mahkeme 2019/12 E. 2024/70 K.

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/12 Esas
KARAR NO: 2024/70
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/02/2019
KARAR TARİHİ: 18/01/2024

DAVA:Davacı vekili Mahkememize sunduğu 20/02/2019 havale tarihli ve aynı tarihte harçlandırdığı dava dilekçesinde özetle; davalı şirketten alınan boruların, taahhüt edilen nitelikte ve kalitede olmaması nedeniyle, davacı şirketin uğramış olduğu 208.945,82 TL zarar bedelinin ihtarname ile talep edildiğini, ödenmemesi üzerine davalı aleyhine -------- Esas sayılı dosyası ile takibe geçilmiş olduğunu, itiraz üzerine takibin durdurulduğunu, alacağın tahsili için bilahare arabulucuya müracaat dildiği, ancak davalı tarafın toplantıya iştirak etmemesi sebebiyle anlaşmaya varılamamış olduğunu, davalı tarafın yetki itirazının yerinde olmadığı, dava ve icra takibi konusu alacağın para alacağı olması sebebiyle takibin davacı tarafın ikametgâh adresinde açılmış olduğu, -------- İcra Müdürlüğü ve sayın mahkemenin yetkili olduğunu, davacı taraf ile davalı -------- şirketi arasında 16.03.2018 tarihli -------- nolu proforma faturada belirtilen şekil ve şartlarda çelik boru satın alınması hususunda mutabakat sağlandığını, teslim alınan çelik boruların proforma faturada belirtiten kalite ve özellikte olmadığını, bu hususun e-posta ve noter ihtarnamesi ile davalı tarafa bildirilmiş olduğunu, ancak bu ihtarlara hiçbir şekilde dönüş yapılmadığını, davalı tarafından teslim edilen çelik boruların testlerden geçemediğini, yapılan testlerde boruların ayıplı olduğunun ortaya çıktığı, çelik boruların ayıplı olması, yapılan imalatın da ayıplı ve kusurlu olmasına sebebiyet verdiğini, bu boruların imalatı, süresi ve yapılan işlemler nedeniyle doğan zararın şimdilik 208.945,82 TL olarak tespit edildiğini, davacı tarafın davalıdan satın aldığı boruların üretim aşamasında yapılan testlerde çelik boruların öngörülen niteliklere sahip olmaması sebebiyle beklenen dayanıklılık ve mukavemete olmaması sebebiyle ayıplı mal olduğunun ortaya çıkması, davacı tarafın uyarılarına rağmen davalı tarafın çözüm üretmemesi, ayıplı malları iade almaması nedeniyle zorunlu olarak sözleşmeyi fes etmek zorunda kaldığını, davalı tarafa aleyhine icra takibi başlatıldığı, davalı tarafın itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, itirazın iptaline, takibin devamına, davacı şirket lehine alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatının davalıdan alınmasına, tüm yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA:Davalıya dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı cevap dilekçesi sunmamıştır.

