mahkeme 2024/475 E. 2024/1540 K.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2024/475
KARAR NO: 2024/1540
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/12/2023
NUMARASI: 2022/496 Esas - 2023/960 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; davalının iki ortak ile anonim şirket kurduğunu ve yatırımcı arayışına girdiğini, yatırımcıların şirketin kuruluş amacına yönelik olması şartı ile yatırım yaptıklarını, davalının sermayeleri başka amaçlarla kullandığını, Hamburg Asliye Ceza Mahkemesi’nin 09/04/2013 tarihli ve ... ve ... sayılı kararı ile davalı aleyhine dolandırıcılık suçundan 5 yıl mahkumiyet kararı verildiğini, davalı hakkında Almanya Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 15/07/2008 tarihinde 12.40’da tüketici iflası açıldığını, müvekkilinin alacağını zamanında 01/09/2008 tarihinde iflas masasına yazdırdığını, sonuç itibariyle müvekkilinin davalıdan 25.806,54 Euro alacağı bulunduğunu, davalının Almanya'daki iflas tasfiyesinde Bodrum-Bitez'de ... ada, ... parselde bulunan 1.781,54 m²'lik taşınmaz malvarlığını beyan etmediğini, Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi’nin iflas mahkemesi olarak verdiği 18/03/2015 tarihli yazısı ve ekindeki tablonun İİK.’nun 68. maddesi kapsamında bir belge olduğunu, alacağın tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının borca itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili;müvekkili davalının Berlin'de ikamet ettiğini, davacının da Almanya’da yaşayan ve dava dışı ...'den alacaklı olduğunu iddia eden bir “gerçek kişi” olduğunu, dava dışı ...'nin de Almanya’da faaliyet gösteren bir şirket olduğunu, Hamburg Asliye Hukuk Mahkemesi kararında davacının ..., davalının ise ... olduğunu, müvekkilinin ...'nin yetkilisi olduğunu, bu nedenle iddia edilen ticari ilişkide şahsen sorumlu olmadığını, ticari ilişkide taraf olmayan müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini,yetkili mahkemenin davalının yerleşim yeri Berlin Mahkemeleri olduğunu, alacak 2005 yılına ait olduğundan zamanaşımına uğradığını, davacının tanıma ve tenfiz gibi hukuki başvuru hakkı varken Türkiye'de yeniden dava açmasının kötü niyetli olduğunu, davacının dava ile ilgisi bulunmayan Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin belgeleri dışında başka bir belge de sunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; davalının ortağı olduğu Almanya'da faaliyet gösteren dava dışı ... sermayesine yatırım amacıyla davacı tarafça konulan paranın, davalı tarafça başka amaçlarla kullanılmasından dolayı davacının uğradığı ileri sürülen zararın davalıdan tazminine yönelik olarak İstanbul ... İcra Daire'sinin ... esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olduğu,TTK'nın 553. maddesi uyarınca 3.kişi alacaklının şirket yöneticisine karşı dolaylı zararını ancak şirketin iflası halinde isteyebileceği ,(Yargıtay 11. HD'nin 2020/8415 E-2022/3541 K)TTK'nın 556.maddesinde ise zarara uğrayan şirketin iflası halinde tazminatın şirkete ödenmesinin şirket alacaklıları tarafından da talep edilebileceğinin düzenlendiğini ,davalının Almanya'da mukim şirketine yatırım yapan davacı tarafından konulan sermayenin davalı tarafından başka amaçlar ile harcandığı ileri sürülerek, ödenen sermayenin davalıdan tahsili talep edilmiş ise de, davacı tarafından sermayenin ayrı bir tüzel kişiliği haiz dava dışı şirket adına ödendiği, TTK'nın 553. maddesi uyarınca alacaklıların şirket yöneticilerine karşı sorumluluk davası açmalarının ancak şirketin iflası halinde mümkün olduğu, şirket