mahkeme 2020/1773 E. 2024/58 K.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1773
KARAR NO: 2024/58
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/03/2020
NUMARASI: 2015/609 Esas - 2020/164 Karar
DAVA: Tazminat (Haksız Rekabetten Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/02/2013
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 18/01/2024
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil firmaların medya takibi alanında hizmet ürettiklerini, davalı ...'in 06/08/2008-22/05/2010 tarihleri arasında müvekkili ... A.Ş. bünyesinde çalıştığını, ardından davalı ...'in diğer müvekkili ... A.Ş.'de 24/07/2010-04/01/2012 tarihleri arasında yönetici olarak çalışmaya başladığını, ... eski imza yetkilisi ve hissedarı olduğunu, davalı ...’in 04/01/2012 tarihinde iş sözleşmesini feshettiğini ve tüm ücret ve sosyal haklarının kendisine ödenmiş olduğundan 09/02/2013 tarihti ibraname ile müvekkil ...'i ibra ettiğini, diğer davalı ...'ın ise müvekkili ... bünyesinde 19/08/2009-02/03/2012 tarihleri arasında kurumsal müşteri temsilcisi olarak istihdam edildiğini, davalı ...’ın 20/02/2012 tarihli fesih bildirisi ile 02/03/2012 tarihi itibariyle iş sözleşmesini feshettiğini bildirdiğini ve tüm ücret ve sosyal hakların kendisine ödenmiş olduğundan 02/03/2012 tarihli ibraname ile müvekkili ... ibra ettiğini, davalıların müvekkilleri tarafından oluşturulan medya takip hizmeti verilerini bilgisayar ortamı üzerinden usulsüz olarak transfer ettiğini ve müvekkillerine rakip firmalarla işbirliği yaparak usulsüz çekilen verilen rakip firmaların müşterilerine satış konusu yaptıklarını, davalıların usulsüz veri transferi yaparak ve bu surette sadakat borcuna aykırı davranarak zararın tespiti ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tazmini gerektiğini, bu nedenlerle davalıların müvekkili işverenlere karşı borçlandıkları sadakat yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle gerçekleştirdikleri haksız eylem ve işlemleri sebebiyle davacı ... verdiği taahhüt uyarınca, son brüt ücretinin 12 katına tekabül eden 36.909,72-TL tutarında cezai şartın işlemiş ve tahsil anına kadar işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalı ...'den tahsiline, davalılar tarafından davacı müvekkilinin eser niteliğindeki medya takip hizmeti verisinin hukuksuz şekilde kendi e-posta hesapları üzerinden edinilerek ticaret alanına çıkartılması eylemleri neticesinde müvekkillerinin müşteri kaybı başta olmak üzere uğradığı maddi ve manevi zararların karşılanması amacıyla ...A.Ş. için 50.000,00-TL maddî tazminatın, 150.000,00-TL manevi tazminatın 23/02/2012 tarihinden itibaren işlemiş ve tahsil anına kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, ... A.Ş. için 50,000,00-TL maddi tazminatın, 150.000,00-TL manevi tazminatın 23/02/2012 tarihinden itibaren işlemiş ve tahsil anına kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, fazlaya ilişkin tüm hak ve alacak taleplerinin saklı tutulmasını, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... AŞ'de 22/07/2005 tarihinde müşteri ilişkileri temsilcisi olarak işe başladığını, müvekkilinin 30/09/2006 tarihinde işinden ayrıldığını, kendisine gelen talepler üzerine müvekkilinin yeniden 06/08/2008 tarihinden itibaren ... A.Ş.'de çalışmaya başladığını, satış temsilcisi olarak çalışan müvekkilinin işten çıkışının 22/05/2010 tarihinde şirket tarafından yapıldığını, ... sektördeki rakip firma olan ... AŞ'nin satın aldığını bu gelişmeden sonra müvekkilinin ... AŞ de %1 oranında hissedar olarak Yönetim Kurulu Başkan Vekili olarak görev yaptığını, görevinden ... tutarsız davranışları ve uyguladığı psikolojik baskı nedeniyle 04/01/2012 tarihinde ayrılmak zorunda kaldığını, müvekkilinin davacı şirketin bilgisayarlarına müdahalede bulunduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacı şirketin medya taraması sonucu bir araya getirdiği haberlerin müvekkili tarafından