DELİLLER:Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden tarafların son tescil bilgileri celp ve tetkik edilmiştir.-------- Esas sayılı dosyası celp ve tetkik edilmiştir. Bilirkişi heyeti 12/06/2020 tarihli kök raporunda özetle; taraflar arasında akdedilmiş olan eser sözleşmesine (Proforma Faturaya) istinaden davalı tarafından imal edilip davacıya teslim edilmiş olan çelik boruların, sözleşmede belirtilen özelliklere (ebatlara) sahip olmadığı ve dolayısıyla da ayıplı olduğu yönünde bir kanaate ulaşılamadığını, bu nedenle de, davacının bu davadaki taleplerinin yerinde olmadığı kanaatine varıldığını, kaldı ki davalı tarafından teslim edilmiş olan boruların ayıplı oldukları tespit edilmiş olsaydı dahi, bu durumda da davacının; ayıplı boru teslimi nedeniyle ne gibi zararlara uğradığını denetime uygun şekilde açıklaması ve delillerini sunması (HMK.md.194) ve de zararlarını ispat etmesi gerekirdi (TBK.md.50/f.1). Bu durumda, davacının uğradığını iddia ettiği her bir zararın, davalının ayıplı boru teslim etmesi nedeniyle uğranılmış bir zarar olup olmadığının, yani her bir zarar ile ayıplı mal teslimi arasında uygun sebep sonuç ilişkisi (illiyet bağı) bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinin mümkün olabileceğini, zira bilindiği üzere, davacı/iş sahibi sadece, davalı/yüklenicinin ayıplı boru teslim etmesi nedeniyle uğramış olduğu zararlarının (yani ayıplı boru teslimi ile arasında uygun illiyet bağı bulunan zararlarının) tazminini talebe hak kazanacağını, fakat davacı, ayıplı boru teslimi nedeniyle ne gibi zararlara uğradığını denetime uygun şekilde açıklamadığı ve delillerini sunmadığı ya da sunmuşsa bile hangi delil ile hangi zararın varlığını ispat ettiğini açıklamadığı için (HMK.md.194), davacının ner türde ve miktarda zarara uğramış olabileceği hususunda bir kanaate ulaşılamadığını beyan ve rapor etmiştir.------- Nöbetçi ATM istinabe edilerek alınan bilirkişi raporunda özetle; dosya arasında mevcut belgeler, önceki bilirkişi raporu, taraflar ve vekillerince sunulan dilekçeler incelenmiş ve davaya konu dikişsiz çekme borular davacıya ait --------- mevkiindeki incelemede; tespiti yapılan 121,00 ve 63,50 mm boruların tamamının vinç bumu imalatında kullanılmış olduğunun tespit edildiği ve sözleşmede belirtilen şekilde boru vasfıyla muhafaza edilmediğini, imalatta kullanılan boruların tamamının korozyona uğrayarak paslandığı bu durumun çeliğin tekstür yapısını (mikroyapı) değiştireceğinden imalattan kaynaklanan mikro çatlak veya benzer fiziksel kusurlardan bahsedilemeyeceğini, imalat artığı 2,00 mt üzeri bir kaç adet 63,5 mm boruların et kalınlığının 5,00 mm altında olduğu, ancak bu çap ölçüsündeki diğer boruların tamamına yakının imalatta kullanılmış olmasından dolayı rastgele ölçümlerle tüm boruların et kalınlığı tespitinin yapılamayacağını, boruların çelik kalitesini gösterir davalı tarafça verilmiş kimyasal analiz ve üretim standardını gösterir teknik dokümanın olmadığının anlaşıldığını, her ne kadar 63,50 mm boruların et kalınlığı 5 mm altında olup sözleşmeye aykırılık teşkil etse de, boruların et kalınlığı açısında gizli ayıplı olduğu açık olmakla birlikte imalatta tüm boruların kullanılmış olduğunun anlaşıldığını beyan ve rapor etmiştir.Bilirkişi heyeti 23/08/2021 tarihli ek raporunda özetle; vinç imalatı hususunda uzman makine mühendisi bir teknik bilirkişinin atanmasının ve bu bilirkişi tarafından şu hususların değerlendirilmesinin uygun olacağınını, 63,50 mm çaplı boruların et kalınlığının sözleşme uyarınca en az 5 mm olması gerekirken 4,51 mm ve 4,78 mm arasında farklılıklar göstermesi, vinç yapımına engel teşkil eder mi?, 63,50 mm çaplı boruların et kalınlıklarının taahhüt edilenden az olması karşısında, 121,0 mm çaplı boruların de et kalınlığının en az 