Karar Detayı

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/636
KARAR NO : 2026/122

DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ : 28/09/2021
KARAR TARİHİ : 04/02/2026

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacılar vekili 28.09.2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ---, küçük ---- annesi olup gebelik takibinin her ikisi de aynı hastane doktoru olan dava dışı Dr.-----tarafından yapılmıştır. Dr. --- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi 21/08/2020 - 21/08/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere ---- no. ile davalı ----- Şirketi tarafından düzenlenmiştir. ---- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ise 17/11/2020 - 17/11/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere ---- no. le davalı ------ Şirketi tarafından düzenlenmiştir. Her ikisi de aynı hastanede olan sigortalı doktorlar, gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde başta down sendromu olmak üzere, ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ----- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet vermiştir. Oysa down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özürdür. Yargıtay ----- Hukuk Dairesi ise down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul etmektedir. Dava, sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayanmaktadır. Yargıtay ---- Hukuk Dairesi'nin bu konudaki ilke kararı; anomaliyi tespit imkanları konusunda aydınlatma yapılmamasının hekimin sorumluluğunu gerektirdiği ve aydınlatma konusunda da ispat yükünün davalı sigortacıya ait olduğu yönündedir. Davalılar eğer davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemez ise dava kabul edilmelidir. Ne var ki öncelikle müvekkilinin zararı belirlenmelidir. Bu nedenle küçük müvekkilinin tedavi evrakı geldikten sonra Yargıtay'ın yerleşik kararlarına göre Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'ndan Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre rapor alınmalıdır. Davanın yasal dayanağının TTK'nun 1483. Vd. düzenlenen “zorunlu sorumluluk sigortaları” olduğu ihtilafsızdır. Görev kamu düzenine ilişkin olup Yargıtay incelemesi dahil davanın her aşamasında resen dikkate alınır. Yukarıda sunulan Yargıtay ---- Hukuk Dairesi'nin ----Esas sayılı dosyaları da Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen davalar olup 28/11/2019 tarihli bozma kararları kapsamında Yargıtay denetiminden geçmiş bulunmaktadır. Sonuç olarak işbu davada Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğu ihtilafsızdır. Dava açılmadan önce, uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuk kapsamında olması nedeniyle taraflarınca ----- Arabuluculuk Bürosuna 24/01/2021 tarihinde müracaat edilmiştir. Corona Virüs salgını sebebiyle telekonferans yöntemi ile arabuluculuk görüşmesi yapılmış ancak taraflar anlaşmaya varamamışlardır. Buna ilişkin Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı Arabulucu tarafından tasdikli olup karekodlu bir sureti ekte sunulduğundan bahisle müvekkili küçük ----- için 430.000,00 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili ---- (anne) için 20.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili ----- (baba) için 20.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000,00 TL tazminatın davalılara başvuru (21/04/2021) tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir. Davalı ----- Şirketi vekili tarihsiz cevap dilekçesinde; HMK md.121 vd. gereği, dava dilekçesinde dayanılan delillerin birer nüsha fazlası mahkemeye sunulur ve davalı yana bir nüshası tebliğ edildir. Deliller tarafımıza tebliğ edilmemiştir. Dava dilekçesinde dayanılan deliller, birinci trimester kombine tarama testi (ikili tarama testi), dörtlü tarama testi, doğum raporu ve diğer delillerin tarafımıza tebliğini talep ederiz. Deliller tarafımıza tebliğ edildiğinde, ek beyan ve karşı delil hakkımızı saklı tutarız. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.1. Maddesi uyarınca, bir zararın poliçe kapsamında teminat altına alınabilmesi için; "...serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların (Değişik ibare----)poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar. Ancak on yıllık dönemin başlangıcı 30 Temmuz 2009’u geçemez ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta koruması yoktur." Dolayısıyla; ilk tazminat talep tarihinde hekimin sigortasının hangi şirket nezdinde bulunduğunun tespiti; ayrıca olay tarihinde hekimin herhangi bir sigorta şirketinde Zorunlu TKU poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Zira 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemlerde yapılan mesleki faaliyetler yönünden, ileride poliçe düzenlense dahi TKU ZMM genel şartları gereği poliçe kapsam ve koruması bulunmamaktadır. Somut olaya ilişkin olarak, hekimin, ilk tazminat talep tarihinden poliçesinin hangi şirkette olduğu ve olay tarihinde herhangi bir Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti için TRAMER (SBM)'ye yazı yazılmasını talep ederiz. Önemle belirtelim ki dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği; davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü; doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgi dava dilekçesinde verilmemiştir. Gebelik takibi; yaklaşık 40 haftaya yayılmış bir süreçtir. Bu sürecin farklı aşamalarında farklı hekimler, uzmanlar ve hastaneler yer alabileceği gibi, hastanın sürecin farklı dönemlerinde tedavi ve takiplerini üst merkezler, dış merkezler ve dahi Özel Hastanelerde yürütebileceği Sayın Mahkemenin malumudur. Nitekim davacı yan tarafından, müvekkil şirketçe sigortalı bulunduğu iddia edilen hekim tarafından takip edildiği iddia edilen kısma yönelik itham ve iddialarda bulunulmuş olup; HMK md.64 vd. Uyarınca işbu davanın sonuçları kendisini de etkileyebileceğinden, davanın, sigortalı hekime ihbarını talep ederiz. Öte yandan; davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkikler eksiksiz yaptırılmıştır. Kaldı ki, mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu vb. anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesi mümkün değildir. Zira testlerin tespit oranları değişkenlik gösterdiği gibi her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu da bulunmamaktadır. Üstelik, hastanın ikili tarama testi vb. yöntemlerle yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda, amniyosentez, kordosentez ve CVS gibi invazif işlemlerin yapılması tıbbi açıdan mümkün değildir. Zira bahsi geçen invazif tanı yöntemleri yüksek oranda risk içerdiğinden, bu tür invazif girişimlerin yapılabilmesi için hastanın endikasyonlarının bu testlerin yapılmasına uygun olması diğer bir deyişle yüksek risk grubunda yer alması gerekmektedir. O halde dahi, hastanın, hekimin yönlendirmelerine uygun şekilde işlem yapması (söz gelimi, amniyosentez için sevk edildi ise gönderildiği hastanede tetkiklerini yaptırması) gerekmektedir. Öte yandan; Mahkemece malum olduğu üzere, gebelik takibinde hastalar çoğu kez birden fazla hastanede farklı hekimler tarafından muayene edilmekte; özellikle her test ve tetkikin her yerde yapılamadığı gözetildiğinde, farklı tıp merkezlerinde çeşitli test ve tetkikler yaptırabilmektedir. Bu nedenle; davacı küçüğün doğum tarihinden 12 ay öncesini içerecek şekilde; DAVACI ANNENİN tüm gebelik sürecini ve gebeliğinin sonuçlandığı tarih içerir şekilde en az 12 aylık MEDULA kayıtlarının Sosyal Güvenlik Kurumundan getirilmesini; kayıtlardan tespit edilecek hastanelerden ve tıbbi merkezlerden, tüm test ve tetkiklerin, hasta dosyalarının, raporların celbini talep ederiz. Zira, hasta dosya notlarında görüldüğü üzere test ve tetkikler çoğunlukla dış merkezlerde yapılmaktadır. Ayrıca tek başına Sağlık Bakanlığı sistem evrakları yeterli değildir, maddi vakıanın gerçekleştiği tarihi kapsayan, poliklinik defterleri ve epikrizler ile fiziki hasta dosyasının da hastaneden celbi gerekmektedir. Maddi vakıa ancak hastanın gebelik sürecinde hangi merkezlerde hangi hekimler tarafından takip edildiği; ne gibi test ve tetkiklerin yapıldığının tespiti ve hasta dosyalarının celbi ile aydınlatılabilecektir. Ayrıca, gebelik takiplerinin yapıldığı tüm hastanelere (MEDULA kayıtlarından tespit edilecektir) müzekkere yazılarak; davacının tüm hasta dosyası; poliklinik epikriz ve kayıtları, test tetkik ve tahlil sonuçları, USG bulguları, poliklinik defterleri ve sair tüm tıbbi belgelerinin celbini talep ederiz. Hastanın, gebelik takibinin hangi aşamalarında, hangi haftalarda sigortalı hekime muayene için geldiğinin; gebeliğin hangi haftalarında sigortalı hekim takibinde olduğunun belirlenmesini talep ederiz. Zira, Mahkemece malum olduğu üzere prenatal tanı testlerinin yapılabildiği haftalar sınırlıdır; davacının bahsi geçen dönemlerde muayeneye gelip gelmediğinin; farklı hastanelerde takiplerine devam edip etmediğinin tespiti gerekmektedir. Mahkemece, bilirkişi incelemesiyle ve literatür taramasıyla da tespit edileceği üzere, amniyosentez-kordosentez gibi işlemler, rutin olarak her hastaya yapılan bir prosedür değildir; invazif tanı yöntemi olduğundan; girişimsel yani cerrahi bir prosedür olup, yüksek oranda gebelik kaybı, bebek ve anne ölümü, enfeksiyon gibi riskler içerdiğinden, ancak down sendromlu bebek dünyaya gelmesi tarama tesleri vs. soft markerlarla yüksek risk tespit edilen hastalara yapılabilmektedir. Aksi halde endikasyon olmadığı halde, hastayı hatalı şekilde riske atan bir işlem yapılmış olur ki bu durum tıbben ve hukuken sorumluluk doğurur. CVS (Koryon Villus Biyopsisi), amniyosentez, kordosentez gibi tanı amaçlı invaziv işlemler; gerek gebe gerekse de bebek yönünden ciddi riskler taşımaktadır. Amniyosentez, bebeğin doğum öncesi içinde bulunduğu sıvıdan cerrahi müdahale ile bir miktar sıvı alınmasıdır. CVS (Kordon Villus Biyopsisi) ve kordosentez ise gelişmekte olan plasentaya bir iğne sokularak plasenta dokusundan örnek alınmasıdır. Kişiye, amniyosentez veya CVS işlemlerinin yapılabilmesi için; hastada amniyosentez veya CVS endikasyonunun bulunması zorunludur. Bu işlemler, her hastaya standart yapılabilecek bir kan tahlili değildir, bir anlamda cerrahi prosedürdür. Konuya ilişkin akademik literatür; aminiyosentez işleminde 1/100 oranında bebeğin kaybedilmesi riski bulunduğunu; bu riskin CVS'de daha yüksek (2/100) olduğunu açıkça bildirmektedir. (Bkz: 1- - Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 13.04.2011 tarihli -----sayılı ilamında doktor-hasta arasındaki ilişkiyi ve doktorun sorumluluğunu şu şekilde ifade etmiş, hastayı riske sokacak işlemlerden kaçınılması gerektiği ifade edilmiştir. "...Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır." Nitekim, ekte sunduğumuz çok sayıda Öğretim Görevlisi prof. dr. bilirkişiler tarafından hazırlanan raporlarda ortak olarak ifade edildiği üzere, her down sendromlu gebelik belirti vermeyebilir. Tarama testleri risksiz ise, anomali taramalarında risk faktörü bulunmuyor ise, hastaya amniyosentez kordosentez önerilemez. Ne yazık ki amniyosentez ve kordosentez gibi işlemler gerek bebeğin hayatı gerekse de anne hayatı yönünden yüksek risk içerdiğinden her hastaya yapılan rutin testler değildir; invazif (bir nevi cerrahi) müdahale teşkil eden bu işlemler yalnızca belirli bir risk faktörünün üzerindeki hastalara yapılabilmektedir. Bu nedenle hekim tüm özeni göstermesine karşın, kimi hastalarda down sendromunun tespiti mümkün olmamaktadır. Günümüzde gerek özel, gerekse de devlet sağlık kurumlarının hastaya dilediği hekimi ve tıp merkezini seçebilme imkanı vermesi karşısında, gebelik takipleri birçok farklı merkezde farklı hekimler tarafından yapılabilmektedir. Bu nedenledir ki, medula kayıtlarının celbi ile davacının hangi hastanelerde hangi test ve tetkikleri yaptırdığının belirlenmesi ve bu test-tetkikler ile ilgili hasta dosyası, protokol defteri ve sair tıbbi evrakların celbi gerekmektedir. Öte yandan önemle ifade edelim ki; her hekim gebelik takibinde hastanın içinde bulunduğu gebelik haftası, mevcut klinik ve tetkik bulgularını gözeterek işlem yapmak durumundadır. Ayrıca riskli gebelik-artmış risk grubu gibi durumlarda İLERİ TETKİK VE İNVAZİF İŞLEMLER, ancak bu konuda yetkili ve görevli PERİNATOLOGLAR tarafından yapılabilmektedir. Örneğin amniyosentez, kordosentez CVS gibi invazif işlemler, ancak 3. Basamak sağlık kuruluşlarında ve bir perinatolog tarafından yapılabilmektedir. Burada özellikle üzerinde durulması gereken bir diğer husus; her hekimin bilgilendirme yükümlülüğü; kendi yapacağı-mevzuata göre yapması görev ve yetkisinde bulunan işlemlerle sınırlıdır. Söz gelimi, hastasının kalbinde bir sorundan şüphelenen dahiliye uzmanı, anjiyo için onam formu alma veya detaylı anjiyo bilgilendirmesi yapma görev ve yetkisi bulunmadığı gibi; Kadın Doğum hekiminin de artmış risk halinde "amniyosentez" onam veya ret formu alma gibi bir yetkisi bulunmamaktadır. Hastanın ileri tetkik ve invazif işlemler için, 3. Basamak sağlık kuruluna yönlendirilmesi gerekir; hasta 3. Basamakta bir perinatolog tarafından muayene edilir ve gerek amniyosentez-kordosentez gibi işlemlerin detaylı bilgilendirme-risk ve sonuçlarını içeren onamlarını alma; gerekse de hasta bu işlemleri kabul ederse amniyosentez yapma yetkisi 3. Basamak hastanelerde görevli PERİNATOLOGLARDA'dır. Alt basamak hastanedeki hekim; kendi yapamayacağı-hastane şartları veya uzmanlık yönünden üst ihtisas gerektiren hususlarda, hastayı üst basamağa sevk etmekle görevlidir; hastanın ise hiçbir risk içermeyen "perinatoloji" muayenesine katlanma ve muayeneye giderek tedaviye aktif katılma yükümlülüğü bulunmaktadır. Hasta, elbette risk içeren amniyosentez-kordosentez vb. Testleri yaptırmak zorunda değildir; bunları reddetme hakkı mevcuttur; ancak kendisine bu testlerin artı ve eksilerinin, detay ve sonuçlarının izah edilebilmesi için hastanın muhakkak kendisinin sevk edildiği ve yönlendirildiği perinatoloji bölümüne muayeneye gitmesi şarttır. Bu yükümlülüğü (aktif tedaviye katılım) yerine getirmeyen hastanın, ilerleyen dönemde "amniyosentez" gibi hususlarda yeterli bilgi almadığı iddiası, MK md.2 gereği hakkın kötüye kullanımı teşkil eder. Zira kendi kusurlu eylemiyle tedavi süreçlerini aksatan bir hastanın, bu aksama sebebiyle zarar iddiası, "kimse kendi kusurundan fayda sağlayamaz" genel hukuk ilkesine aykırıdır. Dava konusu olayda, müvekkil hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabulü mümkün değildir. Zira hastanenin ve hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için, gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi standartın uygulanmamış olması gerekmektedir. Tıbbi standartın uygulandığı yerde, hekimin müdahalesi tıp biliminin gereklerine de uygun ise hekimin/hastanenin kusur veya sorumluluğundan söz edilemez. Tıbbi standart, hekimin tedavi amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekimin tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade eder. Nitekim Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m. 13 uyarınca, “tabib ve diş tabibi ilmî icapları uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez…” Diğer yandan; her ne kadar davacı yan tarafından davacı küçüğün down sendromlu doğduğundan söz edilmişse de kimi kromozomal bozukluklar doğrudan rahim tahliyesi sebebi teşkil etmediği gibi; bazı durumlarda ise iddia edilen fiziksel ve bilişsel arazlara doğum sırasında bebeğin oksijensiz kalması, fetal stres vs. hususları neden olabilmektedir. Bu nedenle, davacı yanın hangi hastanede doğum yaptığı tespit edilerek, doğum raporu ve ilgili hasta dosyasının celbini; ayrıca davacı küçüğün Adli Tıp Kurumuna sevki ile kromozom analizi yapılmasını, iddia edildiği şekilde davacının down sendromlu olup olmadığının da tespitini talep ederiz. Ayrıca davacı yan tarafından ileri sürülen maluliyetin kabulü mümkün değildir; gerçek zarar mahkemece resen tespit edileceğinden maluliyet ve kusur durumunun Sayın Mahkemece tespiti gerekmektedir. Öte yandan davacı yanın tazminat talepleri dayanaksız ve fahiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki davacı yanın iddialarının aksine, olayda malpraktis söz konusu değildir. Üstelik, maddi ve manevi tazminat hakkının doğabilmesi için, hukuka aykırı eylem, bu eylem sonucu ortaya çıkmış zarar, illiyet bağı ve kusur unsurlarının bir arada bulunması gerekir. Halbuki dava konusu olayda davalı hekimin herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi iddia edilen zarar ve gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağı da bulunmamaktadır. Üstelik ilgili mevzuat ve tıbbi standarda uygun olarak gerçekleştirilmiş bulunan teşhis ve tedavi işlemleri, “hukuka aykırı eylem” niteliğini de taşımamaktadır. Kaldı ki; davacı küçükte mevcut olduğu iddia edilen "down sendormu" genetik bir bozukluk olup; bu hastalığa hekim/hastanenin neden olamayacağı Sayın Mahkemenin malumudur. Dolayısıyla, iddia edilen zararla hekimin yahut hastanenin işlem ve eylemleri arasında illiyet bulunmadığı izahtan vareste olup bu yönüyle de davanın reddine karar verilmesini talep ederiz. Diğer yandan; HMK md.119/2 gereği; dava dilekçesinin açıklatılmasını talep ederiz. Davacı yan; iddia edilen eyleme ilişkin hiçbir detay vermemiş; olay ve vakıaları sıralamamış her bir vakıanın hangi delille ispat edileceğini de bildirmemiştir. Üstelik, HMK md.119 1-(ğ) bendi gereği talep sonucunun açık olması gerekir; davacı yan tarafından talep edilen maddi tazminatın hangi zarara ilişkin olduğu açık değildir. Nitekim talep konusunun açıklatılmasında tarafımızın hukuki yararı açıktır; zira müvekkil şirket yalnızca poliçede belirlenen şartlar ve teminat kapsamıyla sorumlu tutulabilir. Dolayısıyla kimi taleplerin teminat dışı olabileceği izahtan varestedir. Bu nedenle, HMK md.119/2 gereği davacı taleplerinin açıklatılmasına karar verilmesini talep ederiz. Davanın sigortalı hekime ve hastaneye ihbarı; sigortalı hekimin de savunmalarının ve konuya ilişkin beyanlarının alınması; gebelik takibi yapılan ilgili tüm merkezler ve buna ilişkin test-tetkiklerin celp edilmesinin ardından; İLGİLİ UZMANLIK ALANLARINDAN bir heyet oluşturularak; üniversitelerden ÖĞRETİM GÖREVLİSİ VE TERCİHEN PROFESÖR DOKTOR bilirkişiler seçilerek; Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalı PERİNATOLOJİ uzmanı ÖĞRETİM GÖREVLİSİ PROF. DR. hekim; (olayın gebelik takibine ilişkin olması nedeniyle) Tıbbi Genetik Uzmanı ÖĞRETİM GÖREVLİSİ PROF. DR. hekim (down sendromunun genetik analiz ve danışmanlık gerektiren bir hastalık olması nedeniyle) Deontoloji (Tıbbi Etik) Uzmanı bir hekimden (Hekimin tıp kuralları, etik kuralları, ilgili yönetmelik ve mevzuat kapsamında işlemlerinin uygun olup olmadığının değerlendirilebilmesi nedeniyle) oluşacak bir heyete dosyanın tevdiini talep ederiz. (İlgili heyete ilişkin olarak ----- Üniversitesinde akademisyen bilirkişiler mevcuttur.) Kabul anlamına gelmemekle birlikte yerleşik Yargıtay içtihatları gereği manevi tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılmaması esastır. Nitekim Yargıtay ---. HD ---- K. sayılı kararında bu hususu açıkça ortaya koymuştur. Davacı yanın ekonomik ve sosyal durumunun araştırılması gerekmektedir. Talep edilen tazminat miktarının davacı yanı zenginleştireceği açıkça ortada olduğundan bu hususta da itirazları sunduklarından bahisle HMK md.119/2 gereği dava dilçesinde dayanılan olay ve maddi vakıalar ile talep sonucun açıklatılması için davacıya 1 haftalık kesin süre verilmesine; Celp edilmesi gereken delil ve kayıtların; MEDULA kayıtları ile bu kayıtlardan tespit edilecek hasta dosyaları, test ve tetkik sonuçları ile belgelerin celbine; Medula kayıtları ve ilgili tüm hasta dosyaları geldiğinde, dosyanın Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesine gönderilmesine; aksi halde üniversitelerden üç kişilik heyet oluşturularak Perinatoloji - Tıbbi Genetik - Deontoloji bölümlerinden tercihen öğretim görevlisi-Prof.Dr. bilirkişilere dosyanın tevdii edilmesine; Her halükarda haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ---- Şirketi vekili 24.10.2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Huzurdaki dava dosyası kapsamında temin edilen dava dilekçesi, müvekkili Şirkete e-tebligat kanalıyla 05.10.2021 tarihinde iletilmiş olup 7201 sayılı Tebligat Kanunu m. 7/A ve Elektronik Tebligat Yönetmeliği m.9/f.6 gereğince 10.10.2021 tarihinde tebellüğ edildiği kabul edilecektir. 24.10.2021 tarihi resmî tatil olan pazar gününe denk geldiğinden 6100 sayılı HMK'nın 93. maddesi doğrultusunda yasal süresi içerisinde cevap dilekçesini sunduklarını, HMK m. 121 hükmüne göre, dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin dilekçeye eklenerek, mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunludur. Davacı tarafın hukuka aykırı iddialarına ilişkin delilleri taraflarına tebliğ edilmemiştir. Davacı tarafın hukuka aykırı iddialarına yönelik olarak doğası gereği müvekkili Sigorta Şirketi bünyesinde hastane kaydı vs. bulunması mümkün olmadığından cevap haklarınının kısıtlamasına engel söz konusu durum nedeniyle, tüm delillerin, özellikle davacı ----- ve küçük ---- ait, doğum tarihinden minimum bir yıl önceki süreden itibaren gelinen tarihe kadarki gebelik öncesi kontrol, gebelik, doğum, doğum sonrası takip/tedavi süreci dâhil tüm hastane kayıtlarının Mahkemece tespiti ve celbi ile müvekkili Şirkete tebliği sonrasında cevap verme ve delil sunma hakkını saklı tuttuklarını, I.2. Davacı tarafın tüm iddiaları haksız, mesnetsiz ve hukuka aykırı olup davanın aşağıdaki gerekçelerle reddini talep etmekteyiz. II. Usûle İlişkin Cevaplar: II.1. Davayı Kesinlikle Kabul Anlamına Gelmemekle Birlikte, Dava Dilekçesinde Kusurlu Oldukları İddia Edilen Hekimler Devlet Hastanesinde Çalışan İdarî Ajanlar Olup T.C. Anayasasının 40. Ve 129. Maddeleri Gereğince Tazminat Talebinin İdare Hukuku Hükümleri Çerçevesinde İdaraye Yönlendirilmesi Gerekmektedir: Dava dilekçesinde davacı --- hamileliği süresince kontrollerini --- Devlet Hastanesinde yaptırdığı, bu süreçte kamu görevleri sebebiyle tıbbî müdahalede bulunan Dr. --- ve Dr. --- kusurlu eylemleri nedeniyle davacıların zarara uğradıkları iddia edilerek var olduğu iddia edilen zararların tazmini talep edilmiştir. T.C. Anayasası'nın 40/3. Maddesi; "Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.
