mahkeme 2022/772 E. 2024/1673 K.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/772 Esas
KARAR NO:2024/1673 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI:2019/512 Esas - 2021/774 Karar
TARİH:09/11/2021
DAVA:İTİRAZIN İPTALİ (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:24/10/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacıya devredilen ...bank ile ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi yapıldığını, davalının da buna kefil olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine borçlulara Ankara ... Noterliği aracılığı ile ihtarname gönderildiğini, buna rağmen ödenmeyen borç nedeniyle ... sayılı dosyasında ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının bu takibe itiraz ettiğini, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesi için dava açmıştır.Davalı vekilinin cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 09/11/2021 tarih ve 2019/512 Esas - 2021/774 Karar sayılı kararında; "Davanın 1 yıllık hak düşürcü sürede açılmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin ilk kararın istinaf edilmesi üzerine davacıya usulüne uygun borçlu itiraz dilekçesi tebliğ edilmediğinden davanın süresinde açıldığından önceki karar kaldırılmıştır. Yeniden yapılan yargılamada BAM kararı bilirkişi raporu yurtdışında yaşayan davalıya tebliğ edilmiştir. Dosyada bulunan icra dosyası ile diğer deliller, genel kredi sözleşmesi üzerinden ilk raporun yetersiz görülmesi üzerine ikinci rapor alınmıştır. Davalı kredi sözleşmesine kefil olmuştur. Kredi borcu ödenmeyince hesap kat edilmiş ve borçlulara ihtarname gönderilerek davalı temerrüte düşürülmek istenmiş ise de ihtarname iade edildiğinden davalı ... temerrüte düşürülememiştir. Dolayısıyla temerrüt tarihinin takip tarihi olan 09/06/2005 olacağı açıktır. Buna uygun olarak hükme esas alınan 16/06/2020 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak talep edilen davanın kısmen kabulü yoluna gidilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur. Davalı taraf hükme esas alınan rapora itirazında davalıya takipten önce tebligat yapıldığını beyan etmiş ise de bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalıya usulüne uygun ihtarname tebliğ edilmemiş olup iade edildiğinden temerrüt tarihini takip tarihi olarak esas alıp hesaplama yapılan ikinci bilirkişi raporu hukuka uygundur."gerekçesi ile,'' Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;Davalının ... sayılı dosyasına yaptığı itirazın 1.350 USD asıl alacak ve 67,50 USD BSMV, 2.041,65 USD temerrüt faizi, 102,08 USD BSMV için İPTALİ ile; asıl alacak olan 1.350 USD'ye takip tarihinden itibaren %39 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider avansı işletilmek suretiyle takibin DEVAMINA,Kabul edilen nakdi alacağın %20 'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafın fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince kabul edilen miktarın dava tarihindeki TCMB efektif satış döviz kuru Türk Lirası karşılığı üzerinden (3.561,23 USD x 2,0985 TL = 7.473,24 TL) hesaplanan 510,50 TL nispi karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktarın dava tarihindeki ... efektif satış döviz kuru Türk Lirası karşılığı üzerinden (3.561,23 USD x 2,0985 TL = 7.473,24 TL) hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince red edilen miktarın dava tarihindeki ... efektif satış döviz kuru Türk Lirası karşılığı üzerinden (5.783,02 TL) hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,'' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın redde ilişkin kısmı ile müvekkil banka aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının kanuna ve usule aykırı olup, istinaf taleplerinin kabulü gerektiğini,Davalı taraf kendisini avukat ile temsil ettirmemesine rağmen davalı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin kanuna ve usule aykırı olduğunu, mahkemenin 09/11/2021 tarihli kararı ile “...4.080,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine...” karar verildiğini, davalı tarafın kendisini avukat vasıtası ile temsil ettirmediğini; dolayısı ile davalı lehine müvekkili banka aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin kanuna ve usüle aykırı olduğunu; vekâlet ücretinin, davada haklı çıkan tarafın davasını vekille takip etmesi durumunda, diğer yargılama giderlerinin dışında, lehine hükmedilen bir tutar olduğunu, Müvekili banka alacağının eksik hesaplandığını; müvekkili banka borçlularından .... Şti'ne davalı kefaleti ile Genel Kredi Sözleşmelerine istinaden, müvekkili banka bünyesinde birleşen ... A.