10.00 mm olmadığı “fiili karine” olarak, yani somut olayın hal ve şartlarını uygun bir varsayım olarak kabul edilebilir mi, 63,50 mm çaplı boruların et kalınlığının sözleşme uyarınca en az 5 mm olması gerekirken 4,51 mm ve 4,78 mm arasında farklılıklar göstermesi vinç yapımına engel teşkil ederse; dava dosyası içeriğine göre, davacı söz konusu borular ile davadışı/------- Firmasına vinç imal ettirebileceğine güvenerek dava dilekçesinin 4'üncü sayfasındaki tabloda belirtmiş olduğu masrafların hangilerini yaptığını beyan ve rapor etmiştir.Bilirkişi heyeti 30/12/2021 tarihli (istinabe) ek raporunda özetle; heyetçe dava konusu vinç bumu imalatında tamamına yakını kullanılmış ve 63.5 mm çaplı imalat artığı dikişsiz çelik çekme borular üzerinde yaptığımız teknik inceleme neticesi aşağıda yer alan tespitlerde bulunulduğunu, ---------- Firmasına 13.04.2018 tarihinde yaptırılan kimyasal analizde Mangan (Mn) oranı ağırlıkça 1.47% bulunduğundan, bu kalitenin taraflar arasında yapılan sözleşmedeki --------- kalite de olduğunun sabit olduğunu, ancak --------- standardına göre olması gereken %1.7 Mn oranın altında kalmasından dolayı mukavemet değerlerinde farklılıklar oluşturduğunu, ----------- Firmasına 13.04.2018 tarihinde yaptırılan Tahribatsız muayene yöntemlerinden birisi olan "Manyetik Parçacık" Yöntemiyle yapılan çatlak testine ilişkin, bilirkişinin 01.03.2021 tarihindeki şantiye sahasındaki tespitte numune alınarak yapıldığı iddia olunan boruların, hangi boruya ait olduğunu, numune olarak saklanmadığı dolayısıyla fiziki tespitini yapamadığından bu rapora itibar edilemeyeceğinini, dava konusu boruların vinç bumu imalatında kullanılmış ve şantiye sahasında açık hava ortamında korozyona uğrayabilecek (yağmur, rutubet, sıcaklık değişimleri gibi hava olayları) şekilde maruz bırakıldığı ve imalat tarihinden bu yana 3,5 yıldan fazla bir sürenin geçmiş olması nedeniyle bu testlerin tekrar edilemeyeceğinin sabit olduğunu, ayrıca --------- firmasına yaptırılan işin, bir ısıl işlem tekniği olmadığı, vibrasyonlu gerilim giderme işlemi nedeniyle de tespitler kısmında açıkladığımız sebeplerle birlikte düşünüldüğünde çatlak testlerinin yapılmasının, üst paragraftaki tespitle birlikte, tamamen ortadan kalktığını, 63.5 mm boruların imalat artığı borular üzerinden et kalınlıklarının 4.51 ve 4.78 mm olarak ölçüldüğü, 28.12.2021 tarihli tespitte hata payı dahil 4.45 mm ölçüldüğü, 121 mm olan boruların tamamının vinç bumu imalatında kullanıldığından et kalınlığı ölçümü yapılamadığı, bununla birlikte taraflar arasında 30.03.2018 tarihli e-posta yazışmasında 121 mm borular için 10.00 mm istenen et kalınlıklarıyla ilgili herhangi bir itilafın söz konusu olmadığı, ek rapor sunan akademisyen bilirkişi heyetinin tespitine göre bu çaptaki borular için "fiili karine" oluşturmayacağının sabit olduğunu, 01.03.2021 tarihli kök raporda belirtilen ve taraflar arasında yapılan sözleşmeye ve 16.03.2018 tarihli proforma faturada belirtilen sadece 63.5 mm x 5.00 mm ebattaki boruların 5.00 mm altında (4.51 mm ve 4.78 mm) olduğunun yapılan ölçüm ve tespitlerle sabit olduğu ve gizli ayıplı olarak değerlendirildiğini, her ne kadar, bilirkişi heyetimizin yaptığı tespitte 63.5 mm boruların gizli ayıplı olduğu belirtilmişse de davacı -------- firması ile ---------- firması arasındaki 30.03.2018 tarihli yazışmada 63.5 mm boruların et kalınlığının davacı tarafça 4.00 mm olduğunun ifade edildiği, ancak sahada et kalınlığı ölçümü yapılan imalat artığı boruların hiç birisinin et kalınlığının 4.00 mm olmadığının anlaşıldığı ve davalı tarafın 4.00 mm et kalınlığında olduğu iddiasını heyetimizce farklı tarihlerde yapılan boru et kalınlığı ölçümlerinde bile davalı tarafın iddiasını desteklemediğini, bu durumun mevcut sözleşmede akdedilen 5.00 mm