" hükmünü hâizdir. T.C. Anayasası'nın 129/5. maddesi de yine aynı şekilde; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." hükmünü hâizdir. Davayı ve sigortalı hekimin sorumluluğunu kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte, sorumluluğun var olduğu iddiasında dahi, devlet hastanesinde çalışan ve dolayısıyla idarî ajan konumunda olan hekimlerin kamu görevleri sebebiyle yapmış oldukları tıbbî müdahaleler sebebiyle zarara uğradıklarını iddia eden davacı tarafın tazminat taleplerini T.C. Anayasası'nın 40. ve 129. maddeleri gereğince idare hukuku hükümleri çerçvesinde İdare'ye yöneltmeleri gerekmektedir. Huzurdaki dava Anayasa'nın açık hükümlerine aykırı şekilde ikâme edilmiş olup mahkeme'nin görevsizliğine, davanın Sağlık Bakanlığına karşı açılması gerektiğine ve görevli mahkemenin Diyarbakır İdare Mahkemesi olduğuna karar verilmesi gerekmektedir. II.2. Dava Dilekçesi 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda (HMK) Belirtilen Unsurlarının Tamamını İhtiva Etmemekte Olup Davanın Usûlden Reddi Gerekmektedir. Dava dilekçesi, dava dilekçesinde hangi hususların bulunması gerektiğini hükme bağlayan 6100 Sayılı HMK m. 119 'da belirtilen unsurların tamamını ihtiva etmemektedir. Dava Dilekçesinde, Tıbbî Sürece Dair Hiç Bir Bilgi/Veri Yer Almamakta Olup Hangi Hekim İle Hangi Süreçte Hukukî İlişkisi Bulunduğu, Dava Konusu Olduğu İddia Olunan Tıbbî Hatanın Ne Zaman Ne Şekilde Meydana Geldiği, Hangi Hekim Açısından Hangi Tıbbî Kusur İddialarına Dayanıldığı Dava Dilekçesinden Anlaşılamamaktadır. Dava dilekçesinin açıklatılması gerekmektedir. HMK m. 119 uyarınca dava dilekçesinde iddia edilen her bir vâkıanın hangi delillerle ispat edileceği hususunun da yer alması gerekmektedir. HMK 119. maddesinin f bendinde yer alan ve eksik olması halinde tamamlama imkânı verilmeyen her bir vâkıanın hangi delillerle ispat edileceği hususu dava dilekçesinde yer almamaktadır. Kanun tamamlatmak üzere süre verilmesini öngördüğü bentler arasında da saymadığından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekmekte ve bu yönde talepte bulunmaktayız. Bu nedenle öncelikle tensip zaptında yer alan dava dilekçesinin HMK 119. maddesine uygun olduğu yönündeki karardan dönülmesini talep etmekteyiz. Bu hüküm ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 194. maddesi bir arada değerlendirilmesi îcap etmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile hukuk dünyamıza giren somutlaştırma yükümlülüğü 194. maddesi ile vücut bulmakta, taraflara belirtmiş oldukları vâkıaları somutlaştırma yükü yüklemektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 194. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen somutlaştırma yükümlülüğü ile ilgili olarak madde gerekçesinde "Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vâkıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vâkıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vâkıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağı gibi, vâkıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır. Taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı koşul vâkıalara uygun somut vâkıaları açıkça ortaya koymalıdırlar. Bu vâkıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen sonuçlarına katlanacaktır." denilmek suretiyle iddiasını ve/veya savunmasını somutlaştırmayan tarafın bu yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklanan sonuçlara katlanması gerektiği ifade edilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 194. maddesinin 2. fıkrasında; somutlaştırma yükümlülüğünün deliller ile ilişkisini düzenlenmiş olup madde gerekçesinde "Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vâkıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar. Delil bir ispat aracı olarak, ileri sürülen bir vâkıanın doğruluğunu ispat etmeye yarar. Dolayısıyla her bir vâkıa bakımından o vâkıayı ispata yarayan ispat araçlarının da belirtilmesi önemlidir. Uygulamada, tarafların iddia veya savunmada bulunurken yeterli araştırma yapmadan vâkıalar ileri sürdükleri veya bunların delillerini ortaya koymadan dilekçeler verdikleri görülmektedir. Özellikle taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda, mahkemenin yargılamayı doğru yürütebilmesi ve makul bir sürede karar verebilmesi için, delillerin vâkıalarla bağlantısı kurularak mahkeme önüne getirilmiş olması gerekir. Bu da tarafların dayandıkları delilleri ve her bir delilin hangi vâkıanın ispatı için kullanılacağını belirtmeleriyle mümkündür." denilmek suretiyle tarafların dilekçesinde ifade etmiş oldukları vâkıaları; medenî yargılama hukukumuza hâkim olan ilkelerden dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkesi çerçevesinde değerlendirerek, hangi delilin hangi vâkıanın ispatı için gösterildiğini taraflarca dilekçelerinde ifade edilmesi gerektiği hususu emredici bir tarzda kanuna dercedilmiştir. Yukarıda belirtilen kanun maddeleri doğrultusunda, eksik olması halinde tamamlama imkânı verilmeyen, iddia edilen her bir vâkıanın hangi delillerle ispat edileceği hususu dava dilekçesinde yer almamakta olup tamamlama imkânı da verilmediğinden öncelikle usûl bakımından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini talep etmekteyiz. II.3. Talep Zamanaşımına Uğramış Olup Davanın Zamanaşımı Nedeniyle Reddi Gerekmekte Ve Bu Yönde Talepte Bulunmaktayız. Sigorta poliçesi bulunduğu gerekçesi ile müvekkili Şirkete dava yönlendirilen hekim Dr. -----Hastanesinde görev yapmış bir KAMU GÖREVLİSİdir. Davacı tarafın kusur iddiasında bulunduğu tüm hekimlerle, müvekkili Şirket bakımından Dr. ---- ile hastanın ilişkisinin hukukî niteliğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Mahkemenin de mâlûmu olduğu üzere hasta ile hekim arasındaki ilişki, hastanın doğrudan hekime başvurması, hastanın başvurusu olmaksızın hekimin zorunlu tıbbî müdahalede bulunması ve hastanın sağlık kuruluşuna başvurması şeklinde kurulmakta olup her birinde ilişkiye bağlanan hukukî sonuç farklılılar arz etmektedir. Dosya kapsamında hastanın adı geçen hekimlere doğrudan başvurusu olmadığı ya da acil durum nedeniyle zorunlu müdahalenin söz konusu olmadığı anlaşılmakta olup hastanın doğrudan sağlık kuruluşlarına başvurduğu anlaşılmaktadır. Kamu sağlık kuruluşunda hastane tarafından verilecek hekimlik hizmetinin hastane bünyesinde görevlendirilmiş hekim tarafından yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Mahkemece de mâlûm olduğu üzere, bir kişinin kamu hastanesine başvurması durumunda hasta ile hekim arasında kamu hukukundan kaynaklı bir ilişki kurulmakta olup kamu görevlisi hekim, kamu hizmetinin yürütülmesinde idarenin ajanı olarak görev yapmaktadır. Hukukumuzda tıbbî müdahale nedeniyle hekim ya da hastane sorumluluğunu düzenleyen özel normlar bulunmadığından, hastanın (Hasta Hakları Yönetmeliği m.4/f.1-b uyarınca hasta, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacı bulunan kimse olarak tanımlanmış bulunduğundan bu terim kullanılmaktadır) özel hastaneye ya da bağımsız çalışan bir hekime başvurması durumunda sözleşme ilişkisi bulunup bulunmadığına göre, sözleşme ya da haksız fiil hükümlerine tabi olmakta, kamu hastanesine başvurduğunda ise kamu görevlisine rücu hakkı saklı kalmak kaydıyla Devletin/kamu tüzel kişisinin sorumluluğu söz konusu olmaktadır. Kamu görevlisi hekim tarafından sunulduğu iddia edilen sağlık hizmeti nedeniyle zarar gördüğünü iddia eden kişi, Devlet ya da ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine İdare Hukuku esaslarına göre, Anayasa'nın 129. Maddesi gereğince kural olarak idareye yöneltilecek şekilde dava açabilir. Kamu görevlisinin kişisel kusur teşkil eden fiileri bakımından (-ki kişisel kusur kavramı, hastane bahçesinde bir hekimin birine arabayla çarpmasının kişisel kusur addedilebileceği örneğinde olduğu gibi son derece dar yorumlanmaktadır) Türk Borçlar Kanunu hükümlerine dayalı olarak adlî yargıda dava açma imkânı bulunmaktadır. Diğer taraftan hizmet kusuru/kişisel kusur ayrımı açısından da inceleme ancak idare hukuku ilkelerine göre yapılabileceğinden idarî yargı görevlidir (Uyuşmazlık Mahkemesi ----Sayılı ilamı) Davacılar ile -dava dilekçesinde adı geçen hekimler- bilhassa Dr. ----- arasında sözleşmesel ilişki bulunmadığı âşikâr olup davacı tarafça dilekçede yer verilmemekle ve kesinlikle bu kapsamda da sorumluluğu bulunmamakla birlikte birlikte haksız fiil iddiasına dayalı olması gereken işbu dava zamanaşımına uğramıştır. Zira davacı küçüğün doğum tarihi 20.11.2014, davacı tarafça başlatılan arabuluculuk sürecinin başladığı tarih 21.04.2021'dir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 72. Maddesine göre, tazmînat istemi, zarar görenin zararı ve tazmînat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Davacı taraf, çocuğun doğumu itibariyle zarar olduğu iddia edilen durumu öğrenmiş olup, 7 yıl sonra ikame edilen huzurdaki davanın, diğer usûl ve esas nedenleri yanında talep hakkının zamanaşımına uğramış olması nedeni ile reddedilmesi gerekmektedir. II.4. Huzurdaki Davada İspat Yükü Davacı Taraftadır. TBK m. 50 gereğince zararın ve kusurun ispatı açısından ispat yükü, zarar gördüğünü iddia eden davacı taraftadır. Türk Borçlar Kanunu Zararın ve kusurun ispatı MADDE 50- Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. II.5. Davanın İhbarı Talebi: 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) davanın ihbarına ilişkin 61. Maddesinin 1. fıkrasına göre, taraflardan biri davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebilir. HMK m. 61 vd. Hükümleri uyarınca; Müvekkili Şirket nezdindeki poliçesine istinaden, ----- davanın ihbar edilmesini talep etmekteyiz. III. Esasa İlişkin Cevaplar: III.1. Müvekkili Şirket Nezdinde Düzenlenmiş Sigorta Poliçesi Bulunduğu Gerekçesi İle Müvekkili Şirket Aleyhine İkame Edilen Davada Adı Geçen Hekim --- Bakımından; Uzm. Dr. ---- , T.C. Sağlık Bakanlığı ----- Hastanesinin Kadın Hastalıkları ve Doğum bölümünde görev yapmış bir KAMU GÖREVLİSİdir. (Delil: ------ Hastanesi kayıtları) Müvekkili Şirket nezdinde düzenlenmiş, Dr. ---- sigortalı olduğu, 17.11.2020 - 17.11.2021 vadeli ----- numaralı Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigorta Poliçesi mevcuttur. 