hakkında verilen iflas kararı bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili; davalının topladığı sermayeyi şirket bünyesinde kullanmaması neticesinde kendisi hakkında Hamburg Asliye Ceza Mahkemesinde açılan davada dolandırıcılık suçundan hapis cezasına mahkum olduğu, ayrıca Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından 15/07/2008 tarihinde iflas kararı verildiği,anılan mahkemenin, 67a IN 237/08 Esas nolu dosyasında yapılan sıra cetveline göre müvekkilinin alacağı kaydedilerek sıra cetvelinin kesinleştiğini, davalının Türkiye'de, Almanya’da tahsil ettiği para ile edindiği bir taşınmazı bulunduğu halde bunu iflas masasına bildirmediğini,müvekkilinin zararının dolaylı zarar olmayıp doğrudan zarar olduğunu ,TTKnın 553 madde hükmünün uygulanabilmesi için iflas kararı gerekmediğini, iflas kayıt belgesi apostille şerhi ihtiva ettiği için Türk Hukuku nezdinde resmi belge olarak kabul edilmesi gerektiğini, davalının Almanya'da malvarlığının aktifi bulunmayıp iflas masası dahi oluşmadığından davacının Almanya'da alacağını -kısmen dahi- tahsil edemediğini, davalının bu belgenin Alman hukukuna göre geçersiz olduğunu ya da şirketin dava konusu tutarı tahsil etmediğini iddia etmediğini, davalı, dava konusu alacağın doğumu ile ilgili olarak kusursuz olduğunu ispata yönelik esasa dair hiçbir geçerli delil gösteremediğini,savunmasını sadece usuli itirazlarına dayandırdığını, mahkeme tarafından mevcut hiçbir karar ve delil dikkate alınmadan davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasına talep etmiştir.
GEREKÇE:Dava; Almanya'da kurulan davalının yöneticisi ve hakim ortağı olduğu ... şirketi'ne yatırım yapan davacının şirket tarafından toplanan sermayenin yatırımın amacına uygun olarak kullanmadığının ceza yargılamasında tespit edildiğini ileri sürerek davacı zararının davalıdan tahsiline ilişkin olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir. Davalının şahsi iflas kararının, Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmediği, bir malvarlığı olmadığından iflasın kapatıldığı hususunda bir uyuşmazlık yoktur. Dairemizce, istinaf incelemesinde olan benzer dava dosyalarında Ceza davasında yazılan gerekçeli kararın tamamı ve noter onaylı sureti bir kısım dosyalarda mevcut olup; davacı dahil 5411 yatırımcının yatırdığı paralar ve isimleri listeler halinde mevcut gerekçeli karar ekinde mevcut bulunmaktadır. (Örn,Hamburg Bölge Mahkemesinin 20 Büyük Ceza Dairesi'nin 9 nisan 2013 tarihli ... kararın tam metni , İstanbul 10 ATM nin 2019/630 esas sayılı dosyası) Uyuşmazlık şirkete yapılan yatırım bedelinin davalıdan talebinin mümkün olup olmadığı noktasındadır. Davacının alacak kayıt talebi davalının iflas masası tarafından reddedilmiş, mahkemece yapılan inceleme sonunda alacağın sebebi "haksız fiil "olarak belirtilerek iflas masasına kayıt edilmiş,iflas idaresinin ve müflis davalının itirazı ret edilmiştir. Eldeki dava; sadece davalının iflas idaresince yapılan 1.9.2008 tarihli alacak kayıt belgesine dayalı olarak açılmamış, ceza davasında verilen mahkumiyet kararına dayanılmıştır. Dava, haksız fiil hükümlerine dayalıdır. MÖHUK'un 34 (1) maddesi uyarınca " Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna" tâbidir. Haksız fiilin işlendiği yer Almanya olduğundan uyuşmazlığa (maddi hukuka yönelik) Alman hukukunun uygulanması gerekir. MÖHUK'un 2. maddesi gereğince "Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular." Davanın tanımı, usulü itirazların halli; ispat kuralları, geçici hukuki koruma (ihtiyati