Karar Detayı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1569 Esas
KARAR NO: 2025/212 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/12/2021
NUMARASI: 2016/1239 Esas - 2021/939 Karar
DAVA: Tazminat
KARAR TARİHİ:13/02/2025
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı şirket arasında 05/11/2014 tarihinde 5 yıl süreli "LNG (sıvılaştırılmış doğal gaz) Satış Ve Kiralık LNG Tesisi Teslim Sözleşmesi" yapıldığını, sözleşme ile davacının davalı tarafından kullanılmak üzere LNG (sıvılaştırılmış doğal gaz) tesisi kurma ve davalıya kiralama borcu altına girdiğini, davalının da karşı edim olarak bu tesiste LNG kullanmayı ve bu LNG'yi de davacıdan satın alma borcu altına girdiğini ancak davalının iş yerine yapılan bir ziyaret sırasında davalının bu iş yerinde kömür yakıtını kullanmak üzere alternatif tesisat kurduğunun tespit edildiğini, bunun üzerine uyarı mahiyetinde olmak üzere Beyoğlu ... Noterliği'nin 18/05/2016 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edildiğini, bu ihtarname üzerine davalının LNG alımını tamamen durdurduğunu, oysa taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 3/1 maddesi ile davalı müşterinin LNG kullanımından kısmen veya tamamen vazgeçmesi halinde davacının sözleşmeyi derhal feshetme hakkına sahip olduğunun öngörülmüş olması nedeniyle Beyoğlu ... Noterliği'nin 01/11/2016 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedildiğini, oysa fesihten önce sözleşmenin ayakta kaldığı 16 aylık süre içerisinde davalının aylık ortalama 3 (üç) ton LNG satın aldığını, bu tüketim oranı esas alındığında davalının geriye kalan 44 aylık süre içerisinde (44 X 3 = 132 ton) 132 ton LNG kullanacak olduğunun anlaşıldığını, davalının sözleşmeyi ihlali nedeniyle sözleşme ihlal edilmeyecek olsaydı 44 aya karşılık gelen 132 ton muhtemel satıştan dolayı davacının (132.000 X 1,425 X 0,775002 (1,729811 - 0,954808) = 145.778,00 TL + KDV) 145.778,00 TL + KDV kazanç elde edecek olmasına rağmen sözleşmenin sona ermiş olmasına rağmen davacının bu kazançtan mahrum kaldığını ve ayrıca sözleşmenin 3/1 maddesi ile sözleşmenin ihlali halinde davalının davacıya aylık 300,00 EURO cezai şart ödeyecek olduğunu kabul etmiş olması karşısında fesih tarihi olan 01/11/2016 tarihinden artta kalan 39 ay için (300,00 EURO X 39 = 11.700,00 EURO + KDV) 11.700,00 EURO + KDV cezai şart alacağı tahakkuk ettiğini, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kar mahrumiyeti olarak şimdilik 20.000,00 TL ve cezai şart alacağı olarak da 11.700,00 EURO'nun fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının fesih tarihi olan 01/11/2016 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 01/12/2021tarihinde harçlandırılmış ıslah dilekçesi ile; Huzurdaki davayı 20.000-TL + 11.700 Euro bedelli, kısmi olarak açtığını, bu talebinin 20.000 - TL’lik kısmı kar mahrumiyetine, 11.700 Euro'luk kısmı ise cezai şart talebine ilişkin olduğunu, bilirkişi raporunda; kar mahrumiyetine ilişkin talebini122.148,52-TL olarak hesaplandığını, kar mahrumiyetine ilişkin talebini 122.148,52-TL olarak yeniden belirlediğimizi, 102.148,52-TL için eksik harcı yatırdığını ve Kar mahrumiyetine ilişkin talebinin 122.148,52-TL üzerinden, cezai şarta ilişkin talebinin ise 11.700 Euro'nun fiili ödeme tarihindeki kuru üzerinden hesaplanacak Türk lirası karşılığının kabulüne karar verilmesini, talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılmış olan davanın usul ve yasaya aykırı olduğunu, öncelikle davacı tarafından tesis edilen cihazların uygunluk belgesi olmadığını, davacı tarafın 4646 sayılı Doğal Gaz piyasası Kanunu ve taraflar arasındaki sözleşmenin 5/5 maddesi ile ... Mevzuatı ve EPDK Mevzuatı'na aykırı olarak satış yaptığını, davacının tesis etmiş olduğu sistemde teknik ve altyapı yeterliliği oluşturulmadığından gaz kaçağı olduğunu ve uyarılarına rağmen bunun giderilmediğini ve bu nedenle tesisin güvenlik açısından zafiyet yarattığını, davacının belirli bir dönem doğal gaz satışı gerçekleştirmemesi nedeniyle müvekkilinin müşteri kaybettiğini ve bu nedenle faaliyetini sonlandırmak zorunda kaldığını, davacı her ne kadar davalının kısmen ve tamamen gaz alımını durdurmuş olması nedeniyle cezai şart talep etmiş ise de bunun doğru olmadığını, alımın iş yerinin tamamen kapatılmış olması nedeniyle durdurulduğunu, iş