Ş tarafından kredi kullandırıldığını, borçlulara gönderilen Ankara ... Noterliği'nin 16.09.1999 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile ;”....mer'i mektuplar bedeli toplam 180.00-USD “si ile ödenmeyen devre komisyonlarından doğan 15.09.1999 tarihi itibariyle 1.350-USD'nin 24 saat içinde depo edilmesi ...” ihtar edildiğini, davalı tarafın kredi hesabının kapatıldığı ve borcun ödenmesi gerektiği hususlarının yukarıda belirtilen ihtarname ile borçlulara tebliğ edilmişse de borcun ödenmediğini, ihtarnameye rağmen, borcun ödenmemesi sebebiyle ...sayılı dosyasından ilamsız icra takibine geçildiğini; davalıların, borç, faize ve fer'ilerine itiraz ederek, takibin durdurulmasına karar verilmesini talep ettiklerini ve bu itirazın iptali davasının açıldığını; dava dilekçelerinde belirttikleri üzere müvekkili banka borçlularından .... Şti'ne nakti ve gayrinakti kredi kullandırıldığını; davalının, davacı müvekkili bankaya fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 04/05/2015 tarihi itibariyle 4.519,71-USD ve 3.771,65-TL nakti borcu bulunmakta olduğunu, temerrüt faizinin de davalıyla imzalanan genel kredi sözleşmesinin 44 maddesine uygun tarzda hesaplanmış olup, faiz oran ve miktarı yönünden de herhangi bir hata bulunmadığını, Genel Kredi Sözleşmesinin 44.2. maddesinde “İşbu Genel Kredi Sözleşmesinden doğan ve TL yada döviz olarak kullandırılan tüm kredi ve diğer borçlarını gününde ödemediği takdirde bunları Bankaya ödeyeceği tarihe kadar geçecek günler için yetkili mercilerce, veya Bankaca ödünç para verme Mevzuatına göre tespit edilmiş, kısa, orta ve uzun vadeli en yüksek genel kredi faiz oranına S0 puan ilave edilmek suretiyle bulunacak faiz oranı üzerinden temerrüt faizi ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Ayrıca, icra yoluyla veya mahkemede kanuni takibe geçilmeden önce tahakkuk etmiş bulunan temerrüt faizi — ( cezai şart niteliğinde olmak üzere ) müşteri tarafından üstlenilir...” dendiğini,Mahkeme ilamına dayanak yapılan bilirkişi raporunda müvekkili banka alacağının eksik hesaplandığını; itirazlarının da dikkate alınmadığını, bankaları tarafından ... Temsilcilik firması ve kefilleri aleyhine, ... sayılı dosyası ile 73.559,71-USD ve 5.507,52-TL nakit alacakları için icra takibi başlatıldığını, ancak akabinde, icra takibinden sonra takibe konu teminat mektubunun vadeli olması sebebiyle sistem çıkışı yapıldığını ve vadeden sonra tahakkuk eden komisyonların silindiğini, vade öncesi 1 dönem teminat mektubu komisyon döneminin kaldırıldırıldığını; bu nedenle, itirazın iptali davası aşamasında hesaplamanın revize edildiğini, davalı kefil ...'nin davacı müvekkili bankaya fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 04/05/2015 tarihi itibariyle 4,519,71-USD ve 3.771,65-TL nakit borcu bulunmakta olduğunu, Müvekkili banka hesaplamasında, 16/09/1999 tarih ... yev. ihtarnamenin tebliğ tarihi olarak 17/09/1999 tarihi, temerrüt başlangıç tarihi olarak ise 20/09/1999 tarihi dikkate alındığını; müvekkili banka hesaplamasında 15/09/1999 ihtarname kat tarihi ile 20/09/1999 temerrüt tarihileri arası % 26 akti faiz oranı uygulanarak temerrüt bakiyesi hesaplandığını, tespit edilen temerrüt bakiyesine 20/09/1999 temerrüt tarihinden 04/05/2005 tarihine kadar % 39 temerrrüt faizinden hesaplama yapıldığını; ihtarname kat tarihi ile takip tarihi arasında tahakkuk eden teminat mektubu komisyon borçları akti faiz oranından hesaplama yapılarak toplam da 75.599,71-USD'lik takip bakiyesi tespit edildiğini; akabinde, takip bakiyesinin revize edilerek 4,519,71-USD hesaplama yapıldığını, Ancak, bilirkişinin USD alacaklarını 3.561,25-USD olarak eksik hesaplandığını; bilirkişinin takip bakiyesi ile