aşıldığından bahsedilemez. Üst sınır ipoteğinde icra dairesince tahsil edilecek toplam miktarın ipotek limitinin aşması halinde durumun şikayet yoluyla icra mahkemesinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı vekilinin delil şartının geçersiz olduğu, cari hesap bakiye alacağının doğru hesaplanmadığına yönelik istinaf sebebi yönünden yapılan değerlendirmede; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Delil sözleşmesi” başlıklı 193 üncü maddesinde; “Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler. (2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 21.maddesi ile de davacı ile davalı ... Ltd. Şti. arasında çıkabilecek anlaşmazlıklarda davacı şirket defter ve kayıtlarının delil olacağı düzenlenmiş ise de Yargıtay'ın yerleşik uygulaması ve HMK 193/2 maddesi uyarınca taraflar arasındaki münhasır delil sözleşmesine rağmen bu delilin aksi yine aynı kuvvetteki başka bir delille ispatlanabileceği gibi taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir. Delil sözleşmesinin varlığı davacı tarafın yasal delillerini sunma olanağını ortadan kaldırmayacağı gibi ticarî defter ve kayıtlarının incelenmesine de engel teşkil etmeyecektir. Davacının ticari defterlerinde 2013 yılı sonu itibarı ile davalıdan cari hesap alacağı 399.475,59 TL olarak kayıtlı iken, davalının ticari defterlerinde davacıya olan borcu 360.000,00 TL olarak kayıt edildiği ve 2014 yılına bu şekilde devir edildiği belirlenmiştir. Davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davalı kayıtlarında ise davacıya 2013 yılında yapılan ödemelerin topluca hesap mutabakatı olarak girildiği ve detaylandırılmadığı, davalı kayıtlarının açık, net ve detaylı olmadığı, davacı kayıtlarının ise detaylı, açıklamalı olduğu bilirkişi raporu ile belirlenmiştir. Yine taraflar arasındaki sözleşme hükümlerince davacı ticari defterleri delil olarak kabul edileceğine ilişkin hüküm dikkate alındığında 2013 yıl sonu itibarıyla taraf defterleri arasındaki 39.475,59 TL'lik mutabakatsızlığın davacı ticari defterleri esas alınarak çözümlenmesinde bir isabetsizlik yoktur. 01/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda 2014 yılı sonu itibarıyla taraflar arasındaki 51.975,59 TL'lik cari hesap mutabakatsızlığının sebebi olarak 2013 yılı sonundan gelen 39.475,59 TL'lik kayıt farkı ve 31/12/2014 tarihinde davalıya ait teminat mektubunun davacı tarafça nakde dönüştürülmesinden kaynaklanan 12.500 TL'lik ödemenin davalı ticari defterlerinde kaydının bulunduğu halde davacı ticari defterlerinde kaydının bulunmamasından kaynaklandığı belirlenmiştir. İtirazın iptali davası 25/12/2014 tarihinde açılmış olup davaya konu takip dosyasının açılış tarihi 03/04/2014'tür. Bu durumda dava açıldıktan sonra 31/12/2014 tarihinde yapıldığı kayıtlarla anlaşılan 12.500 TL ödemenin infazda nazara alınması gerekmekle bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir.Davalı vekilinin cezai şart alacağı tahakkuk etmediğine, ilk derece mahkemesince takdir edilen cezai şartın davalının ekonomik mahvına sebep olacağı anlaşılmış olmasına rağmen indirim yapılmamasına ilişkin istinaf sebebi yönünden yapılan değerlendirmede; öncelikle davalının davacının tanzim ettiği cezai şarta ilişkin faturayı ticari defterlerine kaydetmiş olması ve itirazi kayıt ileri sürmemiş olmasının davaya etkisinin ortaya konulması gerekmektedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(TTK)'nun 21/2. maddesinde, bir fatura alan kişinin aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Faturaya sekiz günlük süre içinde itiraz edilmemişse, TTK. m 21/2'ye göre, itiraz etmeyen kimse, fatura içeriğini kabul etmiş sayılır. Ancak sekiz gün içinde itiraza uğramayan fatura, taraflar arasında, aksi iddia ve ispat edilemeyen bir delil, geçici bir zaman için de olsa borçluyu sorumlu kılan bir ödeme emri de sayılmaz. İtiraza uğramayan fatura, içeriğinin aksi ispat edilebilir ticari bir belgedir. Ayrıca adına fatura düzenlenen, bu faturayı ticari defterlerine itirazsız olarak kaydetmişse, bu kayıt, fatura konusu sözleşmenin ve bu sözleşmedeki işin yapıldığı anlamına gelir. Borçlu taraf, faturaları ticari defterine işlemişse, borcun doğmadığını veya borcu ödediğini ispatlamak zorundadır. Zira, davalının kendi ticari defterlerindeki kayıtlar aleyhine delil teşkil eder. Eldeki uyuşmazlıkta; Mahkemece Osmaneli Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimat ile alınan 12/04/2019 tarihli ek raporda cezai şarta ilişkin davacı faturasının davalıya ait ticari defterlere 28/02/2014 tarih ve 38 numaralı mahsup fişi ile kayıt edildiği rapor edilmiştir. Kendi ticari defterlerine kaydedilen davacının düzenlediği cezai şarta ilişkin faturadan dolayı borcun doğmadığını ya da borcu ödediğini ispat yükü davalıya aittir. Davalı tarafın herhangi bir itirazı kayıt ileri sürmeden davacının cezai şarta ilişkin düzenlemiş olduğu faturayı kendisine ait ticari defterlere işlemiş olması, yasal süre içerisinde fatura içeriğine itiraz etmemiş olması, fatura içeriği cezai şartı kabullendiği anlamına gelir. Bilahare kabullendiği cezai şarta ilişkin borcunun bulunmadığının yazılı delillerle ispatlaması gerekmektedir. Davalı tarafça dosyaya bu yönde bir delil sunulmadığından davalının bu yöne ilişen istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir.HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;1-Davalılar vekilinin asıl ve birleşen dava yönünden istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Asıl dava yönünden alınması gereken 7.514,10 TL nispi istinaf karar harcından peşin yatırılan harcın bu davaya isabet eden kısmı olan 1.872,00 TL'nin mahsubu ile bakiye 5.642,1‬0 TL karar ve ilam harcının asıl davanın davalıları ... ve ... Tic.a.ş.'den alınarak hazineye irad kaydına, 3-Birleşen dava yönünden alınması gereken 51,232,50 TL nispi istinaf karar harcından peşin yatırılan harcın bu davaya isabet eden kısmı olan 12.814,64‬ TL'nin mahsubu ile bakiye 38.417,86‬ TL karar ve ilam harcının birleşen davanın davalıları ...ve ...'den alınarak hazineye irad kaydına,4-Davalılar tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.28/12/2023