yeri durdurmanın mücbir sebep niteliğinde olduğunu bu nedenle kar yoksunluğu nedeniyle davacının davalıdan tahsil hakkına sahip olduğu herhangi bir alacağı olmadığını bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 24/12/2021Tarih ve 2016/1239 Esas -2021/939 Karar sayılı kararında;"...Tüm dosya kapsamı, dinlenen tanık anlatımları ile alınmış olan bilirkişi raporları kül halinde değerlendirildiğinde davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşmenin 5 yıllık bir sözleşme olduğu ve bu sözleşme ile davalının davacıdan LNG satın almak ve kullanmak üzere taahhütte bulunduğu, bu taahhüdün karşılığı olarak davacının da davalıya ait iş yerinde LNG tesisi kurduğu, bu kapsamda davalı tarafından 6 ay süre ile LNG satın alıp kullanmasına rağmen daha sonra bu alımlarını durdurmuş olduğu, davalı savunmasında her ne kadar davacı tarafından inşa edilen tesisatta kaçak olduğu ve davacının kendisine gaz tedarik etmediği yönünde savunmada bulunmuş ise de bu iddialarının dosya kapsamıyla ispat edememiş olduğu ve dinlenen tanıklar her ne kadar tesisatın arızalı olduğu yönünde beyanda bulunmuşlar ise de dosya kapsamıyla tesisatın ayıplı olduğunun da ispat edilemediği, mahkememizce de davacı tarafından sözleşmenin haklı olarak feshedildiği anlaşıldığından bilirkişi heyeti tarafından alınmış olan raporla davacının sözleşmenin feshedilmiş olması nedeniyle uğramış olduğu kar yoksunluğu zararının 122.148,52 TL olduğu tespit edilmiş olması karşısında bu yönüyle davanın kabulü ile 2-kar mahrumiyetinden kaynaklanan 20.000,00 TL'nin 28/12/2016 tarihinden itibaren, 102.148,52 TL'nin ıslah tarihi olan 01/01/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine ve ancak davacı her ne kadar 11.700,00 EURO cezai şart alacağının tahsilini talep etmiş ise de cezai şart alacağının sözleşmede öngörüldüğü halde tahsil edilmesi halinde davalının ekonomik mahvına neden olacak olması ve bu talep yönünden davanın kısmen kabulü ile cezai şart miktarından %90 oranında indirim yapılmak suretiyle 1.170,00 EURO cezai şartın 3095 sayılı yasanın 4a maddesi kapsamında 28/12/2016 tarihinden itibaren devlet bankalarının Euro cinsinden para ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksel faiz oranı uygulanmak suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin kısmın reddine karar vermek gerekmiştir. Her ne kadar kısa kararda kar mahrumiyeti kapsamında "2.148,52 TL"nin tahsiline karar verilmiş ise de bu durum maddi yazım hatası niteliğinde olduğundan 6100 sayılı HMK m.304 kapsamında düzeltilerek bu rakamın "102.148,52 TL" olarak düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir.. ..."gerekçesi ile, ''Davanın KISMEN KABULÜ İLE; 1-1.170,00 EURO cezai şartın 3095 sayılı yasanın 4a maddesi kapsamında 28/12/2016 tarihinden itibaren devlet bankalarının Euro cinsinden para ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksel faiz oranı uygulanmak suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, Fazlaya ilişkin kısmın REDDİNE, 2-Kar mahrumiyetinden kaynaklanan 20.000,00 TL'nin 28/12/2016 tarihinden itibaren, 102.148,52 TL'nin ıslah tarihi olan 01/01/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 8.639,86 TL nispi karar harcının, 1.074,85 TL peşin harç ve 1.745,00 TL ıslah harcı toplamı 2.819,85 TL harçtan mahsubu ile noksan kalan 5.820,01 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 15.965,62 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 5.844,78 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,Davacı tarafından yapılan toplam 1.688,95 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 1.293,97 TL yargılama gideri ile 1.074,85 TL peşin harç, 1.745,00 TL ıslah harcı ve 29,20 TL başvurma harcı toplamı 4.143,02 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, '' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;"1- Yabancı para alacağında vekalet ücretinin, karar tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasında açıklanan efektif satış kurunun yabancı para alacağına uygulanarak TL'ye çevrilmesi ile hesaplanması gerektiğini,Yerleşik hale gelen ve güncel Yüksek Mahkeme kararları uyarınca, hükümde tahsiline karar verilen yabancı para alacağının, karar tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL’ye çevrilerek vekalet ücretinin hesaplanması