müvekkili banka takip bakiyesi arasında 958,48-USD fark olup, farkın bilirkişinin hatalı bir temerrüt tarihi dikkate alınarak hesaplama yapmasından ve takip tarihinin hatalı alınmasından kaynaklandığını, bilikişi raporuna eksik hesaplama sebebiyle itiraz edilmesine rağmen, itirazlarının dikkate alınmadığını, müvekkili bankanın, davalı kefil tarafından bankaya bildirilen adresine ihtarnameyi tebliğ etmiş olup, borçlunun icra takibinden önce temerrüde düşürüldüğünü; Genel Kredi Sözleşme hükümleri ve emsal Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere, borçluların adres değişikliğini bildirmemeleri halinde, bankaya bildirilen ilk adrese yapılan tebligatların geçerli olduğunu ve bu tebligatlarla temerrüt oluştuğunu; müvekkili banka tarafından, davalıların Bankaya bildirdikleri adreslere ihtarname tebliğ edildiğini, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2004/16895 E. 2005/4916 K. 25.03.2005 tarihli ilamı ile “... Sözleşmede bildirilen adrese çıkarılan tebligatın geçerli olup, 16.03.2001 tarihi itibari ile davalının temerrüde düşmüş olduğu kabul edilerek hüküm kurulması gerekirken; tebligatın yapılmamış olduğuna dayanılarak icra takip tarihi itibari ile temerrüde düştüğü esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...” denildiğini, Ayrıca, müvekkili bankanın masraf risklerinden oluşan nakit alacağı müvekkili banka kayıtları ile sabit olmasına rağmen, hesaplamaya dahil edilmediğini; masrafa yönelik 726,10-TL anaparanın oluşumuna ilişkin “... A.Ş 7 adet muhasabe kayıt raporu “ ile masrafın faizli bakiyesine ilişkin 3.771,65-TL hesaplama tablosunun dosyada mübrez olduğunu; buna rağmen, işbu tutarların mahkeme kararında dikkate alınmadığını,Sonuç olarak, müvekkili banka aleyhine tüm hususlar yönünden istinaf taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini, İleri sürerek, tehir-i icra taleplerinin kabulü ile İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/512 E. 2021/774 K. sayılı dosyasından verilen 09.11.2021 tarihli davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın redde ilişkin ve müvekkili banka aleyhine vekalet ücretine hükmedilen kısımlarının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak itirazları doğrultusunda davanın tümüyle kabulüne, şifahi izahatta bulunabilmeleri için duruşma günü tayini ile taraflara tebliğine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava genel kredi ve kefalet sözleşmesinden doğan teminat mektubu komisyon bedeli ve masraf alacağının tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece2014/202 Esas, 2017/969 karar sayılı karar ile, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığından bahisle reddine karara verilmiş, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusu dairemizin 2018/897 esas, 2019/905 karar sayılı kararı ile kabul edilmiş ve davanın süresinde olduğu gerekçesi ile karar kaldırılarak dosya mahkemeye iade edilmiş, kaldırma ilamı sonrasında mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; mahkemenin kendisini vekil ile temsil ettirmeyen davalı lehine vekalet ücretine hükmetmesinin hatalı olduğu, kefilin temerrüt tarihi takip tarihi olarak esas alındığından faiz alacağının eksik hesaplandığı, TL cinsinden alacaklarının haksız olarak reddedildiği yönündedir.Dava konusu takip dosyası kapsamından; davacının dava dışı asıl borçlu ve davalı kefil aleyhine 09/06/2005 tarihinde 73.559,71-USD ve 5.507,52-TL nakdi alacağın tahsili amacıyla ilamsız takip başlattığı, takibe yasal sürede vaki itiraz üzerine takibin durduğu, davacının devre komisyonu alacağının dayanağı olan teminat mektubunun çıkışının yapıldığını tespit etmesi nedeniyle alacağını revize ettiği ve davasını 4.159,71-USD + 3.771,65-TL üzerinden açtığı anlaşılmıştır. Mahkemece taraf delilleri toplanmış, takip dosyası, genel kredi ve kefalet sözleşmeleri, kat ihtarı ve tebliğ şerhleri, hesap ekstreleri dosya arasında alınarak banka defter ve kayıtları ile dosya üzerinde bankacı bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmış ve istinafa konu karar verilmiştir. Dosya kapsamına göre, dava dışı... firması ile davacı arasında