1219 Sayılı Tabâbet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dâir Kanun'un Ek 12. Maddesinin ilk fıkrası aşağıdaki gibidir: "Ek Madde 12 – (Ek: 21/1/2010-5947/8 md.) Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır." Söz konusu poliçe, kamuda ya da özel sağlık kuruluşunda çalışması bakımından ayrım gözetilmeksizin hekimler bakımından kanun gereği yaptırılması zorunlu bir poliçe olup tek başına sigorta poliçesinin varlığının, poliçe kapsamında belirlenen teminatın tamamen ve otomatik olarak ödeneceği anlamına gelmeyeceği ortadadır. Bu sebeple davayı kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla, poliçe kapsamında hüküm altına alınan genel ve özel şartların irdelenmesi neticesinde teminat miktarına ve sigortalının kusur oranına göre müvekkil şirketin sorumluluğunun olup olmadığı, varsa ne miktarda olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortası Talep Esaslı Poliçedir. Sorumluluk sigortalarında sigorta güvencesinin devreye girebilmesi için zarara maruz kalan üçüncü şahsın tazmînat talebini sigorta süresi içerisinde sigortalıya dermeyan etmesinin yeterli olduğu poliçeler, talep esaslı poliçeler olarak adlandırılmaktadır-----. Genel şartlar uygulamada “claims made” (talep esası) olarak bilinen tekniğe uygun bir düzenleme getirmiştir. Buna göre, sadece sigortalıya sigorta süresi içinde (uygulamada kural olarak bir yıldır) ileri sürülen talepler sigorta koruması altındadır. Claims made (talep esaslı) sigortalarda tazmînat talebinin sigortalı hekime karşı ileri sürülmesine ek olarak (asıl) sigorta süresi içinde sigortacıya “ulaştırılmış” olması da öngörülür. Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın A.1. Maddesinin 1. ve 2. fıkrası aşağıdaki gibidir: "A. SİGORTANIN KAPSAMI A.1. Sigortanın Konusu Bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların (Değişik ibare:-----)poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar. Ancak on yıllık dönemin başlangıcı 30 Temmuz 2009’u geçemez ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta koruması yoktur. Sigortalının mesleki faaliyete son vermesi halinde, birinci paragraftaki teminata ek olarak, son sigorta sözleşmesi dönemindeki mesleki faaliyetinden dolayı sözleşmenin bitiş tarihinden iki yıl sonrasına kadar ortaya çıkabilecek talepler de teminat dahilindedir." Poliçe Genel Şartlarına göre, sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazmînat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır (B.1). Huzurdaki dosya açısından ilk talep tarihindeki Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigorta Poliçesinin tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca talep konusu -hukuka aykırı- olay tarihinde hekimin herhangi bir sigorta şirketinde Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigorta Poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigorta Poliçesi Genel Şartları'nın A.1 maddesine göre, bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta koruması yoktur. III.2. Mahkeme'nin dikkatine önemle sunmak isteriz ki, poliçe yalnızca poliçede sigortalının çalıştığı kurum olarak belirtilen kurum nezdinde gerçekleştirdiği meslekî faaliyetleri teminat kapsamına almaktadır. Mahkemece temin edilen medula kayıttlarından davacı ---- doğum kontrollerini --- Devlet Hastanesinde yaptırdığı, ancak poliçede sigortalının çalıştığı kurum olarak belirtilen ----- Hastanesi'ne bağlı bir ek bina olduğu hususları dikkate alındığında müvekkili şirketin dava konusu kapsamında işbu kurum farklılığından dolayı da hiçbir sorumluluğu bulunmadığı sabittir. III.3. TIbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortası Genel Ve Özel Şartlarına Göre Poliçe, Tazmînat Taleplerine, Bu Taleple Bağlantılı Yargılama Giderleri İle Hükmolunacak Fâize Ve Sigortalı Aleyhine İleri Sürülen Tazmînat Talebine İlişkin Mâkûl Giderlere Karşı Poliçede Belirlenen Limitler Dahilinde Teminat Sağlar. Bir diğer ifadeyle anapara ve anapara dışındaki ödemelerin toplamı temînat limitini aşamaz. Davadaki talepler açıkça hukuka ve usûle aykırı olup kesinlikle davanın reddine karar verilmesi gerekmekle ve davayı kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte, müvekkil şirketin yukarıda bilgileri verilen poliçeden dolayı -sorumluluğun bulunduğunun ispatı halinde- azamî sorumluluğu poliçe teminat limiti ile sınırlıdır. Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın A.1.maddesine göre, poliçe sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazmînat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazmînat talebine ilişkin makul giderlere karşı POLİÇEDE BELİRLENEN LİMİTLER DAHİLİNDE TEMİNAT SAĞLAR. III.4. Davacı tarafça, hukuka aykırı şekilde kişisel verilerin korunmasına dair mevzuata aykırı şekilde kişisel verilere ulaşılmış olduğu huzurdaki dosya ile sabit olmakla, müvekkil şirket nezdinde her türlü yasal yola başvurma hakkımızı saklı tuttuğumuzu sayın mahkemenin bilgilerine sunarız. Davacı vekili tarafından dava dilekçesinin 11 no.lu ekinde,---poliçe uygulaması ekranından temin edilmiş bir sorgu sonucunun paylaşıldığı, davacı tarafından söz konusu sorgulama neticesinde müvekkil Şirket nezdinde düzenlenmiş vade, poliçe numarası bilgisi dahil her türlü poliçe bilgisine ulaşıldığı görülmektedir. Mahkemece de mâlûm olduğu üzere, sigorta poliçesi sigorta ettiren ile sigorta şirketi arasındaki sözleşmeye istinaden düzenlenen bir kıymetli evrak olup poliçe içerisinde kişisel nitelikte bilgiler yer almaktadır. Poliçe bilgilerine sigorta şirketi dışında yalnızca sigortalısı tarafından e-devlet aracılığı ile ulaşılabilmektedir. Davacı tarafça ulaşılarak veri elde edildiği görülen - sayfası kullanıcı adı ve şifresi aracılığı ile giriş yapılabilen bir alan olup söz konusu verilere hukuka aykırı şekilde ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Sigorta Bilgi ve Gözetim Merkezinin----sayfasına girildiğinde aşağıdaki şekilde kullanıcı ve şifre bilgisi sorulmaktadır. III.5. DAVA DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI İKÂME EDİLMİŞ VE MÜVEKKİL ŞİRKETİN ANAYASAL HAKLARI İHLÂL EDİLMİŞTİR. Müvekkili şirketin hak arama hürriyeti, âdil yargılanma hakkı ihlâl edilmektedir. Karşı tarafça ilgili kanun hükümleri doğrultusunda kamu görevlisi hekimler bakımından Anayasa m. 129 gereği ilgili idareye dava açılması gerekmekte olup idarece rücû koşullarının bulunması halinde hekime başvuru yapılması durumunda müvekkil şirkete bir talep yöneltilebilmesi gerekirken davanın baştan ve yalnızca sigorta şirketleri aleyhine ikame edilmesi açıkça hukuka aykırı olup, davacı tarafın söz konusu hukukî süreci tamamlaması bekletici mesele sayılmalıdır. Mahkemece de mâlûm olduğu üzere, davacı tarafın hukuka aykırı iddialarının çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 266 vd. ve 6754 Sayılı Bilirkişilik Kanunu gereği bilirkişi deliline başvurulması zorunludur. "6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller MADDE 266- (1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." Tıbbî bilirkişinin incelemesine esas evrak hastane kayıtları, tarafların sunduğu tüm deliller (örn. tanık beyanları), tarafların iddia ve beyanları olacaktır. Ancak huzurdaki davanın yalnızca tıbbî süreç hakkında bilgisi bulunması kendisinden beklenmeyecek sigorta şirketleri aleyhine ikame edilmiş olması, müvekkil Şirketin Anayasa ve tüm uluslararası belgeler ile koruma altında olan âdil yargılanma hakkını açıkça ihlâl etmektedir. Sigorta ettirene/sigortalıya dava ikame edilmeksizin yalnızca sigorta şirketine doğrudan dava açılması hukuk ve adalet duygusuna aykırıdır. Anayasa'nın Hak Arama Hürriyeti başlıklı hükmü aşağıdaki gibidir: "Madde 36 – Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile âdil yargılanma hakkına sahiptir." Anayasa ve Anayasa m. 90/f.5 gereği iç hukuk açısından bağlayıcı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6 ile düzenlenen âdil yargılanma hakkının gereği olarak savunma hakkının kullanılması açısından gerekli kolaylıkların sağlanması, şartların eşit olması gerekmektedir. Huzurdaki dava yalnızca sigorta şirketlerine yöneltilmiş olmakla tıbbî sürece ilişkin olarak doğası gereği müvekkil "Sigorta" şirketinde herhangi bir bilgi/belge bulunmamakta ama hak kaybına uğramamak üzere yasal cevap süresi içinde cevap verilmesi gerekmektedir. Mahkemece dosyanın tevdîi aşamasında dahi tüm hastane kayıtlarının temin edilmediği dosya münderecatı ile sabit iken bu durumda müvekkil Sigorta Şirketince hangi veriye dayanarak savunma yapılması beklenmektedir. Zarar verildiği iddia olunan tıbbî sürecin yürütüldüğü iddia edilen sağlık kuruluşlarının ve hekimlerin davada taraf olarak bulunmaması açıkça hukuka, adalete, hak arama hürriyetine aykırıdır. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. Maddesi aşağıdaki gibidir: "I. Dürüst Davranma MADDE 2 - Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz." DOĞRUDAN DAVA HAKKI Genel hüküm niteliğindeki TTK m.1478 hükmü ile sorumluluk sigortalarında zarar görene doğrudan dava hakkını tanınmıştır. Doğrudan dava hakkı, zarar görenin uğramış olduğu zarar için zarardan sorumlu kişiye (sigorta ettirene) talep yöneltmek yanında onun sorumluluk sigortacısından da talepte bulunabilir. Ancak gerekçede açıkça belirtildiği üzere bu düzenleme sigortayı 3. Kişi lehine sözleşme durumuna sokmaz. Kanun maddesinin gerekçesi (----- aşağıdaki gibidir: "Zarar gören", sigorta ettirenin kendisine karşı sorumlu olduğu kişidir. (----. ) Ancak somut vakıada, hekimlerin herhangi bir sorumluluğu söz konusu olmadığından davacı tarafın müvekkili Şirket aleyhine ikame ettiği davanın reddi gerekirken aksi yönde hüküm kurulması açıkça hukuka aykırıdır. Diğer taraftan, kanun metninde açıkça zarar gören ifadesi yer almakta olup sigortalının sorumluluğu tespit edilmeden evvel savunma hakkının kısıtlanması şeklinde sigorta şirketine doğrudan dava yöneltilmesi açıkça hukuka aykırıdır. KANUN KOYUCUNUN, SORUMLULUK SİGORTALARINDA ZARAR GÖRENLERE YÖNELİK OLARAK SOSYAL AMAÇLARLA GETİRDİĞİ ANLAŞILAN DÜZENLEMENİN, DAVACI VEKİLİNİN SUNDUĞU BİR ÇOK KARARDAN DA GÖRÜLECEĞİ ÜZERE, SİGORTA ŞİRKETLERİ ALEYHİNE, SAVUNMA HAKKI KISITLANMAK ŞEKLİNDE EVRİLMESİ, HUKUKA AYKIRI BİÇİMDE, YARGI ÖNÜNDE EŞİTLİK İBRESİNİ SİGORTA ŞİRKETLERİ ALEYHİNE ÇEVİRMİŞTİR. Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının dayanağı olan 1219 Sayılı Tabâbet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dâir Kanun'un Ek 12. maddesi aşağıdaki gibidir: "Ek Madde 12 – (Ek: 21/1/2010-5947/8 md.) Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır. Bu sigorta priminin yarısı kendileri tarafından, diğer yarısı döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermayeden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçelerinden ödenir. Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama sebebi ile kişilere verebilecekleri zararlar ile bu sebeple kendilerine yapılacak rücuları karşılamak üzere mesleki malî sorumluluk sigortası yaptırmak zorundadır. Zorunlu mesleki malî sorumluluk sigortası, mesleklerini serbest olarak icra edenlerin kendileri, özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanlar için ilgili özel sağlık kurum ve kuruluşları tarafından yaptırılır. Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanların sigorta primlerinin yarısı kendileri tarafından, yarısı istihdam edenlerce ödenir. İstihdam edenlerce ilgili sağlık çalışanı için ödenen sigorta primi, hiçbir isim altında ve hiçbir şekilde çalışanın maaş ve sair malî haklarından kesilemez, buna ilişkin hüküm ihtiva eden sözleşme yapılamaz. Zorunlu sigortalara ilişkin teminat tutarları ile uygulama usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Hazine Müsteşarlığınca belirlenir. Bu maddedeki zorunlu sigortaları yaptırmayanlara, mülki idare amirince sigortası yaptırılmayan her kişi için beşbin Türk Lirası idari para cezası verilir." SORUMLULUK SİGORTALARINA İLİŞKİN TTK M. 1478 GENEL NİTELİKTE HÜKÜM OLUP TIBBÎ KÖTÜ UYGULAMAYA İLİŞKİN ZORUNLU MÂLÎ SORUMLULUK SİGORTASI GENEL ŞARTLARININ DAYANAĞI VE ÖZEL KANUN OLAN 1219 SAYILI TABÂBET VE ŞUABATI SAN'ATLARININ TARZI İCRASINA DÂİR KANUN'UN EK 12. MADDESİNDE (KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU M. 97 GİBİ) SİGORTA ŞİRKETİNE DOĞRUDAN DAVA HAKKI DÜZENLENMEMİŞTİR. Hukuka aykırı şekilde davanın kabulüne yönelik verilen kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan TTK m. 1478 hükmünün Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortasına ilişkin uygulanması, hekim sorumluluğunun bulunduğu iddia edilen durumlarda davanın yalnızca sigorta şirketine yöneltilmesine yol açmakta, ancak niteliği itibariyle hekimin, dava konusu iddialara ilişkin savunmasının alınmaması dosyada eksiklik yaratmakta, gerçekten hekim sorumluluğuna yol açan bir durum olup olmadığı tartışılmadan sigorta şirketleri aleyhine hüküm kurulmaktadır. Bu uygulamanın sigorta şirketlerini yargı önünde güçsüz bırakarak, zarar göreni koruma amacının dışına çıktığı, davalının sigorta şirketi olmasının, Mahkemelerde haksız şekilde sınırsız kaynak sahibi olduğu algısını yarattığı, poliçe teminat limitlerini aşar mahiyette kararlar verildiği, dosyada gerekli incelemeler dahi yapılmaksızın, sigortalı hekimin sorumluluğu gerçek anlamda tespit edilmeyerek zarar gören olduğu tespit edilmemiş davacı lehine "duygusal" davranıldığı, tazmînat tutarları belirlenirken poliçe temînatlarının sonuna kadar tüketilmesinin hedeflendiği, objektif kararlar verilmediği gözlemlenmektedir. SOMUT NORM DENETİMİ YOLUYLA TTK M. 1478 HÜKMÜNÜN İPTALİ İÇİN ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINI TALEP ETMEKTEYİZ. 1219 Sayılı özel kanun ile yalnızca sigorta şirketine doğrudan dava hakkı Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâli Sorumluluk Sigortası bakımından açıkça öngörülmemiş ve dolayısıyla somut dosyamız bakımından esasen doğrudan dava hakkı düzenlenmemiştir. Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortasına ilişkin talepler bakımından, sigorta ettirene/sigortalıya yönelik dava açılmadan zararın mevcut olup olmadığını, tespitini, delillerini bünyesinde barındırması kendisinden beklenemeyen yalnızca sigorta şirketleri aleyhine dava hakkının tanınması, Anayasa'nın 10. maddesine (Kanun Önünde Eşitlik), 36. Maddesine (Hak Arama Hürriyeti) hükümlerine aykırı olup TTK m. 1478 hükmünün iptali için SOMUT NORM DENETİMİ YOLUYLA ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINI TALEP ETMEKTEYİZ. III.6. Öncelikle Sigortalı Hekim ------- Tıbbî Ve Hukukî Yönden Kusurunun/Sorumluluğunun Bulunduğu Yönündeki Her Türlü İddiayı Kesinlikle Kabul Etmemekle Birlikte, Hastane Kayıtlarının Temini Ve Davanın Dr. ----- İhbar Edilerek Hekimin Dosya Kapsamındaki Tıbbî Beyanlarının Alınmasının Sonrasında Her Türlü Ek Cevap Ve Beyan Sunma Hakkını Saklı Tutarak Tıbbî İzahat; Müvekkili sigorta şirketi bünyesinde hastane kaydı vs. bulunması mümkün olmadığından ve dosya kapsamında sigortalı hekimin beyanları bulunmadığından cevap hakkımızın kısıtlamasına engel söz konusu işbu durum nedeniyle, tüm delillerin, özellikle davacı----- ve küçük --- ait, doğum tarihinden asgari bir yıl önceki süreden itibaren gelinen tarihe kadarki gebelik öncesi kontrol, gebelik, doğum, doğum sonrası takip/tedavi süreci dâhil tüm hastane kayıtlarının ve Dr. ---- dosya kapsamındaki beyanlarının Mahkemece tespiti ve celbi ile müvekkili Şirkete tebliği sonrasında her türlü ek cevap/beyan sunma ve delil sunma hakkımızı saklı tutmaktayız. DOWN SENDROMU, GENETİK BİR FARKLILIK, BİR KROMOZOM ANOMALİSİDİR. Sıradan bir insan vücudunda bulunan kromozom sayısı 46 iken Down sendromlu bireylerde bu sayı üç adet 21. kromozom olması nedeniyle 47 olmaktadır. DOWN SENDROMU TEDAVİ EDİLMESİ GEREKEN BİR HASTALIK DEĞİL, GENETİK BİR FARKLILIKTIR. Hücre bölünmesi sırasında yanlış bölünme sonucu 21. kromozom çiftinde fazladan bir kromozom yer alması ile meydana gelir. BİR DİĞER ANLATIMLA TIBBÎ HERHANGİ BİR HATA NEDENİ İLE MEYDANA GELMİŞ BİR DURUM DEĞİL, BİR KROMOZOM ANOMALİSİDİR. Down Sendromunun kaynağı anne-baba değildir ve hamilelik öncesi veya sırası olan hiç bir şey çocuğun Down Sendromlu doğmasına yol açmaz. Diğer çocuklar gibi Down Sendromlu çocukların da kendilerine özgü kişilikleri, yetenekleri ve düşünceleri vardır. Diğer çocuklar gibi onlar da farklı kişiliğe sahip bir birey olarak büyüyeceklerdir. Dünyanın her yerinde ve tüm insan ırklarında Down Sendromu mevcuttur ve zamanla ortaya çıkan bir durum değildir. Down Sendromlu insanların, insanoğlunun oluşumundan beri var olduğu düşünülmektedir. Down Sendromuna neden olan belirleyici faktörler konusunda, annenin yaşı, radyasyon, troit antibodies, uyuşturucu ve alkol kullanımı gibi çeşitli tezler ortaya atılmış olsa da bunların içinde kesinlik kazanmış olanı yoktur. Sonuçta 21. kromozom bilinmedik bir nedenle bölünememiş ve yeni hücrede yerini korumuştur. Annenin yaşının ilerlemiş olması, sendromun sıklığı ile ilişkili olan tek istatistik veridir. ----- Gerek görüldüğünde, bebeğin down sendromlu olup olmadığının teşhisi için yapılabilen “Kombine test” , 11 ve 14. gebelik haftaları arasında yapılan, bir tarama testidir ve olasılık üstünden o hasta için, Down sendromu görülme sıklığını vermektedir. Down sendromu riski 1/250 veya daha fazla olanlarda, prenatal tanı amacıyla gebelik kaybına neden olabilecek (% 1 civarı) bir tıbbî uygulama olan amniyosentez (veya koryon villüs örneklemesi) önerilmektedir (----- III.7. HUKUKÎ İZAHAT; Mahkemece mâlûm olduğu üzere konuya ilişkin hukukî düzenlemeler aşağıdaki gibidir: 1982 Anayasası’nın 90. Maddesinin 5. fıkrası aşağıdaki gibidir: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi ‘nin Sözleşme’nin 4. maddesi uyarınca, araştırma dahil, SAĞLIK ALANINDA HER MÜDAHALENİN, İLGİLİ MESLEKÎ YÜKÜMLÜLÜKLER VE STANDARTLARA UYGUN OLARAK yapılması gerekir. Hekimin mesleki standartlara ve yükümlülüklerine uygun hareket etmediğini iddia eden tarafın ispat etmesi gerektiği halde dava dilekçesinde herhangi somut iddia bulunmadığı gibi ispat da edilememiş olup herhangi bir kusurunun bulunmadığı aşikardır. (Delil: Hastane kayıtları, Delil: Tanık beyanları, Delil: Bilirkişi incelemeleri ve raporları) Hasta Hakları Yönetmeliği nin “Tıbbi Gereklere Uygun Teşhis, Tedavi ve Bakım” başlıklı 11. maddesinin 1. Fıkrasına göre, hasta, modern tıbbî bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir. Nitekim müvekkil Sigorta Şirketi nezdinde poliçesi bulunan hekimin sorumluluğuna yol açacak herhangi bir eylemi ve/veya ihmali söz konusu olmadığı gibi davacı tarafın iddiasını ispata yarar delil de bulunmamaktadır. AYDINLATILMIŞ ONAM AÇISINDAN Aydınlatılmış onam kavramını, hastayı, hastalığı, uygulanması planlanan tanı ve tedavi yöntemleri ile diğer tanı ve tedavi seçenekleri, meydana gelebilecek muhtemel sonuçları, zamanı, söz konusu işlemlerin sosyal ve ekonomik açıdan hasta üzerinde oluşturabilecek etkileri ve işlemin yapılmaması ya da ertelenmesi halinde söz konusu olabilecek sonuçları hakkında bilgilendirmek ve bu kapsamlı bilgilendirmenin hasta tarafından yeterince anlaşıldığına dayanarak, hastanın serbest iradesiyle önerilen tanı ya da tedavi yönteminin yapılmasını bilinçli ve gönüllü olarak kabul etmesi şeklinde ifade etmek mümkündür (----Anayasa'nın 17. Maddesinin 2. Fıkrasına göre, tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. Türkiye tarafından 2003 tarihinde kabul edilen ve Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bağlayıcı nitelikteki “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi” nde de hastanın aydınlatılma hakkı ve her tür tıbbî müdahaleden önce aydınlatılmış onam alınması gerektiği üzerinde önemle durulmuştur. 