haciz) aşamalarında yapılan istinaf incelemelerinde Türk hukukunun uygulanmasının sebebi; bu aşamaların hakimin hukuku-Türk Hukukuna (lex fori )tabi olmasıdır. Bu sebeple; maddi hukuka ilişkin olarak Alman Hukuku uygulanması gerekirken TTK nın 553.maddesine dayanılarak davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Davanın konusu Türk hukukunda yöneticinin sorumluluğu olarak adlandırılan tazminat davasıdır.Türk Hukukunda, yöneticinin gerek TTK'nda özel olarak düzenlenen sorumluluk hükümleri, gerekse haksız fiil hükümlerine dayanarak sorumluluğu istenebilir. Mahkemece; Alınan bilirkişi kurulu kök ve ek raporunda; somut olayda davacının alacak hakkını tespit eden kararın Alman mevzuatına göre alındığı bu kararın tanınması ya da tenfizine ilişkin MÖHUK çerçevesinde tespit edilmiş olan prensipler tatbik edilmeden takibe konu edilmelerinin mümkün olamayacağı, davacının da tenfiz prosedürüne müracaat etmeden doğrudan Türk yargı makamları önünde icra takibine ve iptal davasına müracaat ettiği “yargı hakkı” hakkı şartının bir sonucu olarak açık olduğu, alacak haklarına ilişkin fer’ilerin Alman maddi hukukuna tabi olması sebebiyle heyet içinde Alman maddi hukukuna vakıf bir üyenin de bulunmadığı dikkate alındığında hesaplamanın mümkün olmadığı; bu sebeple heyete Alman maddi hukukunu değerlendirecek bir üyenin atanmasında yarar bulunduğu bildirilmiştir. İlk derece mahkemesi ,yabancı unsurlu uyuşmazlığa uygulanacak hukuku re'sen uygulamakla yükümlü olduğu halde bu konuda hiç bir araştırma yapmamış, bilirkişi heyeti tarafından dikkat çekilmesine rağmen bu konuda bilirkişi yardımına da başvurmamıştır.Alman Hukukunda anonim şirket kurucularının ve yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğu Aktiengesetz (Paylı Ortaklıklar Kanunu)de düzenlendiği ,ancak üçüncü kişilerin şirketin yönetim kurulu üyelerinin eylemlerinden ötürü zarar gördükleri iddiasıyla doğrudan yönetim kurulu üyelerine karşı açtıkları davalara ilişkin olarak anılan kanunda bir hüküm bulunmadığından ,bu nitelikteki davalarda haksız fiil hükümleri uygulanmaktadır. Alman Medenî Kanunu’nun 823. maddesi uyarınca: “Kasıtlı olarak veya ihmâlle bir başkasının hayatını, bedenini, sağlığını, özgürlüğünü, mülkiyetini veya bir başka hakkını hukuka aykırı olarak ihlâl eden kişi, bundan kaynaklanan zararı karşı tarafa tazmin etmekle yükümlüdür”MÖHUK’un 8. maddesi uyarınca zamanaşımı hakkında uygulanacak hukuk, ilişkinin esasına uygulanacak hukuktur. BGB’nin 197/5 hükmü gereği, iflâs prosedürü çerçevesinde tespit edilmiş alacaklara ilişkin zamanaşımı süresi 30 yıldır. Alman İflas Kanunu’nun (InsO) 178/3 maddesinin, “tabloya geçirilen kayıtlar, tespit edilmiş alacakların miktarı ve sırası bakımından iflâs idaresi ve bütün iflâs alacaklıları için kesin hüküm gücü taşıyan bir mahkeme kararı gibi etkiye sahiptir” şeklindedir. Alman İflas Kanunu 302.maddesine göre ,iflasın kaldırılması ve borçtan kurtulma kararı kasten işlenen haksız fiilden doğan borçları kapsamamaktadır. Buna göre iflas kapandıktan sonra açılacak davada iflas idaresinin kayıt kararı,alacaklı bakımından mahkeme kararı hükmünde kabul edilecektir. Alman Medeni Kanunu (BGB) 849 madde bir kimse mahrum kaldığı bir eşyanın kıymeti için tazminat ödenecekse, zarar gören, değerin belirlenmesinde esas alınan tarihten itibaren faiz talep edebilir. Bu hüküm, faizin başlangıç tarihi itibariyle zararın meydana geldiği tarih olarak kabul edilmektedir. Aynı kanunun 246. madde gereğince bir hukuki işlemden veya kanundan kaynaklanan borçlar bakımından yasal yıllık faiz oranı %4 orandadır. Eldeki dava,bireysel bir alacak davası olup, davacının iflâs tablosuna dayandığı, davalının iddiasının aksine aynı taraflar arasında aynı konu hakkındaki uyuşmazlığa ilişkin bir yabancı kararın varlığına rağmen, taraflardan her birinin yabancı mahkeme kararının tanınması tenfizi yoluna başvurmayıp, aynı konuda aynı taraflar arasındaki bir davayı Türkiye’de yeniden açmasının mümkündür.