mahkeme 2022/232 E. 2024/1011 K.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/232 Esas
KARAR NO: 2024/1011 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2017/465 Esas - 2021/830 Karar
TARİHİ: 20/10/2021
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 06/06/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ile dava dışı borçlulardan ... Tic. Ltd. Şti. arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedilerek krediler kullandırıldığını, davalı ...'un da bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, Kredi borçlusu şirket borçlarını ödemede temerrüde düşünce, şirket ve kefiline Kadıköy ... Noterliği 17.06.2016 tarih ... yevmiye no'lu ihtarname keşide edilerek hesabın kat edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının borca, faize, faiz oranına ve borcun diğer fer'ilerine itiraz ettiğini, bu nedenlerle, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkilinin adresinin Beykoz olması nedeniyle Beykoz İcra Müdürlükleri ve Mahkemelerinin yetkili olduğunu, bu nedenle İstanbul Mahkemelerinin ve İcra Müdürlüklerinin yetkisine itiraz ettiklerini, alacağın mesken kredi borcundan kaynaklandığını, davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyası ile ipotek takibine geçtiğini, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü ... Talimat dosyası ile taşınmazın satıldığını, satış bedelinin dosyaya girdiğini, Kanun ve Yargıtay kararları gereği, alacağı ipotek ile teminata bağlanmış alacaklının önce ipotek takibi yapması açıkta kalanı bedel var ise bunun için rehin açığı belgesi alması gerektiği, İİK'nın 152/2 maddesine göre, alacaklının rehin açığı belgesi alarak karşılanmayan alacağı için yeni bir taklp yapmasının mümkün olduğu, bu nedenlerle, dava ve davacı taleplerinin usul ve esastan reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 20/10/2021 tarih 2017/465 Esas - 2021/830 Karar sayılı kararında; "Uyuşmazlık, Genel Kredi Sözleşmesi nedeniyle alacaklı olunduğu iddiasıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. 6100 Sayılı HMK'daki yazılı yargılama usulüne göre davalı taraf, cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile tüm delillerini bildirmek, elinde olanları sunmak, başka yerden getirtilecek delillerin temin edileceği yeri bildirip, giderlerini yatırmak zorundadır. Yargılamanın yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan HMK 141. maddesi uyarınca, taraflarca bildirilmiş ancak henüz dosyaya ibraz edilmemiş delillerin ibrazı için mahkemece bir defaya mahsus 2 hafta kesin süre verilebilir. HMK 25/1 ve 2. maddesi uyarınca kanunda öngörülen istisnalar dışında hakim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz, kendiliğinden delil toplayamaz.05/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda ve 03/05/2018 tarihli ek bilirkişi raporunda, davacı yanın belge ve delil sunmadığını ve bu nedenle alacak tutarı yönüyle incelemelerini yapılamadığını, rakamsal hesapların sadece ihtarnamedeki tarih ve turalar nazara alınarak hesap edildiğini belirtmiştir. Davalı tarafça ek bilirkişi raporuna karşı sunmuş olduğu 24/05/2018 tarihli itiraz dilekçesinde açıkça davacı yanın bu aşamadan sonraki delil ibrazına muvafakat etmediğini ifade etmiştir.Dosyada Mahkememiz önceki hakimi tarafından 08/10/2018 tarihli ara karar ile alınan raporların denetime elverişli olmadığı kanaatine varıldığından 18.07.2018 tarihli tahkikatın tamamlanması ara kararından dönülerek yeni bilirkişiden rapor aldırılması kararı verilmiştir.Bunun üzerine dosyaya ibraz olunan 03/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda,takibe konu Taksitli Kredinin: a- Geri Ödeme Planı, b- Hesap Kat tarihi olan 16.06.2016 tarihine kadar davalı şirketin hangi tarihlerde hangi taksitleri ödediğini gösterir kredi hesap ekstresi. c- Bu krediye uygulanan akdi faizin oranını gösterir, firmanın kredi kullandırma talep yazısı, ekran görüntüsü veya faiz genelgesi. 