bağıtlanan ve tamamına 1997 tarihli olup, hepsine davalının aynı limitlerle müteselsil kefil olduğu toplam toplam 105.000,00-TL limitli (105.000.000.000,00-eski TL) sekiz adet genel kredi sözleşmesi bağıtlandığı, davacının bu sözleşmelere dayalı olarak dava dışı ... firması alacaklısına 07/07/1997 tarihli 40.687 sayılı ve 180.000,00-USD bedelli teminat mektubu tanzim edilerek verildiği, 16/09/1999 tarihli kat ihtarnamesi ile, mer'i teminat mektubu bedelinin bankaya depo edilmesi, ayrıca 1.350,00-USD teminat mektubu devre komisyon ücretinden oluşan nakdi alacağın 24 saat içerisinde ödenmesi ihtarının asıl borçlu ve davalı kefilin sözleşmedeki adreslerine tebliğe çıkarıldığı, her iki tebligatın iade döndüğü, İİK'nun 68/b maddesi uyarınca asıl borçluya tebliğ yapılmış sayılsa da, kefilin kefaletten doğan temerrüdünün gerçekleşebilmesi için kat ihtarını tebliğinin zorunlu olduğu, bu nedenle kefilin temerrüdünün takip ile gerçekleştiği, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda da temerrüt tarihinin takip tarihi olarak esas alınmasında ve kat tarihinden temerrüt tarihine dek akdi faiz işletilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, davacının kat ihtarında TL cinsinden alacak talebinde bulunmadığı gibi, takip talebinde de bu alacağın dayanağını açıklamamış olduğu, mahkemece yapılan yargılama sırasında da TL cinsinden alacağın dayanağını ispatlayamadığı, bu alacağın reddinde de usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, aksi yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Davalı yanın, takip dosyasına vekil aracılığı ile itiraz ettiği, ne varki itirazın iptali davasında kendisini vekil ile temsil ettirmediği, mahkemece bu husus gözden kaçırılarak davalı lehine reddedilen kısım üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesinin isabetsiz olduğu, davacı yanın bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.Sonuç itibariyle, davacı yanın istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile yapılacak başkaca tahkikat işlemi bulunmadığından, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce yeniden hüküm kurularak, davanın kısmen kabulüne, davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/11/2021 tarih ve 2019/512 Esas - 2021/774 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a4 ve 353/1-b2 maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle; 2-Davanın KISMEN KABULÜ ile; a)Davalının .. sayılı takibine yaptığı itirazın 1.350,00-USD asıl alacak, 2.041,65-USD temerrüt faizi, 169,58-USD BSMV toplamı 3.561,23-USD alacak yönünden İPTALİNE; asıl alacak olan 1.350,00-USD'ye takip tarihinden itibaren %39 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi işletilmek suretiyle takibin DEVAMINA, fazla istemin reddine b)Kabul edilen alacağın %20 'si oranındaki 1.495,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN:3- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince kabul edilen miktarın dava tarihindeki TCMB efektif satış döviz kuru Türk Lirası karşılığı üzerinden (3.561,23 USD x 2,0990-TL = 7.475,02-TL) hesaplanan 510,62-TL nispi karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafından yapılan toplam 1.516,20-TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 860,39-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,5-Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktarın dava tarihindeki ... efektif satış döviz kuru Türk Lirası karşılığı üzerinden (3.561,23 USD x 2,0985 TL = 7.473,24 TL) hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,6-Artan gider avansı bulunması halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN:7-Davacı harçtan muaf olduğundan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve istinaf karar harcının alınmasına yer olmadığına, 8-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 54,00-TL dosyanın istinafa gidiş dönüş giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 9-Artan gider avansı bulunması halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine,10-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 24/10/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.