1219 Sayılı Tabâbet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70. Maddesinin ilk fıkrası aşağıdaki gibidir: "Madde 70 – (Değişik: 23/1/2008-5728/38 md.) Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahrirî olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." Aydınlatmanın yapılmasında şekil serbestisi olup, hukukumuzda hasta ve/veya yakınlarının yazılı ya da sözlü aydınlatılması mümkündür ----- Aydınlatmanın şekli konusundaki takdir hakkı, hekime bırakılmıştır. Hukukumuzda, kanunla açık bir düzenleme yapılmamış olduğu durumlarda, aydınlatılmış onamın şekli konusunda genel kural, serbestidir. Yani irade beyanı açık ya da örtülü yapılabileceği gibi, yazılı ya da sözlü –hatta anlaşılabilir olmak kaydıyla işaretlerle de- yapılabilir (----- Davacı anneye uygulanan tetkikler neticesinde amniyosentez uygulanmasını ve/veya gebeliğin sonlandırılmasını gerektiren tıbbî bir veri yoktur. Davacı tarafın iddiasında yer verdiği, hekimlerin hangi konuda bilgilendirme yapmadıkları hususu tarafımızca anlaşılamamıştır. Hastaya dair herhangi bir olumsuz tıbbî veri olmadığı halde hekimin hastaya gebeliği sonlandırma hakkı olduğunu açıklaması mı beklenmektedir, zira böyle bir onanım hukukî geçerliliği yoktur. HEKİMLER, TIBBÎ BİR GEREKÇE OLMADIĞI VE HASTAYA YAPILMASI GEREKLİLİĞİNİ GÖSTEREN TIBBÎ VERİ OLMADIĞI HALDE İNVAZİV (GİRİŞİMSEL) BİR MÜDAHELE TÜRÜ OLAN VE YÜKSEK ORANDA DÜŞÜĞE YOL AÇTIĞI BİLİMSEL ARAŞTIRMALAR İLE KANITLANMIŞ OLAN AMNİYOSENTEZ YA DA YASAL SINIRI AŞAN SÜREYE RAĞMEN VE BU HALİYLE SUÇ TEŞKİL EDECEK ŞEKİLDE GEBELİĞİN SONLANDIRILMASINA İLİŞKİN Mİ AYDINLATMA YAPMALI VE ONAM ALMALI İDİ TARAFIMIZCA ANLAŞILAMAMIŞTIR. Hukukî açıdan hekimin sorumluluğundan söz edebilmek için, (sözleşmesel ilişki bulunmadığı âşikâr kamu görevlisi hekim ile hasta arasındaki ilişki bakımından) hukuka aykırı eylem, zarar, zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağı ve kusur unsurlarının birlikte bulunması gerekmektedir. Dr. ------ HUKUKA AYKIRI EYLEMİ YOKTUR. Down sendromu, tıbbî herhangi bir hata nedeni ile meydana gelmiş bir durum değil, genetik bir farklılık, bir kromozom anomalisidir. Müvekkili Sigorta Şirketi nezdinde sigorta poliçesi mevcut olan---- HERHANGİ BİR EYLEMİ/EYLEMSİZLİĞİ, İHMALİ YA DA KASTI BULUNMADIĞI GİBİ İDDİA EDİLEN EYLEM/EYLEMSİZLİK İLE ZARAR ARASINDA İLLİYET BAĞI DA MEVCUT DEĞİLDİR. ZARAR İDDİASI BAKIMINDAN; Tekrar belirtmek isteriz ki, Down Sendromu, hekim hatası nedeni ile meydana gelen bir durum değil, genetik olarak kendiliğinden var olan bir durumdur. YANİ HEKİMLERİN ÇOCUĞUN DOWN SENDROMLU OLARAK DOĞMASINDA HERHANGİ BİR KUSURU/EYLEMİ OLAMAZ. Bu tür vakalarda olsa olsa HUKUKA VE HÜMANİSTİK/ETİK ANLAYIŞA AYKIRI ŞEKİLDE İSTENMEDEN DÜNYAYA GELDİĞİ İDDİA EDİLEN BİR ÇOCUĞUN VARLIĞINA DAYALI ZARAR İDDİASI BULUNMAKTADIR. Her tazmînat talebi zararın varlığını şart koşmakta olup etik/hümanistik/hukukî açıdan bir çocuğun varlığının zarar olarak ele alınması mümkün değildir. İnsan varlığı bir bütün teşkil etmekte olup kişiliğin parçalara ayrılması ve ekonomik sonuçları olan unsurların ön plana çıkarılarak zarar olarak nitelendirilmesi kabul edilemez. ÇOCUK, DOĞUMU ARZU EDİLEMEMİŞ DAHİ OLSA PARAYLA ÖLÇÜLEMEYEN YÜKSEK BİR DEĞERE SAHİP OLUP ÇOCUĞUN VARLIĞI NEDENİYLE ÜSTELİK TİCARET MAHKEMESİNDE TAZMÎNAT TALEPLİ DAVA AÇILMASI KABUL EDİLEMEZ NİTELİKTEDİR. Her tazmînat talebi, zararın varlığını şart koşmakta olup etik/hümanistik/hukukî açıdan bir çocuğun varlığının zarar olarak ele alınması mümkün değildir. İnsan varlığı bir bütün teşkil etmekte olup kişiliğin parçalara ayrılması ve ekonomik sonuçları olan unsurların ön plana çıkarılarak zarar olarak nitelendirilmesi kabul edilemez. ÇOCUK, DOĞUMU ARZU EDİLEMEMİŞ DAHİ OLSA PARAYLA ÖLÇÜLEMEYEN YÜKSEK BİR DEĞERE SAHİP OLUP ÇOCUĞUN VARLIĞI NEDENİYLE ÜSTELİK TİCARET MAHKEMESİNDE TİCARÎ İŞ NİTELİĞİ KABUL EDİLEREK TAZMÎNAT TALEPLİ DAVA AÇILMASI KABUL EDİLEMEZ NİTELİKTEDİR. DAVA DİLEKÇESİNDE, DAVACI ÇOCUĞUN İSTENMEDİĞİ HALDE DÜNYAYA GELDİĞİNE DAİR BİR İDDİA BULUNMAMAKTADIR. Davacı anne - babanın, Down Sendromu olduğunu öğrenme durumunda bebeğin doğmasını istemeyecekleri hususunda herhangi bir delil/iddia dosyada mevcut değildir. Çocuktaki anomaliye hekim(ler) sebebiyet vermediğine göre, çocuğun kendi doğumu nedeniyle maddi - manevi tazmînat talebinde bulunması hukuken mümkün değildir. Dava dilekçesinde küçük ------ bakımından, 430.000,00-TL iş göremezlik tazmînatı ve 40.000-TL manevî tazmînat talep edildiği görülmektedir. KROMOZOM ANOMALİSİ İLE DÜNYAYA GELEN KÜÇÜK -----, PRENATAL TANIDAKİ (İDDİA OLUNAN) KUSUR OLMASA İDİ ANNE BABASININ GEBELİĞİ SONLANDIRACAKLARINI DOLAYISIYLA DOĞMAYACAĞINI İLERİ SÜREREK HEKİMDEN VE DOLAYLI OLARAK SİGORTA ŞİRKETİNDEN TAZMÎNAT TALEBİNDE BULUNMASI HUKUKEN MÜMKÜN DEĞİLDİR. İnsan, doğa tarafından nasıl şekillendirildi ise yaşamını o şekilde kabullenmek durumunda olup insanın yaşamının bir başkası tarafından yok edilmesini, engellenmesini talep hakkı olmadığı gibi, yaşama hakkı engellenmediği için tazmînat talebinde bulunması da mümkün değildir. Engelli doğan bir çocuğun engelli olmaktansa doğmamış olmanın daha iyi olduğu kabulüne dayanarak tazmînat talep etmesi anayasanın insan onurunun ve yaşama hakkının dokunulmazlığı (Anayasa m. 17) ayrıca eşitlik ilkesine (M.10) aykırıdır (-Bir yaşamın hukuka aykırı şekilde sonlandırılması durumunda nasıl artık yerine getirilmesi gerekli olmayan bakım masrafları talep edilemezse, bir yaşamın sebebiyet verilmeyen bir engelle doğması durumunda da tazmînat yükümlülüğü doğmaz. ÇOCUĞUN HEKİME KARŞI HAKSIZ FİİLE DAYALI TAZMÎNAT TALEP ETMESİ DE HUKUKEN MÜMKÜN DEĞİLDİR. Zira çocuktaki ANOMALİYE HEKİM SEBEBİYET VERMİŞ OLMAYIP ÇOCUĞUN VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜ VE SAĞLIK HAKKININ İHLÂLİ SÖZ KONUSU DEĞİLDİR. Mukayeseli hukukta da üzerinde uzlaşılan bir konu olmakla, engelli doğan çocuğun yaşamı ve doğumu sebebiyle hekimden tazmînat talep edebilmesi için çocuğun var olmama, doğmamış olma hususundaki kişilik hakkının varlığını kabul etmek gerekir ki bu da engelli bir insanın yaşamının sağlıklı bir insanınkine nazaran daha değersiz olduğu yargısını içerecek olup böyle bir değerlendirmenin anayasal düzenimizce kabulü mümkün değildir.-) Çocukta genetik olarak mevcut olan kromozom anomalisine hekim(ler) sebebiyet vermemiştir. ÇOCUK SAHİBİ OLMAK İSTEDİKLERİ ÂŞİKÂR DAVACI ANNE BABANIN ÇOCUĞUN BAKIM GİDERLERİNİN KARŞILAMAK İSTEDİKLERİ ORTADADIR. Çocuğun bakım giderleri anne-baba-çocuk ilişkisinden ayrı değerlendirilemez. ANNE - BABA - ÇOCUK İLİŞKİSİNDE HAKLAR, YÜKÜMLÜLÜKLER, AVANTAJLAR - DEZAVANTAJLAR MEVCUT OLUP MÜNFERİT BİR YÜKÜMLÜLÜĞÜN BU İLİŞKİDEN AYRILMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR. Engelli çocuğun yaşamının daha az değerli olduğu varsayımına dayalı olarak çocuğun varlığının zarar olarak değerlendirilmesi, hekimin çocuğun yaşamını engellememiş olması nedeniyle tazmînat talebinde bulunulması insanlık onuruna ve çocuğun yaşama hakkına açıkça aykırıdır. "Türk Medeni Kanunu'nun 327. Maddesi aşağıdaki gibidir: Çocukların bakım ve eğitim giderlerini karşılama I. Kapsamı Madde 327- Çocuğun bakımı, eğitimi ve korunması için gerekli giderler ana ve baba tarafından karşılanır." Hukuka aykırı işbu davanın reddine karar verilmesi gerekmekte olup aksi takdirde çocuğun anne-baba tarafından istenmediği hususu tescillenmiş olacak olup böyle bir sonuç çocuğun psikolojik gelişimi ve yüksek yararına açıkça aykırıdır. DAVANIN AÇIKÇA HUKUKA AYKIRI OLMASI NEDNEİYLE USÛL VE ESAS BAKIMINDAN REDDİ GEREKMEKLE VE KESİNLİKLE DAVAYI KABUL ANLAMINA GELMEMEKLE BİRLİKTE, MANEVÎ TAZMÎNAT TALEPLERİ ZENGİNLEŞME ARACI OLARAK KULLANILAMAZ: Manevî tazmînat talepleri yönünden Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır. Yargıtay -----sayılı kararına göre: "Hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevî zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevî huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1966 tarihli ve 7/7 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde takdir olunacak manevî tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması ve buna göre manevî tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır----- Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında, manevî tazminat zenginleşme aracı olmamakla beraber, bu yöndeki talep hakkındaki hüküm kurulurken olay sebebiyle duyulan acı ve elemin kısmen de olsa giderilmesi amaçlanmalı ve bu sebeple tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile birlikte olayın meydana geliş şekli tarafların kusur durumları gözönünde tutularak, hak ve nasafet kuralları çerçevesinde bir sonuca varılmalıdır. Zira, MK.'nin 4. maddesinde, kanunun takdir hakkı verdiği hallerde hakimin hak ve nasafete göre hükmedeceği öngörülmüştür. Yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, davacılar lehine takdir olunan manevî tazminatın bir miktar fazla olduğu görülmüş ve hakkaniyete uygun manevî tazminata hükmedilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir." Yargıtay ------sayılı kararına göre: “… Yargıç, manevî tazminat tutarını belirlerken, hak ve adalete uygun davranmalı, hukuk biliminden yararlanmalı, toplumun sosyal, ekonomik ve moral yapısını ve özelliklede somut olayın koşullarını gözetmelidir. Takdir edilecek tutar, bir yandan manevî acıları gidermeli, kamuoyu ve sosyal vicdanda kabul görmeli, diğer yandan ise zarar gören açısından zenginleşme aracı olmamalıdır…” yönünde karar vermek suretiyle manevî tazminatın zarar gören açısından zenginleşme aracı olarak kullanılamayacağını açıkça ortaya koyduğundan bahisle Davayı ve sigortalı hekimin sorumluluğunu kesinlikle kabul etmemekle birlikte, devlet hastanesinde çalışan ve dolayısıyla idarî ajan konumunda olan hekimlerin kamu görevlerini yerine getirirken zarara uğradıklarını iddia eden davacı tarafın davalarını T.C. Anayasasının 40. ve 129. maddeleri gereğince idare hukuku hükümleri çerçevesinde İdare'ye karşı ikâme etmesi