2- Müvekkiliniz ... A.Ş. Hasanpaşa şubesince ... Tic. Ltd. Şti.ne kullandırılan kredi hesaplarının kat edilmesine dair Kadıköy ... Noterliğinin 17.06.2016 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin şirket ve kefil ...'a tebliğ şerhleri. 3- Müvekkiliniz ... A.Ş. Hasanpaşa şubesince .... Tic. Ltd. Şti.ne kullandırılarak kanuni takibe alınan bu kredilerin kanuni takibe alınış tarihlerinden günümüze kadarki varsa ödemeleri de gösterir Kanuni Takip Ekstreleri. 4-29.06.2016 takip tarihi itibarıyla talep edilen Temerrüt Faizinin Dayanağı Genelge, Belgelerinin günümüze kadar ibraz edilmemiş olması karşısında; sağlıklı bir değerlendirme yapılması mümkün olmadığından, davacının bu aşamada alacağına dayanak yeterli kayıt ve belge ibraz edememiş olduğu tespit edilmiş olup yine davalı vekilince bilirkişi raporuna karşı 23/09/2019 tarihli itiraz dilekçesinde açıkça davacı yanın bu aşamadan sonraki yeni delil ve belge ibrazına muvafakat etmediğini ifade etmiştir.Dosyanın geçirdiği aşamalar değerlendirildiğinde, Mahkememizce 14/06/2019 tarihli ara karar ile davacı vekiline dava konusu genel kredi sözleşmesinin aslını veya onaylı suretini mahkememize ibraz etmesi için ara kararın tebliğinden itibaren 2 hafta süre verilmesine rağmen herhangi bir evrakın sunulmadığı, mahkemece verilen bu sürenin ikinci kez verildiği kesin süre teşkil ettiği, 25/09/2019 tarihli celsede de davalı tarafça yeni delile muvafakat verilmediği, yeni delil ibrazı neticesinde hazırlanan 18/06/2020 tarihli bilirkişi raporunun HMK'nun 25. maddesindeki düzenlemesi gereğince hükme esas alınamayacağı(Bu konuda emsal İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 44. HUKUK DAİRESİ , DOSYA NO: 2020/721 KARAR NO: 2021/276 11/03/2021 tarihli kararı dikkate alınmıştır), davacının süresinde delil sunmayarak davasını ispat edemediği anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir."gerekçesi ile, Davanın REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, Yukarıda ve yerel mahkeme dava dosyasında da bahsolunduğu üzere müvekkili banka ile dava dışı borçlulardan .... Tic. Ltd. Şti. arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedilerek krediler kullandırıldığını ve davalı/ borçlu ... da söz konusu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını; kredi borçlusu şirketin borçlarını ödemede temerrüde düşmesi üzerine, asıl borçlu şirket ve kefili ... 'a Kadıköy ... Noterliği 17.06.2016 tarih ... yevmiye no'lu ihtarname keşide edilerek hesabın kat edildiği bildirilmiş olup, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, Davalı /Borçlu ise alacağın mesken kredi borcundan kaynaklandığını, davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyası ile ipotek takibine geçtiğini, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü ... Talimat dosyası ile taşınmazın satıldığını, satış bedelinin dosyaya girdiğini, Kanun ve Yargıtay kararları gereği, alacağı ipotek ile teminata bağlanmış alacaklının önce ipotek takibi yapması açıkta kalanı bedel var ise bunun için rehin açığı belgesi alması