gerektiğini, (Yargıtay 9 HD. 26.09.2019 2019/6569 E, 2019/16794 K.)Huzurdaki davada müvekkili şirket lehine 15.965,62 TL vekalet ücretine hükmedildiğini ancak, davanın kabulüne karar verilen 122.148,52 TL kar mahrumiyeti alacağı ve karar tarihi (24.12.2021) itibariyle TCMB'de belirtilen efektif satış kurunun (13,3366) müvekkili şirket lehine hükmedilen 1.170,00 Euro'ya uygulanması ile birlikte ortaya çıkan bedele (137.752,34) karşılık gelen vekalet ücreti 17.036,47 TL olması gerektiğini, hükmün bu yönüyle eksik ve hatalı tesis edilmiş olup düzeltilmesi gerektiğini,2. Cezai şartın davalının mahvına neden olması durumunda, cezai şartın tenkisi sonucu reddedilen miktar yönünden davalı lehine vekalet ücretinin hükmedilmesi hukuka açıkça aykırılık teşkil ettiğini, Şöyle ki, müvekkili şirketin davanın açılması esnasında hakimin takdir yetkisini kullanıp kullanmayacağı konusunda herhangi bir bilgisi bulunmadığını, bu durumda tenkis edilen hüküm yönünden vekalet ücretine hükmedilmesinin müvekkili şirketin hak arama özgürlüğüne bir kısıtlama getireceğini, bu durumun kabulünün mümkün olmadığını, Yargıtay da cezai şartın tenkisi ile reddedilen kısım yönünden davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu belirttiğini,Görüldüğü üzere cezai şarttan tenkis edilen bedel yönünden davalı lehine vekalet ücreti hükmedilmesinin ve müvekkili şirket aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesinin hukuka açıkça aykırılık teşkil ettiğini, bu yönüyle de kararın kaldırılması gerektiğini,İleri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİNDE ÖZETLE;"Usule ilişkin itirazlarımız:Öncelikli olarak davacının açmış olduğu dava, kısmi dava olup dava açılışındaki miktar üzerinden zamanaşımı kesilmiş, kalan tutar üzerinden ise süre işlemeye devam etmiştir. Davacı yan, müvekkilin borç miktarını ve cezai şartı tutarını hesaplayıp 01.11.2016 tarihinde tarafımıza ihtarname göndermiştir. Akabinde müvekkil aleyhine 28.12.2016 tarihinde 20.000 TL'lik kısmi dava açmıştır. Yargılama aşamasında 24.05.2021 tarihli rapor dayanak gösterilerek 01.12.2021 tarihinde alacak miktarını 102.148,52 TL artırarak, 122.148,52 TL olarak ıslah etmiştir. 23.12.2021 tarihinde ve süresinde davacının ıslah dilekçesine karşı sunmuş olduğumuz dilekçemizde davanın; kısmi dava olarak açıldığını, artırılan tutar yönünden alacağın zamanaşımına uğradığını, yine artırılan tutar yönünden davanın reddedilmesi gerektiğini bildirmemize karşın mahkemece bu husus gözetilmeden 24.12.2021 tarihinde artırılan tutar yönünden de aleyhimize tazminata hükmedilmiştir.Türk Borçlar Kanunu Madde 147/1: ''Kira bedelleri, anapara faizleri ve ücret gibi diğer dönemsel edimlerin alacağı için 5 yıllık zamanaşımı uygulanır.'' denilmiştir. Davacı ile yapılan sözleşme gereğince ödemelerin dönemsel olduğu ifade edilmekle anılan madde gereğince de alacak talepleri 5 yıllık zamanaşımına tabiidir. Davacının, ıslah dilekçesi ile artırmış olduğu 102.148,52 TL'lik alacağı zamanaşıma uğramış olup talep edilmesi hukuk düzeni ile ve yasalar ile bağdaşmamaktadır. Davacının açmış olduğu davanın kısmi dava olduğu izahtan vareste olup ıslah dilekçesi ile alacak miktarını artırmıştır. Artırılan tutar yönünden zamanaşımı itirazında bulunulmuştur. Yerel mahkemece bu husus gözetilmeden ıslahla artırılan tutar yönünden zamanaşımı sebebiyle artırılan tutarın, reddedilmesi gerekirken kabulü hatalı olmuştur.Tavzih Kararı Yerinde Değildir.24.12.2021 tarihli karar duruşmasında yazılan kısa kararda ve teslim edilen duruşma zaptında kar mahrumiyeti kapsamında 2.148.52 TL'ye hükmedilmesine rağmen ( UYAP kayıtlarından da anlaşılacağı üzere ) dört buçuk aylık zaman diliminden sonra HMK'nın 304. maddesine dayanarak gerekçeli kararda düzeltme yapılması açıkça hukuka aykırılıktır. Kaldı ki ne davacının ne de davalının bu yönde herhangi bir talebi ve iddiası mevcut olmadığı halde gerekçeli kararda bu husus karşımıza çıkmıştır. Kararı ve düzeltmeyi kabul etmiyoruz.Esasa ilişkin itirazlarımız:Yapılan Fesih, Haklı Nedene Dayalı Geçerli Bir Fesih Değildir.Davacı tarafın dosya içerisinde mevcut dilekçelerinde de belirttiği üzere sözleşmeyi fesih etme nedeni, gerçekliği yargılama süresince de ispat edilememiş olan kömür kullanıldığı iddiasıdır. Bu iddia neticesinde yapılan fesih, haksız olup hukuka aykırıdır.