rakip firmaya verdiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, müvekkilinin hukuka aykırı davranışının olmadığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir, Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ... AŞ ile müvekkili arasında dava dilekçesinde kabul edildiği üzere iş ilişkisinin mevcut olmadığını, bu nedenle öncelikle ... AŞ tarafından açılan dava hakkında ki davanın müvekkili açısından husumet yokluğu nedeni ile reddi gerektiği, davacıların talep ettiği alacakların başka bir dava ile talep edilmiş olduğunu, taleplerinin mükerrer olduğunu, müvekkilinin sadakat borcuna aykırı olarak iş sırlarını paylaştığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, bu nedenlerle haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Haksız rekabetin tanımı ve haksız rekabetin sonuçlarına ilişkin bu teorik açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; her ne kadar davacı tarafa davalılar aleyhine haksız rekabet hukuksal nedene dayalı manevi tazminat taleple dava açmış ise de; tüm dosya kapsamı, bilirkişi asıl ve ek raporları bir bütün olarak incelendiğinde; davalılar ... ve ... isimli davalıların e-mail adreslerinin sistem üzerinde kayıtlı olduğu ve dava konusu verilerin otomatik e-mail bildirimleriyle davalılara iletildiği, ancak davalıların e-mail adreslerinin sisteme davalılar tarafından eklenip eklenmediğinin kesin delillerle ispatlanamadığı, davalıların sistemden veri çektiği, bu verileri rakip firmalara ve/veya rakip firmaların müşterilerine sattığı iddialarının ("..." isimli firmadan gönderilen yazılı belge hariç) kesin delillerle kanıtlanmadığı, davalılara işten ayrıldıktan uzun zaman sonra bile 04/10/2016 otomatik e-mail bildirimlerinin devam etmesi davacı firmanın sistem üzerindeki bilgi güncelleme ve bilgi yönetimindeki ihmalinden kaynaklandığı, Antalya Konyaaltı Belediyesinin log kayıtlarında bu bağlantıların hangi kaynak ...'den yapıldığı bilgisine ulaşılamadığı, bu bilgilerin dışında kesin yargıya varabilecek bir bilgiye ulaşılamadığı ayrıca ... Hizmetine ilişkin davalılar tarafından usul ve yasaya uygun olmayan davranışta bulunup bulunmadıkları ispatlanamadığı, davacı vekili tarafından "sisteme şirkette çalışanlar tarafından e-posta tanımlaması yapılabildiği'' hususunun yaşamın doğal akışına aykırı olduğu, dolayısıyla TTK 54 ve. 55. Maddeleri kapsamında haksız rekabet teşkil edecek eylemlerinin tespit edilemediği, mahkememizce düzenlenmesi istenen bilirkişi asıl ve ek raporun gerekçeli, denetlenebilir ve hüküm kurmaya elverişli olması nedeniyle esas alındığı, ayrıntısı yukarıya aktarılan bilirkişi asıl ve ek raporunda da haksız rekabet oluşturacak bir somut eylemin tespit edilmediğinin bildirildiği görüldüğü ve davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme nezdinde tesis edilen gerekçeli kararda her ne kadar sistemden davalılar tarafından veri çekildiği, bu verileri rakip firmalara ve/veya rakip firmaların müşterilerine sattığına ilişkin iddiaların "..." isimli firmadan gelen yazı haricinde haksız rekabetin kesin delille ispatlanmadığı izah edilmiş ise de işbu değerlendirmenin kabulünün mümkün olamayacağını, zira bu belgenin 2012/326 Esas sayılı dosyasına dava dışı ... firması tarafından sunulduğunu, yazılı ve kesin delil mahiyetinde olduğunu, bahse konu dava dışı ... firmasının müşterisine ait fesih iradesini içeren belgenin davalı ...'in, müvekkili şirketin rakip firması ... firmasında çalıştığını açıkça ortaya koymakta iken işbu hususa yönelik ispata yarar hangi hususlara haiz başka hangi kesin bir delilin mahkeme tarafından arandığı, ne amaçla böyle bir tespite yer verildiğinin kendilerince anlaşılamadığını, davalıların şahsi e-mail adreslerinin sistem üzerinde kayıtlı olduğu ancak verilerin otomatik olarak e-mail yoluyla davalılara iletilmek üzere sistem kaydı oluşturularak izinsiz veri alındığı hususunun yargılama kapsamında tanzim olunan daha önceki bilirkişi