gerektiğinden Mahkeme'nin görevsizliğine, davanın Sağlık Bakanlığına karşı açılması gerektiğine ve görevli mahkemenin ---- İdare Mahkemesi olduğuna karar verilmesine, eksik olması halinde tamamlama imkânı verilmeyen, iddia edilen her bir vâkıanın hangi delillerle ispat edileceği hususu dava dilekçesinde yer almamakta olup tamamlama imkânı da verilmediğinden öncelikle usûl bakımından davanın açılmamış sayılmasına, Sigortalı olduğu poliçe nedeniyle müvekkil Şirkete dava yöneltilen Dr. ----- kamu görevlisi olması nedeniyle sözleşmesel ilişki bulunmadığı âşikâr olmakla ve adı geçen hekimin bu sorumluluk nedenine dayalı da sorumluluğu kesinlikle bulunmamakla birlikte, davacıların çocuğun doğum tarihi itibariyle zarar olduğu iddia edilen durumu öğrenmiş olup, 3 yıl sonra ikame edilen huzurdaki davanın, diğer usûl ve esas nedenleri yanında talep hakkının zamanaşımına uğramış olması nedeni ile reddine, TBK m. 50 gereğince zararın ve kusurun ispatı açısından ispat yükü, zarar gördüğünü iddia eden karşı tarafta olduğunun tespiti ile davasını ispat edemeyen davacı tarafın davasının reddine, Davanın; Müvekkili Şirket nezdindeki poliçesine istinaden Dr. ---- aşağıdaki adrese* yapılacak tebligat ile, *------ İHBARINA, Kişisel verilerin korunmasına dair mevzuata aykırı şekilde verilere ulaşılmış olduğu huzurdaki dosya ile sabit olmakla, müvekkili Şirket nezdinde her türlü yasal yola başvurma hakkını saklı tuttuklarını, poliçe kapsamında müvekkili Şirket nezdinde poliçe düzenlenmiş hekim tarafından da gerekli yasal yollara başvuru yapılacağı bilgisi edinildiği hususunu bildirir, Davanın tıbbî süreç hakkında bilgisi bulunması kendisinden beklenmeyecek -yalnızca- müvekkili Sigorta Şirketi de dahil sigorta şirketleri aleyhine ikame edilmiş olması, Anayasa ve tüm uluslararası belgeler ile koruma altında olan âdil yargılanma hakkına, kanun önünde eşitlik hakkına ve dürüstlük kuralına aykırı olduğundan hukuka aykırı davanın reddine, Sorumluluk sigortalarına ilişkin TTK m. 1478 genel nitelikte hüküm olup Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının Dayanağı Ve Özel Kanun Olan 1219 Sayılı Tabâbet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek 12. Maddesinde (Karayolları Trafik Kanunu M. 97 Gibi) sigorta şirketine doğrudan dava hakkı düzenlenmemiş olduğundan hukuka aykırı davanın reddine, Diğer taraftan TTK m. 1478 hükmünün uygulamada sigorta şirketlerini yargı önünde güçsüz bıraktığı, söz konusu hükmün Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortası'nda dayalı talepler bakımından uygulanmasının dosyaların niteliğine uygun düşmediği, zarar göreni koruma amacının dışına çıktığı, davalının sigorta şirketi olmasının, Mahkemelerde haksız şekilde sınırsız kaynak sahibi olduğu algısını yarattığı, dosyada gerekli incelemeleri dahi yapmaksızın, sigortalı hekimin sorumluluğu gerçek anlamda tespit edilmeyerek zarar gören olduğu tespit edilmemiş davacı lehine "duygusal" davranıldığı, tazmînat tutarları belirlenirken poliçe temînatlarının sonuna kadar tüketilmesinin hedeflendiği, objektif kararlar verilmediği, kanun koyucunun sorumluluk sigortalarında zarar görenlere yönelik sosyal amaçlarla getirdiği anlaşılan düzenlemenin, davacı vekilinin sunduğu bir çok karardan da görüleceği üzere, sigorta şirketleri aleyhine, savunma hakkı kısıtlanmak biçimine evrilmesi, yargı önünde eşitlik ibresini sigorta şirketleri aleyhine çevirmekle söz konusu kararların hukuka ve adalet duygusuna aykırı olduğundan davanın reddine, Sigorta ettirene/sigortalıya yönelik dava açılmadan zararın mevcut olup olmadığı ispat edilmeden, delillerini bünyesinde barındırması kendisinden beklenemeyen sigorta şirketleri aleyhine dava hakkının tanınması, Anayasa'nın 10. maddesine (Kanun Önünde Eşitlik), 36. Maddesine (Hak Arama Hürriyeti) hükümlerine aykırı olup yukarıda açıkladığımız tüm gerekçelerle TTK M. 1478 HÜKMÜNÜN İPTALİ İÇİN SOMUT NORM DENETİMİ YOLUYLA ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA, Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının açık düzenlemesi, zarar gördüğünü iddia eden tarafın değil zarar görenin doğrudan dava hakkını düzenlemiş olup doğrudan sigorta şirketine dava açılabilmesi için zararın, talepte bulunan zarar gördüğünün müspet olması gerektiğinden huzurdaki davada davacı tarafın "zarar gören" olduğunu ispat ettiğine dair bilgi/belge/mahkeme kararı bulunmamakta olup bu aşamada sigorta şirketine doğrudan dava hakkının bu düzenleme nedeni ile de mümkün olmaması nedeniyle davanın reddine, Down sendromu, tıbbî herhangi bir hata nedeni ile meydana gelmiş bir durum olmayıp genetik bir farklılık, bir kromozom anomalisi olduğundan müvekkili Şirket nezdinde poliçesi mevcut hekimin hukuka aykırı eylemi bulunmadığından hukuka aykırı davanın reddine, Hukukî açıdan hekimin sorumluluğundan söz edebilmek için, (sözleşmesel ilişki bulunmadığı âşikâr kamu görevlisi hekim ile hasta arasındaki ilişki bakımından ve doğrudan özel sağlık kuruluşuna başvuru olmakla sözleşmesel ilişki mevcut olmayan çalışanı açısından) hukuka aykırı eylem, zarar, zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağı ve kusur unsurlarının birlikte bulunması gerektiği halde söz konusu şartların mevcut olmaması nedeniyle sorumluluğun bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı davanın reddine, Dava dilekçesinde, davacı çocuğun istenmediği halde dünyaya geldiğine dair bir iddia bulunmamakta olup davacı anne - babanın, down sendromu olduğunu öğrenme durumunda bebeğin dünyaya gelmesini istemeyecekleri hususunda herhangi bir delil/iddia dosyada mevcut olmadığından davanın reddine, Hekimlerin çocuğun down sendromlu olarak doğmasında herhangi bir kusuru/eylemi olamayacağından bu tür vakalarda olsa olsa hukuka ve hümanistik/etik anlayışa aykırı şekilde, istenmeden dünyaya geldiği iddia edilen bir çocuğun varlığına dayalı zarar iddiası söz konusu olmakla birlikte tüm dosya kapsamında davacı anne - babanın, çocuğun doğmasını istemediğine dair herhangi bir delil/bilgi/belge bulunmamakta olduğundan ayrıca, çocuk, doğumu arzu edilememiş dahi olsa parayla ölçülemeyen yüksek bir değere sahip olup çocuğun varlığı nedeniyle üstelik Ticaret Mahkemesinde ticarî iş niteliği kabul edilerek tazmînat talepli dava açılması ve bu davanın kabul edilmesi hukuken kabul edilemez nitelikte olduğundan davanın reddine, ÇOCUKTAKİ ANOMALİYE HEKİM(LER) SEBEBİYET VERMEDİĞİNE GÖRE, ÇOCUĞUN KENDİ DOĞUMU NEDENİYLE MADDÎ - MANEVÎ TAZMÎNAT TALEBİNDE BULUNMASI HUKUKEN MÜMKÜN OLMADIĞINDAN, KROMOZOM ANOMALİSİ İLE DÜNYAYA GELEN DAVACI KÜÇÜĞÜN, PRENATAL TANIDAKİ (İDDİA OLUNAN) KUSUR OLMASA İDİ ANNE BABASININ GEBELİĞİ SONLANDIRACAKLARINI DOLAYISIYLA DOĞMAYACAĞINI İLERİ SÜREREK HEKİMDEN VE DOLAYLI OLARAK SİGORTA ŞİRKETİNDEN TAZMÎNAT TALEBİNDE BULUNMASI HUKUKEN MÜMKÜN OLMADIĞINDAN, insanın yaşamının bir başkası tarafından yok edilmesini, engellenmesini talep hakkı olmadığı gibi, YAŞAMA HAKKI ENGELLENMEDİĞİ İÇİN TAZMÎNAT TALEBİNDE BULUNMASI DA MÜMKÜN OLMADIĞINDAN, ENGELLİ DOĞAN BİR ÇOCUĞUN ENGELLİ OLMAKTANSA DOĞMAMIŞ OLMANIN DAHA İYİ OLDUĞU KABULÜNE DAYANARAK TAZMÎNAT TALEP ETMESİNİN ANAYASANIN İNSAN ONURUNUN VE YAŞAMA HAKKININ DOKUNULMAZLIĞI (ANAYASA M. 17) AYRICA EŞİTLİK İLKESİNE (M.10) AYKIRI OLMASI NEDENİYLE hukuka aykırı davanın reddine, ANOMALİYE HEKİM SEBEBİYET VERMİŞ OLMAYIP ÇOCUĞUN VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜ VE SAĞLIK HAKKININ İHLÂLİ SÖZ KONUSU OLMADIĞINDAN ÇOCUĞUN HEKİME KARŞI HAKSIZ FİİLE DAYALI TAZMÎNAT TALEP ETMESİ DE HUKUKEN MÜMKÜN OLMADIĞI için hukuka aykırı davanın reddine, Çocuk sahibi olmak istedikleri âşikâr davacı anne - babanın çocuğun bakım giderlerinin karşılamak istedikleri ortada olduğu, çocuğun bakım giderleri anne-baba-çocuk ilişkisinden ayrı değerlendirilemeyeceği, engelli çocuğun yaşamının daha az değerli olduğu varsayımına dayalı olarak çocuğun varlığının zarar olarak değerlendirilmesi, hekimin çocuğun yaşamını engellememiş olması nedeniyle tazmînat talebinde bulunulması insanlık onuruna ve çocuğun yaşama hakkına açıkça aykırı olduğundan davanın reddine, Hukuka aykırı işbu davanın kabulü halinde çocuğun anne-baba tarafından istenmediği hususu tescillenmiş olacak olup böyle bir sonuç çocuğun psikolojik gelişimi ve yüksek yararına açıkça aykırı olacağından davanın reddine, Davanın açıkça hukuka aykırı olması nedeniyle usûl ve esas bakımından reddi gerekmekle ve kesinlikle davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte, manevî tazmînat talepleri zenginleşme aracı olarak kullanılamaması nedeniyle davanın reddine, Davayı kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte, Yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda sigorta şirketinin temerrüdü zararın teminat kapsamına girip girmediğini incelemeye yeterli belgelerin tebliği tarihinden itibaren başlayacağını bildirir, Dosyanın, tüm delillerin toplanmasının ardından Yargıtay yerleşik kararlarında belirtildiği üzere Üniversitelerin Perinatoloji, Kadın Doğum, Tıbbî Genetik, Tıbbî Etik ve Deontoloji, Sağlık Hukuku alanlarında alanında uzman (profesör düzeyinde) bilirkişilerden oluşan heyete tevdîne, Neticede davanın usûl ve esas bakımından reddine, yargılama harç ve giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini
talep etmiştir.Dava dışı sigortalı doktorların ayrı ayrı "uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda davacı anneyi, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde mevzuata ve usule uygun şekilde aydınlatıp aydınlatmadığı hususunda" rapor düzenlenmek üzere dosyanın üniversitede görev yapan öğretim üyelerinden oluşan alanında uzman bilirkişi heyetine tevdine, bu amaçla biri Sağlık Hukuku Uygulaması konusunda uzman bilirkişi, biri perinatolog (perinatoloji uzmanı(riskli gebelik uzmanı)) bilirkişi, biri de kadın doğum uzmanı bilirkişi, biri radyoloji uzmanı olmak üzere, biri sağlık hukuku alanında, üçü tıp alanında uzmandan oluşan dört kişilik bilirkişi heyetine tevdine karar verilmiştir.