Mahkemece dava konusu ihtilafın, müvekkilin iş yerini kapatması nedeni ile sıvılaştırılmış LNG alımının durdurulmuş olması kabul edilmesine rağmen fesih konusunda tarafların ileri sürdükleri haklı nedenlerin varlığına ilişkin yeterli araştırma yapılmamıştır. Gaz alımının durdurulması, hükmün tesis edilmesine tek başına yeterli değildir.Mahkemece Yeterli Araştırma Yapılmamıştır.Tarafımızdan dosyaya sunulan dilekçelerde defaatle tesisatın arızalı olduğu, keşif yapılması halinde bu hususun saptanacağı belirtilmesine karşın mahkemece keşif talebimiz değerlendirilmemiş veya ilerleyen celselerde değerlendirilmesi kararlaştırılmıştır. Ertelenen keşif bir türlü yapılmamış, salt davacı tarafından sunulan belgeler incelenerek karar verilmiştir. Ayrıca yargılama safhasında dinlenen tanıkların beyanlarında da tesisatta arıza olduğu sabit olup keşif yapılmasının gerekliliği ortada iken keşif kararı verilmemesi büyük bir eksikliktir.Davacının, 2016 yılındaki tesisat projelerine istinaden dosyaya sunmuş olduğu evraklar bazında (2011 ve 2014 yıllarına ait evraklar incelenmek sureti ile) bilirkişi incelemesi yaptırılıp tesisatın arızalı olmadığını kabul etmek eksik araştırmanın bir sonucudur. Fiili durum ile projeler örtüşmediği gibi tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere tesisatlar arızalıdır. Yerinde inceleme yapmayan bilirkişilerin, raporlarında belirtildiği gibi arızaların varlığına yada yokluğuna ilişkin tespitte bulunması mümkün değildir.Bilirkişi Raporu Hüküm Kurmaya Elverişli Değildir.Davacı taraf 44 aylık dönem için aylık 3 ton toplamda ise 132 ton üzerinden talepte bulunmasına rağmen aylık 4.441.75 ton toplamda ise 195.437 ton kullanım baz alınarak karar verilmiştir. Davacının talebi ile sözleşme şartlarının dışına çıkılmıştır. Net kar marjı hesaplamasında nakliye maliyetinin düşülmesinin haricinde diğer amortisman ve giderlerin düşülmemesi (işçi maliyeti, işletme giderleri ,prim v.s diğer amortisman sayılacak unsurlar ) hesaplamaların hatılı yapılmasına sebebiyet vermiştir. Net kar marjı tüm girdi ve çıktı maliyetleri kalem kalem hesaplanıp birbirinden çıkarıldıktan sonra ortaya konulmalıdır. Ne dosyada yer alan bilirkişi raporlarında ne de gerekçeli kararda bu hususa yer verilmemiş bu yönlü hesaplama da yapılmamıştır.Kaldı ki müvekkil şirket, davacı ile arasındaki yapmış olduğu sözleşmeyle sınırlandırılmayıp birbirinden farklı ve birden çok iş kolunda faaliyetini sürdürmektedir. Kurulan hükümde ve bilirkişi raporlarında bu husus dikkate alınmadan karar verilmiştir. Şirketi bünyesine giren kar girdilerinin büyük bir çoğunluğu otel ve sauna hizmetleri gibi diğer faaliyetlerden kaynaklanmaktadır.Mücbir Sebebin Varlığı ve İfa İmkansızlığı.Müvekkil farklı bir firmadan alım yapmaksızın zorunluluktan dolayı iş yerini (faaliyet alanını) kapatmıştır. Aylık bazdaki LNG alımındaki düşüşler davacı tarafın sözleşmeyi sona erdirmesinin sebebi olarak değerlendirilemez.Hizmet vermeyen bir iş yerinin sırf sözleşme akd edilmesi sebebiyle alım yapmasını beklemek abesle iştigaldir. İş yerinin kapatılması mücbir sebep olup sözleşmede belirtilmese dahi hakkaniyet gereği böyle kabul edilmelidir.Davalı ekonomik kriz, tesisat arızası, müşteri kaybı, iş kolunda iflas ve sevkiyat sıkıntısı, ülke ekonomisindeki belirsizlikler sebebiyle faaliyetlerini sonlandırmıştır.Davalı şirket faaliyetini sürdürebilmesi için ... A.Ş. ile yapmış olduğu sözleşme gereği gaz teminine ihtiyacı bulunmaktadır. Davacı firma, Rusya ile Türkiye arasındaki politik çekişme yüzünden gaz sağlanamadığını dile getirmiş ve akabinde müvekkilin faaliyeti sekteye uğramıştır. Faaliyetini davacı firmanın sıkıntılarından ötürü sürdüremeyen müvekkil, TBK 98 madde hükmü gereğince davacıya bu hususu bilmiş olup davacı bu duruma sessiz kalmıştır. Herhangi bir önleyici tedbir alınmaması ve gaz temini sağlanmadığından zarara uğrayan davalı şirket faaliyetine son vermek mecburiyetinde kalmıştır. Davacı firma, faaliyete son verildiği için sözleşmeyi feshetmişse de bu feshin asli sorumlusu kendisi olup müvekkil aleyhine kar mahrumiyetine ve cezai şarta hükmedilmesi usule, yasalara ve hakkaniyete aykırıdır.Müvekkil şirket ile davacı arasında kurulan sözleşmenin 4/1 maddesi gereğince; davacı firma standartlara uygun yerleşim ve tesisat projesini hazırlayıp tesisi kuması gerekmektedir. Fakat davacı, sözleşme maddesinde belirtildiği üzere tesisatı gereği gibi kurup müvekkile teslim etmemiştir. Gereği gibi kurulmayan tesisattan bir süre sonra sızdırmalar meydana gelmiş olup bu husus davacıya defaatle bildirilmesine karşın herhangi bir önleyici tedbir ve müdahalede bulunulmamıştır. Zamanla artan sızıntılara karşı tedbirsiz tutumlar ve davacının sözleşmeye aykırı davranışta bulunmasından ötürü müvekkil, faaliyetine son vermek mecburiyetinde kalmış olup bu durum, mücbir sebeptir. İşletme faaliyetinin sona erdirilmesi, müvekkil açısından karşı konulamaz bir hal almıştır. İş yeri faaliyetinin sona erdirilmesinin asıl ve tek etkeni