raporları ile tespit edilmiş ise de yargılama kapsamında son olarak tanzim olunan 02/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda e-posta adresleri üzerinden elde edilen bilgilerin nasıl ve ne şekilde aktarıldığının teknik açıdan tespit edilemediğinin belirtildiğini, yerel mahkemece mezkur bilirkişi raporları arasındaki çelişkiler giderilmeden afaki şekilde davalıların e-mail adreslerinin sisteme davalılar tarafından eklenip eklenmediğinin kesin delillerle ispatlanamadığı yönünde tespitte bulunulduğunu, ancak ne var ki yerel mahkemece dosya yeterince incelenmiş olsa idi bizzat davalı tanıkları tarafından sisteme şirkette çalışanlar tarafından mail tanımlaması yapılabildiği hususunun açıkça ifade edildiğinin görüleceğini. her iki davalının da kendi istekleri ve istifa suretiyle işten ayrılmış olduklarını, davalıların işten ayrılacakları tarihleri kendilerinin belirledikleri ve işten çıkış tarihleri ve sistem kaydının oluşturulması tarihi gözetildiğinde bu durumu tasarlayarak sistemde kayıt oluşturduklarının açık olduğunu, davalıların iddia ettiğinin aksine kurumsal e-mail adresleri bakımından herhangi bir aksama olduğu ve şirketin onayıyla şahsi maillerin sisteme kaydedildiği iddiası mesnetsiz olduğunu, tespit olunacağı üzere dosya kapsamında tanzim olunan 06/06/2018 tarihli bilirkişi raporu ile davalı ...'in dava dışı ... firmasında çalışmış olduğu tespit edilmiş iken 02/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda işbu hususa yer verilmeyerek yalnızca davalı ...'in SGK dökümünde yer alan iş yerleri ile davacı aynı sektörde faaliyet gösteriyor ise 12 brüt ücret cezai tazminatın uygulanabileceğinin hatalı şekilde tespit olunduğunu, yerel mahkemece işbu çelişkiler dahi giderilmeden ve dahi gerekli araştırma yapılmadan hüküm tesis edilmiş ve hakkaniyete aykırı şekilde davanın reddi yönünde hüküm tesis edildiğini, yerel mahkemece her ne kadar Antalya Konyaaltı Belediyesi üzerinden elde edilen IP adresinin tek başına delil sayılamayacağı ve log kayıtlarında yer alan bağlantıların hangi kaynak İP adresinden yapıldığı bilgisine ulaşılmadığı tespit olunmuş ise de müvekkiline ait internet sitesinde, 212.174.463.3 ve 212.174.46.3 IP adresli ağ geçidi üzerinden sisteme giriş yapılarak veri çekildiği, bu IP adreslerinin ... firmasına ait olduğu ilgili sızma işlemini ... firmasının gerçekleştirdiği 14/11/2017 tarihli bilirkişi raporu ile sübuta ermiş olduğunu, ancak yerel mahkemece işbu tespitlerin dahi hükme esas alınmadan davanın reddi yönünde hüküm tesis edildiğini, bu noktada önemle belirtmek isteriz ki müvekkilinin oluşturduğu ve davaya konu olayda erişimi gerçekleştirilen, otomatik olarak mail yoluyla usulsüz gönderimi sağlanan “veriler” ile ilgili eser niteliğinde olup olmadığı gerekçeli kararda değerlendirilmemiş ise de dosya kapsamında tanzim olunan bilirkişi raporları ile işbu verilerin "derleme eser" niteliğinde olduğunun tespiti ile korumadan yaralanacağı sabit hale geldiğini, yine yargılama kapsamında tanzim olunan bilirkişi raporlarında her ne kadar ... hakkında inceleme yapılmış ise de davalı ...'ın rakip firmada çalışmaya başladığına dair inceleme yapılmamış olmasının ne denli özensiz hüküm tesis edildiğini bir kez daha gözler önüne serdiğini, zira kendilerince dinletilen tanık beyanları ile aksi durumun ortaya konulduğunu, yerel mahkemece tesis edilen gerekçeli karar ile salt haksız rekabet koşullarının afaki ve taraflı şekilde değerlendirildiğini, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı ... vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun olduğunu, eksik incelemenin söz konusu olmadığını, davalı ...'in MTM firmasında çalıştığına yönelik kesin bir delilin bulunmadığını, dosyadaki bilirkişi raporları ile davacı iddialarının ispat edilmediğinin sabit olduğunu, davacının iddialarının kanıtlanmadığını belirterek davacı tarafın istinaf taleplerinin reddini talep ve beyan etmiştir.