gerektiği, İİK'nın 152/2 maddesine göre, alacaklının rehin açığı belgesi alarak karşılanmayan alacağı için yeni bir taklp yapmasının mümkün olduğu, bu nedenlerle, dava ve davacı taleplerinin usul ve esastan reddini talep ettiğini, Ancak davalı ve diğer borçlular hakkında başlatılan söz konusu takiplerin tamamının tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla başlatılmış olup söz konusu hususun gerek takip taleplerinde gerekse ödeme emirlerinde açıkça görüldüğünü; dolayısı ile davalı tarafın iddialarının aksine mükerrer alacak talebi bulunmadığını, Ayrıca TBK Md. 586 " Kefil, müteselsil kefil sıfatı ile veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir " denildiğini; TBK 'nın alıntı yapılan iş bu hükmü ve Takip dayanağı Genel Kredi Sözleşmesi gereği kefil - borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek - müteselsil borçlu sıfatı ile kefil olduğundan davalı /borçlu hakkında genel haciz yolu ile takip yapılmasında herhangi bir yasaya aykırılık bulunmadığını; Yerel Mahkeme dosyasında alıntıladıkları Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2011/21335 E.- 2021/7987 K. Sayılı kararda da bu hususun tüm açıklığı ile belirtilmekte olduğunu, Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında bahsettiği davanın reddi sebeplerine değinecek olursak ;Yerel Mahkemece 14/06/2019 tarihli ara karar ile davacı vekiline dava konusu genel kredi sözleşmesinin aslını veya onaylı suretini mahkemeye ibraz etmesi için ara kararın tebliğinden itibaren 2 hafta süre verilmesine rağmen herhangi bir evrakın sunulmadığı, mahkemece verilen bu sürenin ikinci kez verildiği kesin süre teşkil ettiği, 25/09/2019 tarihli celsede de davalı tarafça yeni delile muvafakat verilmediği, yeni delil ibrazı neticesinde hazırlanan 18/06/2020 tarihli bilirkişi raporunun HMK'nun 25. maddesindeki düzenlemesi gereğince hükme esas alınamayacağı davacının süresinde delil sunmayarak davasını ispat edemediği anlaşıldığı belirtmiş olsa da mahkemece talep edilen bilgi ve belgeler süresi içinde mahkeme dosyasına sunulmuş olup hem fiziki dosyada hem de Uyap Portaldan erişilebilecek nitelikte olduğunu, Yerel Mahkeme 14/06/2019 tarihli duruşmanın 1 No 'lu ara kararında dava konusu genel kredi sözleşmesinin aslını veya onaylı suretini mahkemeye ibraz etmesi için ara kararın tebliğinden itibaren 2 hafta süre verilmesine karar verilmiş olup söz konusu ara karara ilişkin tebligatın taraflarına 21/06/2019 'da tebliğ edildiğini ve tebliğ edilen ara karara ilişkin 04/07/2019 'da talep edilen belgelerin de sunulması sureti ile cevap verildiğini (EK-1 : 14/06/2019 Tarihli ara karar evrakı, EK-2 : Ara karar gereği çıkarılan tebliğ zarfı ve tebliğ mazbatası, 04/07/2021 Tarihli beyan dilekçesi ) Akabinde bilirkişi 28/08/2019 tarihli bilirkişi raporunda incelemeye esas yeterli kayıt ve belge olmadığını belirtmiş olup raporun gelişini takiben yapılan 25/09/2019'daki duruşmanın 1 no'lu kararında davalının itirazları üzerine dosyanın incelenerek davacı vekiline kesin süreli ihtar yapılıp yapılmadığının araştırılmasına karar verilmiş olup taraflarına kesin süreli ihtarat yapılmamasına rağmen mahkemede verilen ara karar ve dosyanın genel durumu gözetilerek 07/10/2019 'da talep edilen ve bankaları nezdinde bulunan tüm evrakların mahkemeye ibraz edildiğini, (EK - 3 : 25/09/2019 Tarihli duruşma tutanağı , 07/10/2019 tarihli beyan dilekçesi) Özetle müvekkili bankanın üzerine düşen özen yükümlülüğü ve davacı sıfatına uygun olacak