İflâs kararı Türkiye’de tenfiz edilmediğinden alacaklılardan her biri Türk mahkemelerine başvurarak müflis aleyhine bireysel alacak davası açabileceği, Alman iflâs kararının bir sonucu olan “müflis aleyhine bireysel dava ve takip açma yasağının” Türkiye’de bir etkisi yoktur.Davalı hakkında iflas kararı verilmiş olsa dahi, Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmedikçe iflas kararı hiç verilmemiş gibi davanın genel hükümlere göre sürdürülmesi gerekir. (Yargıtay 11 HD nin 17.12.2007 tarihli ,2007/13214 esas-15912 karar sayılı ilamı) "Yabancı mahkeme kararına konu alacağın iflas masasına kaydedilmesi, alacağı hükme bağlayan yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesi anlamına gelmez. Başka bir ifadeyle, salt, hüküm altına aldığı alacak iflas masasına kaydedilmekle, yabancı mahkeme ilamı Türkiye’de tenfiz edilmiş olmaz. Çünkü, bir alacağın iflas masasına kaydedilmesi ancak,iflas işlemlerin yürütülebilmesi için gereken adımlardan sadece birini oluşturur ve bu adım, alacağın tahsili sonucunun gerçekleşmesi için tek başına yeterli değildir. Dolayısıyla, tanıma kararıyla alacağın tahsili değil, yalnızca alacağın masaya kaydı sağlanır; tanınan yabancı mahkeme kararı bu kayıt işleminin dayanağını oluşturur. ..Bu açıklamalara göre, somut olayda davacının, yabancı mahkeme kararlarının tanınması suretiyle alacağın iflas masasına kaydedilmesi yönündeki isteği hukuka uygundur."(Yargıtay HGK nın 2009/19-161,2009/207 karar 27.5.2009 tarihli ilamı) HGKna göre tenfiz edilmemiş yabancı mahkeme kararı dahi iflas idaresince belge olarak kabul edilerek masaya alacak kaydı yapılabilecektir. Yukarıda yazılan emsal kararlara göre, davacının talebi iflas prosedürüne ilişkin olmayıp bireysel alacak davasıdır. Davalının iflasının kapatılması kararı ile iflas alacağı ortadan kalkmadığından davada talep edilen alacağa 30 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerekir. 30 yıllık zamanaşımı süresinin Almanya’da gerçekleştirilen iflâs yoluyla takibe rağmen Türkiye’de açılmış bireysel alacak davasında da tatbik alanı bulacağı, iflas idaresi tarafından düzenlenen belgenin apostil şerhi içerdiği, bu belgenin HMK’nın 224. maddesi uyarınca “resmî belge” olarak kabulü gerekmektedir. Hamburg Eyalet Mahkemesi'nin 9 nisan 2013 tarihli kararı ile " davalı ve diğer ortak ...'nin gerek ... gerekse bu şirketin tüm hisselerine sahip ...nin yönetim kurulu üyesi oldukları, ... (davalı) şirket politikası, şirket grubunun tamamının organizasyonu ile, ...'nin ise halkla ilişkiler ve tahvillerin pazarlanmasından sorumlu olduğu, 2004 yılının sonunda -Solar tahvilleri-ni yıllık %8,25 faiz ve 6 yıllık bir vadeye bağlanan organizasyon yapısı ile yatırımcılara sundukları, yatırımcılara hemen hemen tamamının öncelikle güneş enerjisi olmak üzere yenilebilir enerjilere yatırılacak olacağı intibası uyandırıldığı, yıllık %8,25 gibi yüksek bir faiz ve vade bitiminde nominal değer üzerinden güvenli yatırım sözü verildiği, kasım 2004 tarihinden, mart 2006 tarihine kadar 5411 vakada toplam nominal değeri 49.369.000-euro olan şirket adına tahakkuk eden