GEREKÇE: Dava; rekabet yasağına aykırılık nedeniyle cezai şart ve TTK 54 ve devamı maddeleri gereği haksız rekabetten kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, davacılar vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. İstinafa konu uyuşmazlık temelde; davalı tarafa isnat edilen eylemlerin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, gerçekleştirilmiş ise TTK 54 ve devamı maddelerindeki düzenlemeler gereği haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı, haksız rekabet oluşturması halinde davacının bu yüzden uğradığı maddi ve manevi zarar varsa tespiti ile cezai şart talebinin yerinde olup olmadığı noktasındadır. Haksız rekabeti düzenleyen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)'nun 54/2 maddesi "Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." şeklinde haksız rekabeti tanımlamış, 55. Maddesinde sayılan bazı hallerin haksız rekabet hallerinin başlıcaları olarak örnek kabilinden sayılmıştır. Aynı yasanın 56. Maddesi ise "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a) Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b) Haksız rekabetin men'ini, c) Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d) Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e) Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların bulunması halinde manevi tazminata verilmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir. Davacı lehine ve (d) bendi hükmünce tazminat olarak hâkim, haksız rekabet sonucunda davalının elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığına da karar verebilir. " düzenlemesini içermektedir. Haksız rekabet varlığı için rekabet ilişkisi, yarar sağlama, kusur ve zarar gerekli olmamakla birlikte tazminat davaları bakımından davalının kusuru aranmaktadır. Diğer dava türleri için ise kusur aranmaz. Yine Tespit, men ve eski hale iade davaları bakımından zararın varlığı dava şartı değildir. Zararın varlığı sadece tazminat davaları bakımından rol oynar (TK 56/1-d).Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi; “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” hükmünü içermektedir. Yine HMK’nın 190/1. maddesine göre ise, ispat yükü, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Öte yandan ispat yüküyle ilgili kanunda açık bir hüküm bulunması halinde öncelikle ona bakılmalıdır. Haksız fiillerde ispat yüküyle ilgili özel düzenleme getiren Türk Borçlar Kanunu’nun 50. maddesi gereği zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.TTK'nın 58'nci maddesinde haksız rekabet nedeniyle zarar gören kimsenin maddi tazminat isteyebileceği belirtilmiştir. Kural olarak böyle bir istemin kabul edilebilmesi için haksız rekabeti oluşturan eylemin ve davacının uğradığı zararın kanıtlanması gereklidir. Bu şekildeki tazminat davasında asıl olan, haksız rekabet nedeniyle davacının aktifinde azalma olduğunun iddia ve ispat edilmesidir. Ancak, bu tür zararın ispat edilmesindeki güçlüğü dikkate alan kanun koyucu, TTK'nın 58/e maddesinde eylemin mali bakımından karşılıksız kalmaması bakımından haksız rekabette bulunanın davranışı sonucu elde etmesi mümkün bulunan menfaatin karşılığını da maddi tazminat olarak hükmetme yetkisini hakime vermiştir. Manevi tazminata hükmedilebilmesinin temel şartı ise haksız rekabet fiilinin davacının kişilik haklarına zarar vermiş olmasıdır.Somut olayda; dosyada toplanan deliller, bilirkişi raporları ile her iki davalının e-posta adresine davacılara ait verilerin işten ayrıldıktan sonra da ulaştığı sabittir. Ancak bu verilerin davalılar tarafından davacıların sistemine müdahale edilerek alındığı yönünde tüm araştırmalara rağmen bir veri elde edilememiştir. Davacı taraf da verilerin davalılara ulaşmasında kendi sistemini kontrol ve denetimini yapmayarak kusurludur. Ayrıca davalılara ulaşan davacı verilerinin davalılar tarafından kullanıldığına dair de dosyada herhangi bir delil elde edilememiştir. Davalıların davcılara ait ticari sırları ve bilgileri kullandıkları varsayım olarak ileri sürülmektedir. Davalıların kendileri ya da üçüncü kişi yararına davacılardan edindikleri bilgi ve sırları kullandıkları, haksız rekabet oluşturan eylemde bulundukları kesin veya takdiri deliller ile ortaya konulup ispatlanmış değildir. Bu durumda davalıların haksız rekabet içeren herhangi bir eylemi ispatlanmadığından TTK 54 ve devamı maddelerinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.Davalı ...'in davacı şirketlerden ... A.