şekilde kendisinden talep edilen tüm bilgi ve belgeleri süresi içerisinde yerel mahkeme dosyasına ibraz etmiş olup mahkemenin yukarıda arz ve izah ettikleri tüm hususlara rağmen karar aşamasında yerel mahkeme dosyasındaki evrakları incelemeden eksik ve hatalı şekilde karar verdiğini, İleri sürerek, yerel mahkeme kararının taraflara tebliğe çıkarılması akabinde dairemizce re’sen göz önünde bulundurulacak sebeplerle; istinaf taleplerinin kabulüne, tehir-i icra kararı verilmesini; usul ve yasaya aykırı olarak eksik inceleme neticesinde verilen yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi ve kefalet sözleşmesinden doğan kredi alacağının tahsili amacıyla kefil aleyhine başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece süresinde delil sunulmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, karar karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İlk derece mahkemesi tarafından; davacı vekiline , 14/06/2019 tarihli ara karar ile dava konusu genel kredi sözleşmesinin aslı veya onaylı suretini ibraz etmesi için tebliğden itibaren iki haftalık süre verildiği, bu sürenin ikinci kez verilmesi nedeniyle kesin süre olduğu, iki haftalık süre dolduktan sonra evrak sunulduğu, 25/09/2019 tarihli celsede davalı tarafça yeni delile muvafakat edilmediği, yeni delil ibrazı neticesinde hazırlanan 18/06/2020 tarihli bilirkişi raporunun HMK'nun 25. Maddesi uyarınca hükme esas alınamayacağı gerekçesi ile ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir. Davacı yan, dava dışı şirket ile bağıtlanan ve davalının kefili olduğu genel kredi sözleşmesi kapsamında şirkete kullandırılan taksitli kredi taksitlerinin vadesinde ödenmemeleri nedeniyle hesabın kat edildiğini ve kat ihtarının davalı kefil ile dava dışı şirkete tebliğ edildiğini, verilen süre içerisinde borcun ödenmemesi üzerine başlatılan ilamsız takibe haksız itiraz edildiğini ileri sürerek iş bu davayı açmıştır. Davalı yan; davacı tarafından, davalının maliki olduğu taşınazmdaki ipoteğin paraya çevrilmesi için takip başlattığını, önce rehne müracaat kuralı gereği davacının önce ipotek takibi yapması, karşılanmayan alacağı var ise rehin açığı belgesi alarak İİK'nın 152/2 maddesi uyarınca yeni bir takip yapması gerektiğini, bu nedenle dava konusu ilamsız takibin usulsüz olduğunu, ayrıca ipotek dosyasından tahsilat yapıldığı için işbu takibin mükerrer tahsilata neden olacağını, takipte istenen faiz, fon ve vergi taleplerinin fahiş olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini ve davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davacı tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; 14/06/2019 tarihli ara kararda istenen genel kredi sözleşmesinin, ara kararın kendilerine tebliğ edildiği 21/06/2019 tarihinden itibaren iki haftalık kesin süre dolmadan 04/07/2019 tarihinde dosyaya sunulduğu, akabinde 28/08/2019 tarihli bilirkişi raporu alındığı, raporda eksik incelemeye esas bir takım eksik belgeler bulunduğunun belirtildiği, bunun üzerine 25/09/2019 tarihli celsenin bir nolu ara kararı ile davalı itirazları üzerine rapor alınmak üzere dosyanın bilirkişiye tevdii edildiği, taraflarına kesin süre verilmemesine rağmen taraflarınca bilirkişi tarafından talep edilen eksik olduğu belirtilen evrakın 07/10/2019 tarihinde dosyaya ibraz edildiği, akabinde 18/06/2020 tarihli bilirkişi raporunun alındığı, deliller süresinde ibraz edilmesine rağmen, mahkemece aksi gerekçe ile davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğu yönündedir. Davacı vekili dava dilekçesinde delil olarak icra dosyasına, genel kredi sözleşmesine, kat ihtarnamesine, bankanın ticari defter ve kayıtlarına, bilirkişi incelemesine ve sair yasal delillere dayanmıştır. Dava dilekçesi ekinde genel kredi sözleşmesinin bir kısmı, kat ihtarnamesi örneği sunulmuştur. Tensip zaptı ile yalnızca icra dosyasının celbine karar verilmiş, ön inceleme duruşmasında, duruşma tarihi itibariyle yürürlükte bulunan HMK'nun 140/5 fıkrası uyarınca taraflara dilekçelerinde gösterdikleri delillerin sunulması için süre verilmeden tahkikata geçilmiş, 01/12/2017 tarihli ara karar ile dosya ve davacı bankanın ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmak üzere ve yerinde inceleme yetkisi de verilerek dosya bilirkişiye tevdii edilmiştir. Alınan ilk raporda yerinde inceleme yapılmaksızın yalnızca dosyada mevcut kat ihtarı üzerinden inceleme yapılmakla yetinilmiş, mahkemece 14/03/2018 tarihli celsede yine eksik deliller toplanmaksızın yalnızca İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı ipotek takibi dosyası ve İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... talimat sayılı dosyalarının celbine karar verilmiş, dosyalar celbedildikten sonra 06/04/2018 tarihli ara karar ile ek rapor alınmak üzere dosya bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi tarafından yalnızca ipotek takibinden dava tarihinden sonra yapılan tahsilat hesaplanan alacaktan düşülmek suretiyle ek rapor tanzim edilmiştir. Mahkemece 08/10/2018 tarihli ara karar ile alınan kök ve ek raporların denetime elverişli olmadığından bahisle dosyanın yeni bir bankacı bilirkişiye tevdiine, kesin sürenin sonuçları hatırlatılmaksızın, delil avansının iki haftalık kesin süre içerisinde yatırılmasına karar verilmiş, 13/02/2019 tarihli celsede delil avansı yatırılamadığı için dosyanın bilirkişiye tevdii edilmediği zapta geçirilerek ek rapor alınması gerekip gerekmediği hususunda celse arası değerlendirme yapılmasına karar verilmiş, 14/06/2019 tarihli ara karar ile davacı vekiline dava konusu genel kredi sözleşmesinin aslını veya onaylı suretini mahkemeye ibraz etmesi için ara kararın tebliğinden itibaren 2 hafta süre verilmiş, sözleşme ibraz edildiğinde dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verilmiştir. Davacı vekiline bu ara karar 21/06/2019 tarihinde tebliğ edilmiş, tebliğden itibaren işlemeye başlayan iki haftalık kesin süre dolmadan 04/07/2019 tarihinde davacı vekilinin genel kredi sözleşmesinin aslı gibidir onaylı sureti dosyaya sunulmuştur. Bilirkişi tarafından tanzim edilen 03/09/2019 teslim tarihli raporun sonuç kısmında, davacı banka Hasanpaşa şubesince dava dışı şirkete kullandırılan ve 17, 18 ve 19. taksitleri ödenmediği için kat edilen taksitli kredinin hesap kat tarihi olan 16/06/2016 tarihine kadar davalı şirketin hangi tarihlerde hangi taksitleri ödedi ğini gösterir kredi hesap ekstresi, bu krediye uygulanan akdi faizin oranını gösterir, şirketin kredi kullandırma talep yazısı, ekran görüntüsü veya faiz genelgesi, davacı bankanın Hasanpaşa şubesince dava dışı şirkete kullandırılan kredi hesaplarının kat edilmesine dair Kadıköy ... Noterliğinin 17.06.2016 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin şirket ve davalı ...'a tebliğ şerhleri, dava dışı şirkete kullandırılarak kanuni takibe alınan bu kredilerin kanuni takibe alınış tarihlerinden günümüze kadarki varsa ödemeleri de gösterir kanuni takip ekstreleri, 29/06/2016 takip tarihi