faizleriyle, 50.200.000-euro yatırıldığı, alınan paraların eylem planına uygun olarak yenilebilir enerji alanına yatırılmadığı, büyük ölçüde risk yüklü sanat objeleri temininde, pazarlama masrafları ile yatırımcıların faiz ödemelerinde kullanıldığı, Şubat 2005 den Mart 2006 ya kadar 4.618 adet yatırımcıdan toplam 41.914.000-euro topladığı, ... açısından kendisinin en geç 2005 ağustos sonu itibariyle amaçlanan mali olanak kullanımından haberi olduğu kendisine atfedilen suç döneminde 9.800.000-euro ödeme yapıldığı, sanat objeleri ile ticaret ümit edildiği gibi başarılı yürümediğinden yatırımcı Avukatları tarafından pek çok sayıda dava açıldığı ...'nin iflası ortaya çıktığı, iddianamenin kapsadığı yatırımcıların en az %85 tutarında bir zarara uğradıkları, davalıların eyleminin makbuz dolandırıcılığı olduğunu kabul ile ... ortak ve yöneticileri davalı ve ... nin dolandırıcılık suçu işlediğinden davalının 5 yıl, ...'nin ise 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına "karar verilmiştir. Alman Federal Mahkemesi 5 Ceza Dairesi; 18 şubat 2014 tarihli kararı ile; Eyalet Mahkemesinin ceza belirlerken amacına aykırı yatırım yapılan paralar için kabaca belirlenmiş asgari bir paydan dolayı sanıkların her biri için ilgili sürede yatırım toplamının sadece %20 si kadar zarar görüldüğü varsayımından hareket ettiği,..dolandırılan sözleşme bitiminde yanlış yönlendirilmişse (makbuz dolandırıcılığı) zararın tespiti için gerekli olan sözleşme ortağına karşı kazanılmış olan hakkın para değerinin toplam netleştirilmesinin ve verilen para taahhüdünün birbiriyle karşılaştırılması, dolandırılan mevcut durumdaki yatırımcılar gibi hamiline yazılı hisse satın almak için sözleşmenin akdedilmesiyle riskli bir işe girdiyse zararın tespiti için belirleyici faktör aldatma ve hatalardan kaynaklanan kayıp riskidir. Sadece tehdit edici, belirli olmayan bir varlık akışı ancak tehlikede olan varlığın ekonomik değeri zaten düşmüş ise bir zararın ortaya çıktığını gösterir. Bu zarar riski nedeniyle, aldatılan kişi tarafından kazanılan hakkın parasal değerinin, girilen yükümlülüğün değerinden düşük olması durumudur. Bu düşük değer ticari bakış açısına göre somut bir şekilde tespit edilmeli ve gerektiğinde ekonomik hasarı belirlemek üzere bir bilirkişi yardımı ile ölçülmelidir... Yatırım dolandırıcılığına ilişkin olarak Federal Mahkemenin kişisel zarar etkisine bağlanan hukuki şekline ilişkin, içtihatlara göre toplam netleştirmede hakkı ihlal edilen için erişilenin sübjektif değeri dikkate alınmalı ve eğer kendisi işin işin farklılığı ve riski bakımından elde etmek istediğinden (aluid") tamamen farklı bir şey elde edecek şekilde yanıltıldıysa ve alınan ödeme kendisi için tamamıyla kullanılmaz ise bu durumda yatırımcının ödemesinin tamamı zarar olarak görülebilir. .. Hamiline yazılı tahvil vasıtasıyla kıymetlendirilen geri ödeme hakkına ilişkin ekonomik değer belirlenmemiştir. Bu değer ve yatırımcıların bundan kaynaklanan finansal zarar, karardaki diğer tespitlerden de çıkartılamaz. Bölge mahkemesi tarafından tespit edilen gerçeklere dayanarak pek çok husus, tahvil süresinin bitiminden sonra nominal tutarı geri alma ihtimalinin çok az olduğuna işaret etmektedir. Şirketlerin gergin bir likidite durumuna sahip olması yanında sanat satışlarından 37,9 milyon euro tutarındaki bir alacak dikkate alınmaksızın 31 aralık 2005 tarihi itibariyle 39 milyon euro kayıp ortaya çıkması, mali denetmenin buna işaret etmesi buna işaret etmektedir. Ancak bunların hepsi yatırımın taahhüt edildiği