et kalınlığı şartına uymadığı ve 30.03.2018 tarihli yazışmadan mevcut durumun taraflarca da bilindiği, ancak bu yazışmadan da anlaşılacağı üzere imalatın yazışma tarihinden önce başlatılmış olduğu, 63.5 mm boruların et kalınlığından dolayı açık ayıplı olduğu bilinmesine rağmen işbu yazışmanın yapıldığı tarihe kadar imalatın belli bir seviyeye kadar devam ettirildiğinin anlaşıldığı ve açık ayıplı olduğu bilinmesi rağmen bu çaptaki boruların imalatından imtina edilmediğinin sabit olduğunu, davalı --------- akdolunan sözleşme şartları açık ve net olmasına rağmen 63.5 mm çaplı boruları 5 mm et kalınlığının altında, taraflar arası yazışmadan ve 19.03.2018 ve 20.03.2018 tarihli sevk irsaliyelerinde de sabit olduğu üzere 42.5 m eksik boru verildiğini ve davalı ---------- hatalı boru teslim etmesinden dolayı kusurlu olduğu ve bu kusurun giderilmesine yönelik dosya arasında heyetimizce incelenen evraklardan da anlaşıldığı üzere hiçbir çabanın gösterilmediği ya da telafi edici hiçbir eylemde bulunulmadığının anlaşıldığını, yukarıda belirtilen hususlar esas olmak üzere, açık ayıp ve kusur durumu söz konusu olduğundan bu aşamada zarar tespiti yapılmasına gerek olmadığını, heyetten mahkemece zarar tespiti yapılması istenmesi halinde bu tespitin yapılabileceğini beyan ve rapor etmiştir.Bilirkişi heyeti 23/08/2022 tarihli ek raporunda özetle; satışı yapılan boruların gizli ve açık ayıplı olduklarını, teklifte belirtilen boru boylarının eksik ve istenilen ölçülerde olmadıklarını, teklifte belirtilen -------- malzeme değerinin kimyasal ve çekme deneyi neticesinde-------- olarak belirlendiği ve gizli ayıplı olduğunu, satın alınan 63,5 mm çaplı ve 4,51 ile 4,78 mm et et kalınlığı olan boruların vinç bumu imalatında engel teşkil etmez, ancak mukavemet hesaplarında gerilme değerlerinin emniyet değerlerini aşmaması koşuluyla, gerçek zararın tespiti (dava dilekçesinde belirtilen zararın değerlendirilmesi yapılabilmesi) için imalatçı firma tarafından vinç -------- projesi ile karşılaştırmalı mukavemet hesaplarının dosyaya içeriğine sunulması ile mümkün olacağını beyan ve rapor etmiştir. Bilirkişi heyeti 28/02/2023 tarihli ek raporunda özetle; birinci durumda gerçek zararın 119.454,18 TL olacağını, ikinci durumda gerçek zararın 11.713,00 TL olacağını beyan ve rapor etmiştir. Bilirkişi heyeti 31/08/2023 tarihli ek raporunda özetle; birinci durumda gerçek zararın 119.454,18 TL olacağını, ikinci durumda gerçek zararın 11.713,00 TL olacağını beyan ve rapor etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANAAT :Dava ticari satımdan kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.Tarafların ana başlıklarıyla davalıdan alındığı iddia olunan çelik boruların proforma faturadaki nitelikte olup olmadığı, sözleşmeye aykırı ifa bulunup bulunmadığı, sözleşmeye aykırı veya ayıplı ifa bulunması halinde davacının zararının bulunup bulunmadığı, zarar bulunuyor ise davalı tarafın tazmin yükümlüsü olup olmadığı hususlarında uyuşmazlığa düştükleri anlaşılmıştır.-------- Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafça davalı aleyhine takip başlatıldığı, davalının takibe itirazı üzerine 1 yıllık yasal süresi içinde itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.Dosya kapsamı itibariyle bilirkişi heyetlerinden alınan raporlarda satışı yapılan boruların gizli ve açık ayıplı olduklarını, teklifte belirtilen boru boylarının eksik ve istenilen ölçülerde olmadıklarını, teknik bilirkişinin keşif esnasında tespit ettiği dava konusu boruların paslı ve atıl oldukları nedeni ile hurda olarak değerlendirilmiş ve hurda değeri hesaplaması yapılıp konu raporda detaylı açıklanmıştır. Her malzemenin bir değeri vardır. Paslı borular olarak nitelendirilen imalat atığı olan kısa boyutta borular, üç fireleri ve imalatı