Ş.'de 06/08/2008 - 22/05/2010 tarihleri arasında satış temsilcisi olarak çalıştığı, bilahare ... A.Ş'de 24/07/2010 - 04/01/2012 tarihleri arasında yönetim kurulu başkan vekili olarak çalıştığı, bu firmada imza yetkisi bulunduğu ve kendisine şirketten %1 hisse de verildiği, 04/01/2012 tarihinde iş sözleşmesinin kendisi tarafından feshedildiği, taraflar arasında 09/02/2012 tarihli ibraname düzenlendiği anlaşılmaktadır. İbranamenin son paragrafı ile; "..istifamı müteakip 2 yıl boyunca İstanbul ilinde bu sektörde faaliyet gösteren veya çalıştığım sürece elde edilmiş ticari bilgi ve sırlardan istifade edebilecek gerçek veya tüzel kişilerde herhangi bir pozisyonda görev yapmayacağımı, aksi takdirde en son çalıştığım ... A.Ş.'ne en son aldığım bürüt maaşımın 12 katı tutarında bedeli hiçbir itiraz ileri sürmeden ödeyeceğimi, gayrikabili rücu kabul beyan ve taahhüt ederim. Bu bedel şirketlerin ticari sırlarının tarafımca üçüncü kişilere öğrenilmesinden kaynaklanan maddi zarardan mahsup edilemez." şeklinde rekabet yasağına ilişkin düzeleme bulunmaktadır.Davalı ... ise ... A.Ş.'de 19/08/2009 - 02/03/2012 tarihleri arasında kurumsal müşteri temsilcisi olarak çalışmış 02/03/2012 tarihi itibarıyla iş sözleşmesini kendisi feshetmiştir. Taraflar arasında ibraname düzenlenmiş ancak rekabet yasağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Davalı ...'in rekabet yasağına ilişkin taahhüdü ihlal ettiği gerekçesiyle cezai şart istemi yönünden yapılan değerlendirmede;Somut uyuşmazlıkta davalı ...'in işten ayrıldığı 04/01/2012 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.Protokolün son paragrafı ile düzenlenen rekabet yasağına ilişkin hükümde coğrafi alan olarak İstanbul ile sınırlama bulunduğu, rekabet yasağının 2 yıl gibi makul bir süre olarak belirlendiği görülmektedir. Her ne kadar somut olayda Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğü ve uygulama şekli hakkında Kanun'un 4. maddesi uyarınca, Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden önce gerçekleşmiş olup da, Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği sırada henüz herhangi bir hak doğurmamış fiil ve işlemlere, Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır şeklindeki düzenlemenin uygulama ihtimali bulunduğu düşünülse de somut olayda taraflar arasında imzalanan iş akdinin 06/08/2008 tarihinde yapıldığı, davalının davacı ... iş yerinden 04/01/2012 tarihinde ayrıldığı, davanın ise 12/06/2015 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla dava konusu olaya 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri değil, davalı ...''in iş yerinden ayrılma tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. (Emsal yargıtay 11. HD. 2021/2705 E. 2022/6804 K. Sayılı ilamı) Bu durumda protokolün rekabet yasağına ilişkin hükümlerinin geçerliliğinin protokol tarihinde yürürlükte bulunun 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanununun Cevazı başlıklı 348. maddesi: "İş sahibinin müşterilerini tanımak veya işlerinin esrarına nüfuz etmek hususlarında işçiye müsait olan bir hizmet akdinde her iki taraf, akdin hitamından sonra, işçinin kendi namına iş sahibi ile rekabet edecek bir iş yapamamasını ve rakip bir müessesede çalışamamasını ve böyle bir müessesede şerik veya sair sıfatla alakadar olamamasını, şart edebilirler. Rekabet memnuniyetine dair olan şart, ancak işçinin müşterileri tanımasından ve esrara