itibarıyla talep edilen %60 temerrüt faizinin dayanağı genelgenin, davacı banka tarafından incelemeye hazır edilmemesi nedeniyle rapor tanzim edilemediği bildirilmiş, davalı vekili bu rapora karşı yeni delil ibrazına muvafakat etmediklerini belirterek beyanda bulunmuş, davacı vekili 08/10/2019 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporunda eksik olduğu belirtilen belgeleri dosyaya sunmuş, mahkemece 26/02/2020 tarihli celsede dosyanın yerinde inceleme yetkisi verilerek bankacı bilirkişiye tevdii ile davacı vekilinin sunduğu deliller ve dosya kapsamı ile icra dosyaları değerlendirilerek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi tarafından 18/06/2020 teslim tarihli raporda; davacı bankanın takip tarihi itibarıyla davalıdan 113.919,37-TL asıl alacak, 1.455,51-TL işlemiş faiz ve 72,78-TL faizin gider vergisi olmak üzere toplam 115.447,66-TL alacaklı olduğu, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 113.919,37-TL asıl alacak üzerinden %60 temerrüt faizi ile bunun %5'i gider vergisinin istenebileceği, takip ve dava tarihinden sonra olmak üzere 08/02/2018 tarihinde yapılan 160.087,28 TL'lik tahsilatın icra müdürlüğünce nihai infaz aşamasında dikkate alınmasının uygun olacağı sonuç ve kanaati bildirilmiştir. Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, taraf vekilleri rapora karşı beyan ve itirazlarını sunmuş, mahkemece 16/12/2020 tarihli celsede davacı vekiline sözleşme aslını sunması için tekrar 2 haftalık kesin süre verilmiş ve 20/10/2021 tarihli celsede yukarıdaki gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Davalı vekili tarafından alınan son bilirkişi raporuna, bilirkişinin emekli banka memuru olması nedeniyle banka lehine rapor tanzim ettiğini, 08/02/2018 tarihli tahsilatın kaynağının ipotekli taşınmazın satılması olduğunun raporda belirtilmediğini, bu nedenle rehin açığı belgesi alınmaksızın ilamsız takip yapılamayacağı itirazlarının değerlendirilmediğini, bu hususun mahkeme takdirinde olduğunu beyan eden bilirkişinin tahsilatın infaz aşamasında dikkate alınması gerektiği yönündeki tespitinin çelişki oluşturduğunu, davacı yanın mahkemenin kesin süreli ihtarına rağmen delil ve belge sunmaması nedeniyle ve yeni delil sunulmasına da muvafakat etmediklerinden ispatlanamayan davanın reddi gerektiğini, rapora ek olan sözleşmenin her sayfasında davalının parafı yahut imzası olmadığını, kefalet hususunda açık irade ortaya konulmadığı yönündeki itirazların bilirkişi tarafından değerlendirilmediğini, davacının sözleşmeyi ve hangi tarihte hangi kredinin kullanıldığını dahi dosyaya sunmadığını, takip aşamasına kadar yapılan ödemelerin incelenmediğini, icra dosyasına sunulan belgelerin de alacağı tevsik etmediğini belirterek itiraz etmiştir. Dava konusu takip dosyası kapsamından, davacının davalı aleyhine 113.919,37-TL asıl alacak, 2.658,12-TL işlemiş faiz, 132,91-TL BSMV, 458,74-TL masraf olmak üzere, toplam 117.196,14-TL alacağın tahsili için, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %60 oranında temerrüt faizi işletilmek ve tahsilatlar önce faiz ve masraflardan mahsup edilmek üzere, İstanbul .. İcra Müdürlüğü'nün ipotek takibi ile tahsilde tekerrür olmamak üzere 29/09/2016 tarihinde ilamsız takip başlattığı anlaşılmıştır. Mahkemece dosya arasına alınan İstanbul .. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı ipotek takibi kapsamından, davacının davalı ile kredi lehdarı Karadeniz İnşaat Şirketi aleyhine toplam 117.196,14-TL alacağın tahsili amacıyla 500.000,00-TL limitli üst sınır ipoteğine dayalı takip başlattığı görülmüştür. İpotek resmi senedi incelendiğinde, iş bu dosya davalısı ...'un dava dışı ... İnşaat Şirketi'nin bankadan kullanmış olduğu veya kullanacağı nakdi ve gayrınakdi kredilerden, üçüncü kişilere verdiği veya vereceği kefaletlerden, firma yahut üçüncü kişiler lehine düzenlenecek teminat mektupları ve garantilerden, firma senetlerinin iskonto ve iştisasından veya teminata alınmasından, döviz karşılığı banka alacaklarından, bankaya keşide edilen çeklerden, firmaya banka tarafından verilecek kredi kartlarından ve her türlü masraf, komisyon ve ücretlerden doğan borçlarının 500.000,00-TL'ye kadar ipotek ile ikinci dereceden teminat altına alındığı anlaşılmıştır. Bu takip dosyası kapsamında ipotekli taşınmazın satıldığı ve masraflar düşüldükten sonra davacı bankanın 08/02/2018 tarihinde 160.087,28 TL tahsilat sağladığı görülmüştür. Dosyaya mübrez genel kredi sözleşmesi kapsamından; davacı banka ile dava dışı kredi lehdarı ... Şirketi arasında 17/06/2014 tarihinde 500.000,00-TL limitli sözleşme imzalandığı, davalının da bu sözleşmeye aynı limitle müteselsil kefil olduğu görülmektedir. İlk derece mahkemesi tarafından, davacı vekiline 14/06/2019 tarihli ara karar ile dava konusu genel kredi sözleşmesinin aslı veya onaylı suretini ibraz etmesi için tebliğden itibaren iki haftalık kesin süre verildiği, buna rağmen süresinde sözleşmenin dosyaya sunulmadığı belirtilmiş ise de, davacı vekilince 04/07/2019 tarihinde genel kredi sözleşmesinin onaylı örneğinin dosyaya sunulduğu, öte yandan mahkemece davacı vekiline ön inceleme celsesinde, o tarihte yürürlükte olan 6100 Sayılı HMK'nun 140/5 fıkrası uyarınca dilekçesinde gösterdiği ve sunmadığı delilleri sunması için kesin süre verilmediği, dosyayı tevdii alan bilirkişilerin yerinde inceleme yetkisine rağmen ilgili banka şubesi nezdinde yerinde inceleme yapmadıkları, 28/08/2019 tarihli bilirkişi ön raporun sonuç kısmında belirtilen evrakın inceleme hazır edilmediği belirtilmiş ise de, rapor ekinde davacı banka şubesine gidildiğine yahut banka vekili veya şube yetkililerinden ilgili evrakın istendiğine dair bir belge, yazışma örneği vs bulunmadığı, öte yandan bilirkişi ön raporunda belirtilen belgelerin dava dilekçesinde delil olarak dayanılan banka ticari defter ve kayıtları kapsamında bulunduğu açık olduğu gibi, inceleme için gerekli olduklarının da ön rapor ile ortaya çıktığı, banka vekilince ön rapor tebliğ alındıktan sonra herhangi mahkemece kesin süre verilmeksizin bu belgelerin dosyaya ibraz olunduğu anlaşılmış olup, mahkemece; davacının iddiaları, davalının cevap ve ikinci cevap dilekçesinde sunduğu savunmalar ve son bilirkişi raporuna yönelik itirazları da değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, genel kredi sözleşmesinin kesin süre içerisinde ibraz olunmadığı, ön rapor akabinde ibraz edilen belgelerin ise davalının muvafakati etmediği yeni delil sunumu mahiyetinde olduğu yönündeki yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu, davacı yanın bu yöndeki istinaf sebebinin haklı olduğu anlaşılmıştır. Sonuç itibariyle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın kaldırma kararı doğrultusunda tahkikat yürütülerek bir karar verilmek üzere mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 20/10/2021 tarih ve 2017/465 Esas - 2021/830 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 06/06/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.