yapılan boom konstrüksiyonun bir bütün olarak zayi kabulü ile oluşan emtianın, sırf paslı olmalarından dolayı yok sayılamaz. Uluslar arası piyasalarda çelik hurdası değerli bir emtia olup bir bedeli mevcuttur. Bu bedel de dosyaya sunulan 15.07.2020 kayıt tarihli bilirkişi heyet raporunda hesaplaması yapılan sovtaj değeri (hurda değeri) (5.598,5 x 1,7 + 3.997,8 x 1,7 = 16.313,71 TL )16.313,7 TL olarak belirlenmiştir olup ve bu tespit ettiği değer de hesaplamaya dahil edilmiştir. Hurdanın her zaman bir değeri mevcut olduğundan sovtaj değeri olarak değerlendirmeye alındığını, bom konstrüksiyonun zayi olarak kabul edilip hurdaya ayrılması durumunda filen yapılan işlemlerin bedelleri kabul edilip, duba ve vinç bekleme bedelleri hariç tutulup, -------- toplam imalat değeri 135.767,89 TL olduğu ve bu değerden dosyaya sunulan 15.07..2020 kayıt tarihli bilirkişi heyet raporunda hesaplaması yapılan sovtaj değeri (hurda değeri) olan (5.598,5 x 1,7 + 3.997,8 x 1,7 = 16.313,71 TL) olan 16.313,7 TL çıkarıldığında gerçek zararın 135.767,89 - 16.313,71 = 119.454,18 olduğunu belirtmekle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, davalı/takip borçlusunun, ------- Esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptaline, 119.454,18 TL asıl alacak üzerinden takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faiz uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, dava konusu alacak yargılamayı gerektirdiğinden %20 'si oranında icra inkar tazminatının reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2-Davalı/takip borçlusunun,---------- Esas sayılı dosyasına vaki itirazının İPTALİNE, 119.454,18 TL asıl alacak üzerinden takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faiz uygulanmak suretiyle devamına,
3-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Dava konusu alacak yargılamayı gerektirdiğinden %20 'si oranında icra inkar tazminatının reddine,
5-Başlangıçta peşin olarak alınan 2.523,55 TL harcın alınması gerekli olan 8.159,92 TL harçtan mahsubu ile bakiye 5.636,37 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
6-Davacı tarafın yargılama sırasında yapmış olduğu başvuru harcı 44,40 TL, posta ve tebligat gideri 712,70 TL, bilirkişi ücreti 14.500,00 TL, olmak üzere toplam 15.257,10 TL yargılama masrafının, davacı yan davasında kısmen haklı çıktığından dava konusunun toplam değerinin kabulle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 8.722,47 TL yargılama masrafına peşin harç 2.523,55 TL, eklenerek sonuç olarak 11.246,02 TL'nin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, dava konusunun toplam değerinin redle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 6.534,63 TL yargılama masrafının davacı yan üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 19.112,67 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
8-Davalı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 17.900,00 TL avukatlık ücretinin davacı taraftan alınarak davalıya verilmesine,
9-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca artan avansının davacı tarafa; davalı tarafından yatırılan ve artan delil avansının kendisine iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, diğerlerinin yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile -------- Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolunun açık olduğu, istinaf dilekçesinde istinaf yoluna başvuru konusu edilen hususlar ile nedenlerinin belirtilmesinin gerektiği, istinaf yoluna başvurulmasının İİK'nın 36. maddesi saklı kalmak kaydıyla kararın icrasını durdurmayacağı, süresi içerisinde karara karşı istinaf yoluna başvurulmaması halinde hükmün kesin hüküm ve kesin delil oluşturacağı açıklanmak suretiyle açık duruşmada verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 18/01/2024