davacının, edimlerini gereği gibi yerine getirmemesidir.Bilinmektedir ki ifa imkansızlığının gerçekleştiği an itibariyle ifa yükümü kanun gereği sona erer. Bu sonucun doğabilmesi için herhangi bir bildirime veya irade beyanı şart olmadığı ve tarafların da bundan haberdar dahi olması gerekmediğinden müvekkil, faaliyetine son verdiğini davacı tarafa yazılı olarak ihtar etmemiştir.TBK 131/1: Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur. Müvekkil ile davacı arasında ifa imkansızlığı bulunduğundan dolayı müvekkil aleyhine cezai şarta da hükmedilmemesi gerekmektedir. Ve yine Borçlar Kanununa göre asıl borç, sonradan borçlu tutulmayacağı sebebiyle imkansız hale gelmiş ise cezanın ifası istenemez. Kaldı ki cezai şartın doğabilmesi için taraflardan birinin borca aykırı bir davranışta bulunması gerekmektedir. Her ne kadar müvekkil faaliyetine son vererek sözleşmeye aykırı davranmış gibi görünse de aslolan davacının sözleşmeye aykırı davranışta (gaz temininin müvekkile gereği gibi sağlanmaması, sızıntıları önleyici tedbirlerin alınmaması vs.) bulunduğudur. Müvekkil, davacı firmanın kusurundan dolayı kazanç kaybı yaşamış olup faaliyetine devam edemediğinden cezai şarttan sorumlu tutulması hukuk düzeni ile bağdaşmayacaktır.Ayrıca Türk Borçlar Kanunu 269. Maddesi ve ilgili maddeleri uyarınca 1 yıldan uzun süren sözleşmelerde alıcının kazanç elde etmekten yoksun kalması ön ödemeleri yapamayacak duruma düşmesi sebebiyle her zaman sözleşmeden dönebileceği düzenlenmiştir. Davacı ile 5 yıllık ve dönemsel olarak sözleşme kurulmuştur. Davacı üzerine düşen edimleri yerine getirmeyerek müvekkilin kazanç kaybına yol açmış, süreli işleri yetiştirememesine ve müşteri kaybına sebebiyet vererek ekonomik çöküntü yaşamaya itmiştir.Kar Mahrumiyeti ve Cezai Şartın Varlığı ve Miktarı,Davacı tarafın yapmış olduğu hukuka aykırı fesihten ötürü cezai şart ve kar mahrumiyetini müvekkilden talep etmesi, kötü niyetli olarak hareket ettiğini ve işbu davayı sebepsiz zenginleşme vasıtası olarak kullandığını aleni şekilde ortaya koymaktadır.TBK Madde 179: 1) Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. 3) Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır. Davacı firma açmış olduğu davada hem kar mahrumiyetini hem de cezai şartın tahsilini talep etmiştir. TBK'nın yukarıda anılan maddesi gereğince borç ve cezai şartın birlikte talep edilemeyeceği belirtilmiştir. Davacının her iki alacağı da talep etmesi üzerine mahkemece de bu yönde hüküm kurulması hatalı olmuştur.TBK m. 179’e göre ceza koşulunun yerine getirilmesinin istenebilmesinin koşulu ifayı talep etmemektir. İfadan vazgeçerek cezanın yerine getirilmesini isteyen alacaklının ise artık bundan dönmesi mümkün değildir. Cezayı seçen alacaklı asıl edimi bir daha talep edemez. Buna karşılık alacaklı önce ifayı talep ederse bundan sonra cezanın ödenmesini talep edemez. Buradan da anlaşılacağı üzere her iki talebin aynı anda istenebilmesi mümkün değildir.TBK Madde 180/2: Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez. Kanunun bu hükmünde dahi zarar ile cezai şartın birlikte talep edilemeyeceğini belirtmektedir. Alacaklının aynı zamanda hem tazminat hem de cezai şartı isteyemeyeceği izahtan varestedir. Kaldı ki ceza koşulu, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı ödenecek tazminatın yerini almakta, ayrıca alacaklıdan zararın ispat edilmesi istenmektedir. Alacaklı yani işbu davanın davacısı zarara uğradığını dahi ispat edememiştir. Ayrıca cezai şart, asıl alacağa bağlı olup fer'i bir borçtur. Mevcut alacak da davacı tarafından ispat edilemediğinden cezai şarta hükmedilmesi hukuka uygun olmamıştır. Asıl borcun ifasının borçludan istenebileceği anda cezai şart olarak yüklenen borç muaccel olur. İşbu davada ise mücbir sebep hali mevcut olup asıl borcun ifası müvekkilden istenemediğinden cezai şartın istenmesi de abesle iştigal olacağı açıktır.Müvekkilin LNG alımı yapmaması davacının kar mahrumiyetine sebebiyet vermemiştir. Davacı firmanın satış oranlarında herhangi bir azalma meydana gelmediği gibi aylık 3 ton gaz alımı Türkiye'nin en büyük gaz firmalarından olan davacının zarara uğrayıp işlerinin aksamasına ya da ticari planlanmasında herhangi bir değişiklik meydana getirmesine sebebiyet vermeyecektir.Davalı müvekkilin gaz alım oranları hesaplanmasına rağmen davacının net satış oranlarına yönelik bir inceleme yapılmamıştır. Bu orana ilişkin bir tespit yapılmadan davacının mahrum kaldığı bir kardan bahset mümkün değildir. Davacının satış oranında düşüş olmamasına rağmen yerel mahkemenin bu kararı ile kar mahrumiyet oranına hükmedilmesi hatalı olmuştur. Davacı halk tabiri ile sözleşme gücüne dayanarak oturduğu yerden iki defa para kazanmıştır.Sıvılaştırılmış LNG gazını iki defa satmıştır.Ayrıca müvekkilin (kesinlikle kabul etmiyoruz) sözleşme şartlarına aykırı davrandığı göz önüne alınsa dahi hükmedilen cezai şart yeterli olup davacının mahrum kalınan karı olmadığından mahrum kalınan kar oranına hükmedilmesini gerektirecek durum