Bilirkişiler Kadın Doğum Uzmanı Op.Dr.----- tarafından sunulan 01/06/2022 tarihli raporda özetle; "SONUÇ: Dava dışı sigortalı doktorların ayrı ayrı "uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda davacı anneyi, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde mevzuata ve usule uygun şekilde aydınlatıp aydınlatmadığı hususunda" rapor düzenlenmek üzere YAPILAN İNCELEMELER GÖSTERMİŞTİRKİ, BU KONU İLE İLGİLİ YAZILI VE DAVACILAR TARAFINDAN İMZALANMIŞ AYDINLATILMIŞ ONAM ALINMAMIŞTIR. Devletimiz Down sendromlu bireylerin yaşam hakkına diğer sağlıklı bireylerden positiv ayrımcılık yaparak saygı duymaktadır. Down sendromlu bebeklere sahip aileler; devlet hastanelerinin sağlık kurullarından ÇÖZGER klavuzuna göre "özel koşul gereksimi vardır" raporu alıyor ve tüm ihtiyaçları devlet tarafından karşılanıyor. (ÖTV muafiyeti - bu bireylere her ay bakım parası ödenmesi - maması - ilaçları gibi) Dolaysıyla hekimlerinden tekrar tazminat istenmesi haksız kazanç ve bu anlamda sebepsiz zenginleşme teşkil edecektir. Bu doğrultuda, belirtilen husus tazminata hükmedilmesi durumunda tazminat miktarının belirlenmesinde ve indirilmesinde TBK m. 51-TBK m. 55 hükümleri gereğince dikkate alınmalıdır. Bilirkişi heyetinin görüşü bu doğrultuda olup, sayın mahkemenize arz olunur." şeklinde görüş bildirilmiştir.
Bilirkişiler kadın doğum uzmanı ---, pernatoloji uzmanı------tarafından düzenlenen ve 27.6.2022 tarihinde mahkememize sunulan 1.6.2022 tarihli bilirkişi raporun denetime elverişli olmadığı anlaşılmakla, bilirkişilerin listede de olmaması gözönüne alınarak dosyanın bir suretinin bir adet Mahkememizce daha önce alınmış örnek rapor ve bir adet de tıbbi malpraktis konusunda ATK tarafından düzenlenmiş bir emsal rapor eklenmek suretiyle aynı bilirkişi heyetine tevdii ile dosyaya kazandırılan tıbbi kayıtlara bakılmak suretiyle davacı annenin hamileliğinin başlangıcından itibaren hangi tarihte, nerede, hangi doktora muayene olduğu, dava dışı sigortalı doktor veya doktorların ne teşhis koydukları, ne şekilde tedavi uyguladıkları, teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevlerini yerine getirip getirmedikleri hususunda denetime elverişli ve somut bilgiler içeren rapor düzenlenmelerinin istenmesine karar verilmiştir.
Bilirkişiler Kadın Doğum Uzmanı Op.Dr. ------ tarafından sunulan 01/10/2022 tarihli ek raporda özetle; "SONUÇ: Dava dışı sigortalı doktorların ayrı ayrı "uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda davacı anneyi, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde mevzuata ve usule uygun şekilde aydınlatıp aydınlatmadığı hususunda" rapor düzenlenmek üzere YAPILAN İNCELEMELER GÖSTERMİŞTİRKİ,BU KONU İLE İLGİLİ YAZILI VE DAVACILAR TARAFINDAN İMZALANMIŞ AYDINLATILMIŞ ONAM ALINMAMIŞTIR. Devletimiz Down sendromlu bireylerin yaşam hakkına diğer sağlıklı bireylerden positiv ayrımcılık yaparak saygı duymaktadır. Down sendromlu bebeklere sahip aileler; devlet hastanelerinin sağlık kurullarından ÇÖZGER klavuzuna göre "özel koşul gereksimi vardır" raporu alıyor ve tüm ihtiyaçları devlet tarafından karşılanıyor. (ÖTV muafiyeti - bu bireylere her ay bakım parası ödenmesi - maması - ilaçları gibi) Dolaysıyla hekimlerinden tekrar tazminat istenmesi haksız kazanç ve bu anlamda sebepsiz zenginleşme teşkil edecektir. Bu doğrultuda, belirtilen husus tazminata hükmedilmesi durumunda tazminat miktarının belirlenmesinde ve indirilmesinde TBK m. 51-TBK m. 55 hükümleri gereğince dikkate alınmalıdır. Bilirkişi heyetinin görüşü bu doğrultuda olup, sayın mahkemenize arz olunur." şeklinde görüş bildirilmiştir.
Dosyanın ATK na gönderilerek küçük ---- 28/09/2021 tarihindeki yürürlükte olan yönetmeliğe göre maluliyet oranının tespiti ile annesi --- küçük ----- hamileliğe döneminde gördüğü tedavilerle ilgili tedavi ve teşhislerinde doktor hatası, kusuru veya ihmali bulunup bulunmadığının da değerlendirilmesinin istenmesine karar verilmiştir.
Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Adli Tıp 7. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan 25/06/2025 tarih ve ----- karar numaralı raporda özetle; "SONUÇ Down Sendromu ile ilgili yeterince bilgilendirilmediği iddia edilen ----- ve ----- kızı, 20/11/2014 doğumlu ---- hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde; Anne -----’un 18/01/2013 tarihinde ----- Devlet Hastanesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Polikliniğine başvurduğu, Dr. ---- tarafından gebelik durumu, gastroözefajiyal reflü hastalığı tanıları ile tetkik yapıldığı, reçete verildiği, tavsiyelerle taburcu edildiği, 27/02/2013 ve 25/03/2013 tarihinde Dr. ------ tarafından anemi tanısı ile tetkik yapıldığı, reçete verildiği, tavsiyelerle taburcu edildiği, 10/04/2013 tarihinde tetkik yapıldığı, 20/11/2014 tarihinde sancıları olması nedeni ile servise yatırıldığı, bebeğin 06/12/2014 tarihinde ---- Merkezinde yapılan genetik incelemesinde; trizomi 21 tespit edildiği anlaşılmakla; Genel tıbbi bilgiye göre, vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromunda tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testlerin tarama niteliğinde olduğu, risk değerlendirmesi yapılan bu testler ile doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre sonografik görüntüleme sonuçları göz önüne alınarak bir risk oranı belirlendiği, test sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceğinin bilindiği, test sonucunun söz konusu hastalığın kaç gebenin birinde karşılaşılabileceğini gösterdiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski bulunduğu, bebekte doğumdan sonra tespit edilen Down Sendromu’nun intrauterin rutin yapılan obstetrik ve/veya ilgili uzmanlar tarafından yapılabilen ikinci düzey ultrasonografi tetkiklerinde de tespit edilemeyebileceğinin tıbben bilindiği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; 35 yaşındaki kişinin 18/01/2023, 27/02/2013, 25/03/2013, 10/04/2013 ve 20/11/2014 tarihlerinde ----- Devlet Hastanesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Polikliniğine başvurduğu, tetkik yapıldığı ve önerilerde bulunulduğunun kayıtlı olduğu, kurulumuzca daha önceden yapılan müzekkereler ile istenmiş olmasına rağmen dosyadaki tıbbi belgelerde kişinin gebeliğinin kaçıncı haftasında olduğuna dair bilgilerin, kişiye yapılan tetkiklerin, muayene bulgularının ve yapıldığı kayıtlı olan önerilerin ayrıntıları ile ilgili tıbbi belge bulunmadığı, dolayısıyla kişinin gebelik takiplerinde yer alan Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanları Dr. ----- ile ilgili sorulan hususlarda değerlendirme yapılamadığı, tıbbi uygulama hatası tespit edilmeyen durumlarda dava konusu tıbbi uygulamaya bağlı maluliyet oranlarına ilişkin değerlendirme yapılmadığı, ancak Mahkemenizce bu hususlarda değerlendirme isteniyorsa Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’ndan görüş alınmasının uygun olduğu oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde görüş bildirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE :
Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacılardan tahsili istemine ilişkindir.
Davacı taraf, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğradığını iddia ettiği maddi ve manevi zararın sigortacılardan tahsilini talep etmektedir.
Davacı çocuk ------ yönünden; Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12 nci maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir...", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir. Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin, "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10 uncu maddesinde, Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17 nci maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ---- da yararlanacağı şüphesizdir. Açıklanan bu hususlar doğrultusunda davacı çocuk----- yönünden açılan davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.
Davacı baba ---- ve anne ---- yönünden; davacı anne ---- davacı çocuk ------ hamileliği dönemindeki tıbbi belgelere ulaşılamadığı (davacı annenin gebeliği döneminde hiç doktora başvurmadığı sonucuna varılmakla, davacı çocuğun 20/11/2014 tarihinde doğduğu davacı annenin hastaneye son başvurusu tarihi 10/04/2013 olup gebelik süresini aşan bir süre önce) bu suretle dava dışı doktorların davacı hastanın tedavisi sırasında ihmal ve kusurlarının olduğu tespit edilememiştir. YHGK'nun 22.03.2022 tarihli, ------sayılı kararında açıklandığı üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı (gebelik esnasında 37 yaşında), kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Davacının gebeliği esnasında hiç doktora başvurmadığı sadece doğum için 20/11/2014 tarihinde hastaneye başvurduğu anlaşılmakla sigortalı doktorların meslek ve sanatı sırasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı mevcut olmadığı gözetilerek davacılar ---- tarafından açılan davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-a) Davacı ----- maddi ve manevi tazminat istemine yönelik dava açmakta hukuki yararı bulunmaması nedeniyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114 (1), h) ve 115 (2) maddeleri uyarınca dava şartı noksanlığından DAVANIN USULDEN REDDİNE,
b) Davacılar ------ manevi tazminat istemine yönelik ispatlanamayan DAVANIN ESASTAN REDDİNE,
2-Maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden Harçlar Kanununa göre alınması gereken 1.464,00 TL (732,00 * 2 = 1.464,00 TL) karar ve ilam harcının davacı tarafça peşin yatırılan 1.741,91 TL harçtan mahsubuyla fazla alınan 277,91 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine,
3-Davacılar tarafından sarf edilen masrafların üzerinde bırakılmasına,
4-Adli Tıp Kurumu Faturası 4.850,00 TL'nin suç üstü ödeneğinden ödenmesine ve davacılardan tahsili için HARÇ TAHSİL MÜZEKKERESİ YAZILMASINA,
5-Davalı ----- Şirketi tarafından sarf edilen 6.000,00 TL bilirkişi ücretinin davacılardan alınarak davalı ---- Şirketi'ne verilmesine,
6-Davacı ------ maddi tazminat talebi yönünden, davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 45.000,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalılara verilmesine,
7-Davacı ------ manevi tazminat talebi yönünden, davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 40.000,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalılara verilmesine,
8-Davacı ------ manevi tazminat talebi yönünden, davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 20.000,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalılara verilmesine,
9-Davacı ----- manevi tazminat talebi yönünden, davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 20.000,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalılara verilmesine,
10-Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26 (2) maddesi ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.360,00 TL arabuluculuk ücretinin davacılardan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
11-Hükmün kesinleşmesinden sonra yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana resen iadesine,Dair, davalı ---- şirketi vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde ----- Bölge Adliye Mahkemesi'nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.