nüfuzundan istifade ederek iş sahibine his olunacak derecede bir zarar husulüne sebebiyet verebilecek ise, caizdir. İşçi, akdin yapıldığı zamanda reşit değil ise rekabet memnuniyetine dair olan şart batıldır." Hududu başlıklı 349. Maddesi: "Rekabet memnuniyeti ancak işçinin iktisadi istikbalinin hakkaniyete muhalif olarak tehlikeye girmesini menedecek surette zaman, mahal ve işin nevi noktasından hal icabına göre münasip bir hudut dahilinde şart edilmiş ise muteberdir." şeklinde düzenlemiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu'ndaki rekabet yasağı genel hatları ile 6098 sayılı TBK 444 ve devamı maddelerinde de düzenlenmiştir. Ancak 6098 sayılı yasanın 445/2 maddesinde rekabet yasağının kapsam ve süresi bakımından sınırlanmasına ilişkin hakime tanınan yetki 818 sayılı borçlar kanunundaki düzenlemede mevcut olmayıp, rekabet yasağının geçerliliği yasada öngörülen şartlara uygun olmasına bağlanmıştır. 818 sayılı borçlar kanunun 349 maddesinde geçerlilik için rekabet yasağının işçinin iktisadi istikbalinin hakkaniyete muhalif olarak tehlikeye girmesini menedecek surette zaman, mahal ve işin nevi noktasından hal icabına göre münasip bir hudut dahilinde sınırlandırılması geçerlilik koşuludur. Bahsi geçen sözleşmede öngörülen 2 yıllık yasak süresinin ve yasağın İstanbul İli ile sınırlandırılmış olmasında hakkaniyete aykırı bir yön bulunmadığı, bu durumda rekabet yasağına ilişkin protokol hükmünün 818 sayılı BK hükümleri uyarınca geçerli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.Dosyaya ibraz edilen ve İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/326 Esas dosyasına o davanın davacısı ... A.Ş tarafından delil olarak sunulan, dava dışı ... firmasının ... firması ile kurduğu ticari ilişkiyi sonlandırma beyanının, doğrudan davalı ... muhatap alınarak yazıldığı, 22 Kasım 2012 tarihli yazı içeriğinden; davalı ...'in ... hesabına dava dışı ... kongre iletişim firması ile 2 yıllık rekabet yasağı süresi içinde bağlantı kurduğu ve iş ilişkisi yürüttüğü anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalı ...'in dava dışı ... firmasında sigortalı olarak çalıştığına dair kayıt bulunmasa da; elde edilen bu delilin 818 sayılı BK 348 maddesi son cümlesinde yar alan "bir müessesede şerik veya sair sıfatla alakadar olamamasını, şart edebilirler." düzenlemesi kapsamında kalmaktadır. Yine dava dışı ... A.Ş.'nin davacı ... A.Ş. ile aynı sektör ve alanda çalışma yaptığı, müşterileri arasında karşılıklı geçişler bulunduğu anlaşılmaktadır. Dava dışı ... firmasının yazı içeriğinin davalı ... hakkında herhangi bir bilgi ve veri içermediği gibi, ... firmasının ya da davalılar ... ve ...'in ... yada ... A.Ş den elde ettiği verileri ... firması ile olan ticari ilişkide kullandıkları yönünde de bir veri yoktur. Rekabet yasağının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için zararın gerçekleşmesi şart olmayıp, işçinin edindiği bilgilerin iş verenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikte olması yeterlidir. Taraflar arasında cezai şart miktarı 12 aylık bürüt ücret olarak belirlenmiştir. Davalı ...'in dosyada bulunan Aralık 2011 tarihli ücret hesap pusulasına göre bürüt ücreti 3.705,81 TL'dir. Davacı tarafça 12 aylık karşılığı olarak 36.909,72 TL talep edilmiştir. TBK'nın 182/3. maddesine göre, Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir. Aynı şekilde 818 sayılı TBK 161 maddesi son fıkrası: hakim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir." düzenlemesini içermektedir. Davalı işçinin çalıştığı sektörün niteliği, bu alanda faaliyet gösteren firmaların genelde İstanbul ilinde bulunması, rekabet yasağı kaydına ilişkin davacı iş verenin üstlendiği karşı bir edim bulunmaması dikkate alınarak rekabet yasağı kaydında kararlaştırılan 12 aylık cezai şartın hakkaniyete uygun olmadığı ve aşırı nitelikte bulunduğunun kabulü gerekir. Bu durumda cezai şarttan %50 oranında indirim