yoktur.Davalı müvekkilin 3 aylık net kazancı 45.793.91 TL tespit edilmesine rağmen bu kar oranının sıvılaştırılmış LNG gazının kullanıldığı iş kolundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ortaya konulamamıştır. Müvekkilin çamaşır temizleme işinden ötürü elde ettiği bir kazanç yoktur, diğer faaliyet alanlarından ötürü bu kar oranı ortaya çıkmıştır. Buna rağmen bilirkişi raporunda talep edilen miktarın davacıya ödenebilmesi için müvekkilin 5 yıl boyunca müşteri kaybına uğramadan kazanç elde etmesi gerektiği tespit edilmiştir. Davanın açılmasının üzerinden 6 yıl gibi uzunca bir süre geçmesine rağmen küresel ve ülkesel krizlerinde etkisi ile bırakın karı aksine zarar etmiştir. Cezai şartın müvekkilin ekonomik mahvına sebebiyet vereceğinin kabul edilmesine rağmen %90 oranında indirim yapılarak 1.170 EURO'nun ödenmesine hükmedilmesi hakkaniyet kavramına aykırı olmuştur. Bilirkişi raporlarında ortaya konulan hesaplamalar ve müvekkilin iş yerini kapattığı düşünüldüğünde hükmedilen cezai şart oranı yerinde olmamıştır. Cezai şarta ya hiç hükmedilmemeli ya da daha yüksek bir oranda indirim yapılarak hükmedilmelidir. Kaldı ki EURO bazlı karar verilmiş olmasına rağmen 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faiz oranına hükmedilmesine gerek yoktur bu yönlü karar yerinde değildir. Döviz deki yüksek kurt artışı dikkate alındığında böyle bir karara ihtiyaç yoktur.TBK Madde 138: 1) Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. 2) Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır. Anılan kanun maddesinden de anlaşıldığı üzere müvekkil her ne kadar sözleşme akdedilirken aylık 300 EURO cezai şartı kabul etmişse de sözleşmenin kurulduğu tarih olan 2014 yılı ile günümüz yani 2022 yılı arasındaki kur farkı olağanüstü değerlerde artış göstermiş olup müvekkilin bu hali 8 yıl öncesinden öngörebilmesi mümkün değildir. Kaldı ki müvekkil sözleşmeye aykırı herhangi bir davranışta bulunmayıp cezai şart ödeme yükümü altında değildir. Yukarıda açıkladığımız nedenlerin aksine bir durumun varlığı kabul edilecekse dahi müvekkilce öngörülemeyecek hususlarda sözleşmenin yeni koşullara uygulanması gerekmektedir. Yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere müvekkil, faaliyetine ifa imkansızlığı sebebiyle devam edememiştir. İfa imkansızlığına sebebiyet verense bizatihi davacı firmadır. Yine detaylı olarak ifade edildiği üzere kar mahrumiyeti ile cezai şartın aynı anda istenebilmesi mümkün değildir. Kaldı ki ne ortada bir kar mahrumiyeti ne de cezai şartın varlığını gerektirecek herhangi bir durum söz konusu değildir. Kaldı ki bu hususlar ispata muhtaç olup davacı tarafından hiçbir suretle ispat dahi edilememiştir. Tüm yönleriyle usule, yasalara ve hakkaniyete aykırı olan bu kararın istinaf incelemesi ile bozulması gerekmektedir." Şeklinde istinaf sebeplerini ileri sürerek,İlk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, taraflar arasında imzalanan LNG (sıvılaştırılmış doğal gaz) satış ve kiralık tesisi teslim sözleşmesinin feshinden kaynaklı cezai şart ve kar kaybı alacağının tahsili tahsili talebine ilişkindir.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı taraf ;Taraflar arasında 05/11/2014 tarihli 5 yıl süreli Lng satış ve Kiralık LNG tesisi Teslim sözleşmesi yapıldığını, davalının işyerin de LNG tesisatı bulunan iş yerine kömür tesisatı kurduğunu, davalıya ihtarname keşide edildiğini, ancak davalının LNG alımını tamamen durduğunu, Sözleşme uyarınca davacı tarafın sözleşmeyi haklı şekilde fesih ettiğini belirterek kar mahrumiyeti ve cezai şarta hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı taraf ise; Taraflar arasında ki sözleşmenin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yakma Cihazı uygun belgesi olmadığı halde davacı tarafça doğalgaz satışının yapıldığını, gaz kaçağının giderilmediğini, teknik yetersizlik sebebiyle güvenlik zaafiyetinin giderilmediğini, iş yerine kömür tesisatı kurulmadığını,davacının kusurlu davranışı nedeniyle davalının faliyetini durdurmak zorunda kaldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep temiştir. Davalı ile davacı arasında 05.11.2014 tarihinde LNG (Sıvılaştırılmış Doğal Gaz) Satış Ve Kiralık LNG Tesisi Teslim Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin 14/1. Maddesinde; Sözleşmenin imza tarihinde yürürlüğe gireceği, ancak Müşteriye ilk LNG teslimatı yapıldığı tarihten itibaren 5 (beş) yıl süre ile geçerli olacağı kabul edilmiştir. Dosya içinde davalıya ilk LNG teslimatının ne zaman yapıldığına ilişkin belge ibraz edilmemiş olup davacı yan bu tarihin 04.02.2015 olduğunu beyan etmiştir.Davacı tarafından Beyoğlu ... Noterliği kanalı ile davalı muhataba gönderilen 18 Mayıs 2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtamame ile;'' Sözleşmeye göre muhatabın işyerinde kullanacağı LNG için tank ve tesisat kurulumunun şirketleri tarafından yapıldığı, Şirket tarafından muhatap işyerinde yapılan incelemede LNG tank ve tesisatının yanına emniyet mesafelerini ortadan