tarihte geri ödeme haklarının değerliliğindeki eksikliğin ve bunun neticesinde finansal zararı belgelemek için yeterli olmamaktadır. Faiz alacağı da dikkate alınarak geri ödeme haklarının değerinin gerekli somut tespitine ilişkin olarak daha ziyade tasarruf tarihinde mevcut olan zarar riski mevcut şirket varlığı vasıtasıyla ve davalıların planları doğrultusunda rakamlara dökülerek bilirkişi yardımı alınarak rakama dökülmesi gerektiği ".. Davalı yanında yargılanan diğer ortak ... yönünden ise; "adı geçenin aktif bir fiil ile dolandırıcılık yaptığı yeterince belgelenemediği, zira bu tespitlerden kendisinin ..'nin sözleşmeye aykırı araç kullanma amacına bilgiye ulaşmasından sonra davalı ... ile ilişkili dolandırmaya yönelik satış faaliyeti üzerinde örgütsel kontrolünü gerekçelendiren veya devam ettiren faaliyetler görülmemektedir. Federal Başsavcının da daha detaylı izah ettiği gibi kararda tespit edilen şimdiye kadar belgelenmemiş bir finansal zarar mevcudiyetini varsayan gerçek durum bazında dolandırıcılık koşullarının ihmal edilmek suretiyle doğrudan gerçekleştirilmiştir. Eğer finansal zarar ispatlanamayacak olursa yeni yerel mahkeme ... maddesi doğrultusunda bir sermaye yatırım dolandırıcılığının söz konusu olup olamayacağını kontrol etmek zorunda kalacaktır."denilerek karar bozulmuştur. Gerek Hamburg Eyalet Mahkemesi gerekse Federal Mahkeme; özellikle diğer ortak ...'nin aktif olarak dolandırıcılık fiili kanıtlanamadığından beraatına karar verilmiştir.Ancak,davalı bakımından böyle bir tespit yapılmamıştır. ... dışındaki tek ortak ve yetkili davalı ... kalmaktadır.Federal Mahkeme'nin, Eyalet Mahkemesinin olayı makbuz dolandırıcılığı nitelemesini doğru bulmayarak; davalının eyleminin yatırım dolandırıcılığı teşkil edebileceği, yatırımcıların finansal zararlarının bilirkişi aracılığıyla faiz gelirleri de dahil olmak üzere tüm finansal zararın hesaplanması gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.Davalı vekilinin müvekkili hakkında verilen mahkumiyet kararının ortadan kalktığı yolundaki itirazları bozma kararı içeriğine göre yerinde değildir. Ceza yargılamasında yapılan tespitlere göre davacının şirketten aldığı solar tahvilleri için ... şirketine ödediği yatırım bedelinin davalının organizasyonunda suç teşkil eden eylemler ile tüketildiğinin ceza davasında belirlendiği,davalı hakkında açılan benzer davalarda sunulan davadışı şirket hakkında açılan davalarda kesinleşen hukuk mahkemesi kararlarında "davadışı şirketin 2005 yılında toplanan yaklaşık 50 milyon euro civarında paranın 25 milyon eurosu ile riskli sanat eserleri satın alındığı ,yatırımların kaybedildiği ,şirketin iflas halinde olduğu hususları tesbit edilmiştir.Yatırımcı davacının, davalının haksız fiilinden zarara uğradığı sabit olup ; davalı hakkında devam eden ceza davasının sonunda verilecek kararın sonuca bir etkisi olmayacağından ceza davası sonucunun beklenmesine gerek bulunmamaktadır. Haksız fiil failinin sorumluluğu için mahkumiyet kararı verilip kesinleşmesi şart değildir. Davalının; kusurlu eylemiyle davacı yatırımcının zararına sebep olduğunun kabulü ile; davacının davalının iflas masasından tahsil edemediği alacağını talep etmekte haklı olduğu, davalının davacının yatırım yaptığı şirketin beraat kararı verilen diğer ortak dışındaki tek ortağı ve yetkilisi olduğu, tahvillerden elde ettiği gelirleri amacı dışında kullanarak 5411 adet yatırımcının zararına sebep olduğunun Federal Mahkeme kararıyla belirlendiği, suçunun yatırım veya makbuz dolandırıcılığı olarak