yapılması hakkaniyete uygun, makul ve gereklidir. Buna göre sonuç olarak davacının, davalıdan rekabet etmeme yasağı nedeniyle 36.909,72X50/100 = 18.454,86 TL cezai şart alacağı bulunmaktadır. Davalı daha önce temerrüte düşürülmediğinden temelde iş ilişkisinden kaynaklanan bu alacağa dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmalıdır. TBK'nın 182/son maddesini uygulamak suretiyle hakimin takdir hakkını kullanarak yapmış olduğu indirim miktarı vekalet ücretinin hesabında dikkate alınamayacağından, reddolunan kısım üzerinden davalı lehine karşı vekalet ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmemedilmemiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2009/18-421 Esas, 2009/526 Karar sayılı 18/11/2009 günlü içtihadı). HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; Mahkemece davalıların TTK 54 vd. Maddeleri gereği haksız rekabette bulundukları gerekçesiyle talep edilen maddi ve manevi tazminata ilişen red kararında bir isabetsizlik bulunmazken, davalı ...'den talep edilen cezai şartın reddine karar verilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 1-Davacıların TTK 54 vd maddeleri gereği haksız rekabetten kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerinin REDDİNE, 2-Davacı ... A.Ş.'nin cezai şart talebinin kısmen kabulü ile; 18.454,86 TL'nin 25/02/2013 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ...'den alınarak davacı ... A.Ş'ne verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 3-Davanın ilk olarak açıldığı İstanbul 16. İş Mahkemesi'nin 2016/368 Esas saylıı dosyasına başlangıçta peşin olarak yatırılan 7.461,35 TL harçtan, alınması gerekli olan 1.260,66 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.200,69 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine, 4-Davacı ... A.Ş. tarafından yargılama aşamasında yargılama gideri sarf edilmediği anlaşılmakla bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 5-Davacı ... tarafından yargılama sırasında sarf edilen harç ve yargılama giderlerinin bu davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Yargılama sırasında davalı ... tarafından sarf edildiği anlaşılan 22,00 TL posta giderinin TTK 54 maddesi gereği talep edilen kısım reddedilip cezai şarta ilişkin bölüm kısmen kabul edilmekle birlikte bu yönden tüm yargılama gideri ... üzerinde bırakılması gerektiğinden davanın kabul/ ret oranına göre 19,00 TL'sinin davacılardan alınarak bu davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı ... üzerinde bırakılmasına, 7-Davacılar tarafından dava açılırken yatırılan 24,30 TL başvurma harcının davanın kabul/ ret oranına göre 1,00 TL'sinin davalı ...'den alınarak davacılara verilmesine, bakiyesinin davacılar üzerinde bırakılmasına, 8-Davacı ... A.Ş. yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen cezai şart miktarı yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 17.900,00 TL avukatlık ücretinin davalı ...'den alınarak bu davacıya verilmesine, 9- TBK'nın 182.maddesi uyarınca ret edilen kısım yönünden davalı ... lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 10-Aleyhe kaldırma yasağı nazara alınarak davalılar lehine ilk derece mahkemesince hükmedilen vekalet ücreti 21.050,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalılara verilmesine, 11-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca artan gider avansının davacı tarafa; davalı tarafından yatırılan ve artan delil avansının kendisine iadesine, 12-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak;a-Davacılar tarafından yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve istemleri halinde kendilerine iadesine, b-Davacılar tarafından istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 148,60 TL ile posta gideri 40,00 TL olmak üzrere; toplam 188,60 TL yargılama masrafının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, 14-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.18/01/2024