kaldıracak şekilde tesis yapıldığının görüldüğü, bu durumun emniyet mesafeleri hakkındaki yasal düzenlemelere aykırı olduğu bu nedenle muhataptan bu tesisi sökmesinin aksi halde resmi mercilerden gelecek yaptırımların sorumlusunun muhatap olacağı,bu tesis nedeniyle LNG ikmalini riske atabilecek durum ortaya çıktığı takdirde de LNG ikmalini durdurmak zorunda kalınacağı, şirket elemanlarının muhatap tarafından yapılan bu tesisin kömür kazanı olduğunu gördüklerini, bu tesisin şirketlerinden alınan LNG ye ikame olarak kuruluyor ise bunun sözleşmeye aykınlık teşkil edeceği LNG alımının durdurulması ve azaltılması durumunda ise sözleşme hükümlerine göre yasal haklarının kullanılacağı,'' ihtaren bildirilmiştir.Davacı tarafından Beyoğlu ... Noterliği kanalı ile davalı muhataba gönderilen 01 Kasım 2016 tarih ve ... yevmiye nolu sözleşmenin feshi konulu ihtarname ile;''18 Mayıs 2016 tarih, ... yevmiye notu ihtamameden bahisle muhatabın işyerinde kömür kullanımına ilişkin tesisat kurması nedeniyle uyarıldığı, Sözleşme koşullarına uygun olarak LNG ikmaline devam etmesinin gerektiği hatırlatılmasına rağmen LNG ikmalinin tamamen durdurulduğu, Bu durumun sözleşmeye aykırı olması nedeniyle sözleşmenin feshedildiği, İş bu fesih nedeni ile Sözleşmenin 3.1. maddesine göre sözleşme Süresi sonuna kadar tesisat için aylık 300 Euro ödemek zorunda olduğu, bu bedelin 39 ay x300 Euro= 11.700 Euro + KDV olduğu, Sözleşmenin 12.1 maddesine göre kar kaybı tazminatı için tüketimin son bulduğu aydan itibaren kalan 44 ay içir aylık ortalama tüketim miktarı olan 3 üç ton üzerinden 44x3 = 132 ton kullanımından kaynaklı 145.778 TL. + KDV kar mahrumiyeti çıktığını, bu bedelin ödenmesini talep ettiklerini aksi halde yasal yollara başvurulacağı...,'' ihtaren bildirilmiştir.Davacı tarafından, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği iddiasıyla 28.12.2016 tarihinde cezai şart ve kar kaybı alacakları için iş bu alacak davasının açıldığı anlaşılmıştır.
DAVALI VEKİLİNİN İSTİNAF SEBEPLERİ DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE,Davalı vekilinin, keşif talebi konusunda karar verilmeden, eksik inceleme ile feshin haklı olduğuna karar verildiğine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde,Mahkemece verilen hüküm gerekçesinde;.... davalı savunmasında her ne kadar davacı tarafından inşa edilen tesisatta kaçak olduğu ve davacının kendisine gaz tedarik etmediği yönünde savunmada bulunmuş ise de bu iddialarının dosya kapsamıyla ispat edememiş olduğu ve dinlenen tanıklar her ne kadar tesisatın arızalı olduğu yönünde beyanda bulunmuşlar ise de dosya kapsamıyla tesisatın ayıplı olduğunun da ispat edilemediği, davacı tarafından sözleşmenin haklı olarak feshedildiği kanaatine varıldığı belirtilmiş ise de, davalı vekili 06/11/2019 tarihli duruşmada;'' Davaya cevap ve delil dilekçesinde keşif deliline dayanmış olmasına rağmen başından beri mahkemece keşif delilinin değerlendirilerek keşfin yapılıp yapılmaması konusunda bir karar verilmediğini, dolayısıyla eksik incelemenin söz konusu olduğunu, öncelikle keşif yapılıp yapılmaması konusunda bir karar verilmesini istiyoruz,'' şeklinde beyanda bulunduğu, mahkemece aynı tarihli duruşmanın ara kararı uyarınca; Davalı vekilinin keşif ve tanık dinlenmesi yönündeki talebinin gelecek celse karar altına alınmasına, karar verildiği halde sonraki duruşmalarda davalı tarafın keşif talebi konusunda olumlu/olumsuz karar verilmediği gibi verilen hüküm gerekçesinde de tartışılıp değerlendirilmediği ve davalı tarafın istinaf dilekçesinde keşif talebi konusunda karar verilmediğini ve eksik inceleme ile karar verildiğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür. Davalı taraf, cevap dilekçesinde ileri sürdüğü tesisatın arızalı olduğuna yönelik iddiasının, keşif yapılması halinde bu hususun saptanacağı belirtilmesine karşın mahkemece, davalı tarafın keşfen bilirkişi incelemesi yapılması talebi konusunda olumlu/olumsuz karar verilerek sonucuna göre davacı tarafça yapılan feshin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken bu talep konusunda olumlu/olumsuz karar verilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle davalı tarafın tesisatın ayıplı olduğu iddiasının ispat edilemediğine yönelik tespiti yerinde olmayıp bu yöndeki davalı vekilinin istinafı yerinde görülmüştür.Davalı tarafın mahkemenin kabulüne yönelik istinaf sebepleri incelendiğinde,Davacı vekili tarafından verilen ıslah dilekçesine karşı davalı vekili tarafından verilen beyan dilekçesinde, ıslah edilen miktarın zamanaşımına uğradığı belirtilerek ıslah edilen miktara yönelik zamanaşımı itirazında bulunduğu halde mahkemece, davalı vekilinin zamanaşımı itirazı konusunda olumlu/olumsuz bir karar verilmediği gibi gerekçeli kararda da tartışılıp değerlendirilmediği ve bu husus istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür. HMK 297/1-c ve 297/2. maddesi uyarınca taleplerden her biri hakkında ne hüküm verildiği ve gerekçesinin açıklanması gerekmektedir.HMK'nın 297. maddesine uygun olarak verilmeyen kararın istinaf aşamasında denetlenmesine imkan bulunmamaktadır. 