nitelendirilmesinin, veya bozma kararından sonra hakkındaki ceza davasının durdurulmasının eldeki davaya etkisi olmadığı, davalının kusurlu eylemleriyle davacının zararına sebep olduğundan zararı tazmin ile yükümlü olduğu sonucuna varılmıştır. Dava itirazın iptali biçiminde açılmış, icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de; davalının haksız fiil hükümlerine göre sorumlu tutulması talep edilip kabul edildiğinden alacak likit değildir. Tazminat kabilinden alacağa ilişkin olarak icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekir.İcra takibinde 3095 sayılı kanuna göre hesaplanan işlemiş faiz talep edilmiş,dava dilekçesinde faiz talebi daraltılmıştır. BGB 246.madde uyarınca haksız fiil hükümlerine göre zararın doğumu tarihinden itibaren davalı %4 oranda faiz ödemekle sorumludur.Davacının 25.806,54-euro alacağına, takip tarihine kadar 8 yıl,158 gün faiz işlemiştir.8 yıllık faiz tutarı (%4)- 8.258- euro +158 gün 446,84 -euro olmak üzere toplam 8.704,84-euro faiz hesaplanmıştır. 25.806,54+ 8.704,84= 34.511,38-euro toplam alacak bakımından itirazın kısmen iptaline, fazla istemin reddine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf nedenlerinin yerinde olduğu,davanın reddine karar verilmesi doğru değil ise de yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden kararın kaldırılarak davanın kısmen kabulüne, zarar haksız fiil tarihi itibariyle doğmuş ise de taleple bağlı kalınarak iflas masasına başvuru tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık %4 oranı geçmemek üzere 3095 sayılı kanun uyarınca temerrüt faizi işletilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/12/2023 Tarih 2022/496 Esas 2023/960 Karar sayılı kararın HMK'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında yaptığı itirazın 25.806,54-Euro, 8.704,84-Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 34.511,38-Euro alacak bakımından iptaline, asıl alacağa 1.9.2008 tarihinden itibaren yıllık %4 oranı geçmemek üzere 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca Devlet bankaları tarafından Euro cinsi açılmış bir yıllık vadeli mevduatlara verilen en yüksek oranda temerrüt faizi işletilerek takibin devamına ,fazla istemin reddine Koşulları olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine" İlk derece yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 11.377,39-TL karar ve ilam harcından,mahkeme veznesine yatırılan 2.136,84-TL icra veznesine yatırılan 819,47-TL olmak üzere toplam 2.956,31-TL harcın mahsubu ile kalan 8.421-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı tarafça ödenen 2.997,41‬‬‬-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 19.500-TL bilirkişi ücreti ve 635,20-TL posta ve tebliğ gideri toplamı ‬20.135,20-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 19.330-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 99,50-TL yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 4-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,kalanın üzerinde bırakılmasına,Davacı vekili için takdir olunan 30.000-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davanın reddolunan kısmı üzerinden hesaplanan 6.555.87-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine "Yatırılan 427,60-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davacıya iadesine, Davacı tarafça yapılan 286-TL istinaf yargı giderinin davanın kabul oranında hesaplanan 275-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın üzerinde bırakılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 25/10/2024