6100 sayılı HMK'nın 294 vd. maddelerinde hükmün nasıl tesis edileceği ve sonrasında kararın nasıl yazılacağı etraflıca hükme bağlanmıştır. Gerekçe ile hüküm fıkrası arasında da çelişki bulunmaması yasal bir zorunluluk olup, HMK'nın 298/2. maddesinde gerekçeli kararın tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamayacağı düzenlenmiştir. Kararların bu hususlara aykırı oluşturulması mahkeme kararlarına duyulan güveni sarsacağı gibi, verilen kararların hukuki denetiminin yapılmasını da olanaksız kılmaktadır.Somut olayda, Mahkemece 24/12/2021 tarihli duruşmada verilen kısa kararda;''2-Kar mahrumiyetinden kaynaklanan 20.000,00 TL'nin 28/12/2016 tarihinden itibaren, 2.148,52 TL'nin ıslah tarihi olan 01/01/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, '' karar verildiği halde gerekçeli kararda; ''Her ne kadar kısa kararda kar mahrumiyeti kapsamında "2.148,52 TL"nin tahsiline karar verilmiş ise de bu durum maddi yazım hatası niteliğinde olduğundan 6100 sayılı HMK m.304 kapsamında düzeltilerek bu rakamın "102.148,52 TL" olarak düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir,'' gerekçesi ile hükmün 2. Maddesi düzeltilmiş ise de, bu durum hükmün kendi içerisinde ve hüküm gerekçesi ile de çelişki oluşturduğu ve verilen karar HMK'nun 297 ve 298/2 fıkralarına aykırılık oluşturmaktadır.Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, kâr mahrumiyeti süresinin hesabında, öncelikle davacının dava konusu taşınmaz için yeni bir bayilik sözleşmesi yapıp yapmadığı ve yeni bir istasyon kurup kurmadığı tespit edilmeli, yeni bir bayilik ilişkisi kurulmamış ise kâr mahrumiyeti süresinin, fesihten sözleşmenin sonuna kadar olan bölüm için değil, davacının aynı bölgede benzer bir bayilik kurabilmesi için gerekli makûl süre belirlenerek ve brüt kâr değil net kâr dikkate alınarak hesaplanması gerekir. (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 2018/2661 E., 2019/2508 K; 2018/2046 E., 2019/5241 K. ; 2017/4479 E, 2018/1825 K., 11.04.2019 tarihli 2018/2661 E., 2019/2508 K. sayılı ve 15.12.2015 tarihli 2015/3689 E., 2015/16904 K. Sayılı kararı ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2020/4195 Esas - 2022/64 Karar sayılı kararı benzer mahiyettedir.)Somut olayda, mahkeme hükmüne esas alınan bilirkişi raporlarında, kar mahrumiyeti fesih tarihinden sözleşme süresinin sonuna kadar hesaplanmıştır. Yerleşik Yargıtay kararları doğrultusunda davacının aynı bölgede benzer şartlarda yeni bir bayilik ilişkisi kurması için gerekli makul süreye ilişkin bir hesaplama yapılmamıştır. Ayrıca hesaplanan kar mahrumiyeti denetlemeye elverişli değildir. Mahkemece bilirkişi heyetine sektör uzmanı bilirkişi de eklenmek suretiyle, yukarıda yazılı yargıtay içtihatlarındaki tespitlerde gözetilerek davacının aynı bölgede aynı şartlarla yeni bir bayilik ilişkisi kurabilmesi için gerekli olan makul süre yönünden bilirkişi incelenmesi yaptırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu yön üzerinde durulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. (Yargıtay 11 Hukuk Dairesi'nin 2021/3176 esas - 2022/8584 karar sayılı 01/12/2022 tarihli, 2020/3126 esas, 2021/3423 karar sayılı 07/04/2021 tarihli ilamları benzer mahiyettedir.)
DAVACI VEKİLİNİN İSTİNAF SEBEPLERİ DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE,Davacı vekilinin mahkemece, ceza-i şartta tenkis uyguladığı halde tenkis edilen miktar yönünden davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesinin yerinde olmadığına yönelik istinaf sebepleri incelendiğinde, Sözleşme ile tayin edilen ceza-i şart tutarının tahsilini istemek hakkına haiz olan davacının açtığı dava sonucunda cezai şartın hakim tarafından fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde tenkis edilen miktardan dolayı davacı aleyhine avukatlık ücreti ve muhakeme masrafına hükmedilmemesi gerekir. Çünkü cezai şarttan indirim yapılması hususunda hakimin takdir hakkını kullanıp kullanmayacağının davacı tarafından dava açılırken bilinmesi mümkün değildir. Bu nedenle tenkis edilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmesi doğru görülmemiştir. (Yargıtay Kararı - 19. HD., E. 2013/5697 K. 2013/12129 T. 27.6.2013)Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 297, 353/1-a.6 maddeleri uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine, karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1- Tarafların istinaf başvurularının KABULÜ ile;İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/12/2021Tarih ve 2016/1239 Esas - 2021/939 Karar sayılı kararının HMK'nın 297 ve 353/1-a6 maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep edenler tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde yatıran tarafa iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı bulunması ve talep halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 13/02/2025 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.