Karar Detayı

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/592
KARAR NO: 2024/965
KÖK DAVA: Menfi Tespit
KÖK DAVA TARİHİ: 07/04/2011

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA, SAVUNMA ve DOSYA KAPSAMI:Kök Davada davacı ---------- vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... İnşaat.... Ş. ---------- Projesi İnşaat işini --------- (Mal sahibi) aldığını, --------- mal sahibinden aldığı inşaat projesinin -------- ve-------- bloklarının malzemeli mekanik tesisat işleri bölümünü alt taşeron olarak müvekkili şirkete verdiğini, müvekkili şirket ile taşyapı arasında 23/03/2007 tarihli ---------- projesine ait mekanik tesisat işleri sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin teminatını teşkil etmek üzere müvekkili şirketin --------- 30/03/2009 vade tarihli 260.000,00 TL bedelli banka teminat mektubunu teslim ettiğini, banka teminat mektubunun vadesinin süresinin 31/03/2010 tarihine kadar uzatıldığını, müvekkili şirketin 23/03/2007 tarihli sözleşme ile üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme konusu işleri ---------- teslim ettiğini, bu hususla ilgili olarak müvekkili ile ---------- arasında 10/06/2009 tarihli protokol imzalandığını, protokol tarihi itibariyle ------------ sözleşme kapsamında bakiye KDV dahil 1.040.735,00TL alacağının olduğunun belirlendiğini, ----------- bu borca karşılık --------- projesinden --------- ve ---------- numaralı 240m2 daireyi 1.309.000,00 TL bedel ile müvekkiline vermeyi kararlaştırıldığını, dairenin tapu devrinden sonra ---------- müvekkili şirketten alacaklı duruma geçtiğini, 10/06/2009 tarihli protokolün 5. Maddesinde, yüklenici 10/06/2009 tarihinden sonra --------- ve ---------- bloklardaki arsa sahibine ilişkin dairelerdeki mekanik tesisat işlerini de bu protokolün imzalanmasını müteakip 90 gün içinde 23/03/2007 tarihli yüklenici sözleşmesinde yer alan şart ve koşullar ve birim fiyatlar ile yapmayı gayri kabili rücu kaydı ile kabul ve taahhüt ettiğini, müvekkili şirketin mal sahibine ---------- ve ---------- bloklarda bulunan dairelerin mekanik tesisat işini gerçekleştirdiğini, bu işlere ilişkin hak edişler düzenlendiğini ve hakedişlerin büyük bir bölümünün ----------- tarafından onaylandığını, bu onaylara istinaden de müvekkili şirketin ---------- değişik tarihlerde 4 adet fatura kestiğini, ayrıca müvekkili şirketin ----------ve -------- bloklara ait 2 adet hakediş daha düzenlediğini, bu hakedişlerin şantiye mühendisleri tarafından onaylandığını, ancak ödeme için ---------- merkez onayının gerçekleşmediğini, bu nedenle de faturaların kesilemediğini, --------- ve ---------- blokların mekanik tesisat işlerinin eksiksiz olarak gerçekleştirilerek --------- ve mal sahibine teslim edildiğini, müvekkili şirketin ----------- ticari defter ve belgelerinde 665.718,96 TL alacaklı görüldüğünü bu alacakların dışında sürüncemede kalan ve henüz faturası kesilmeyen 2 adet hakediş ve her hak edişte kesilmiş olan %5 nakit teminat kesintisi olduğunu, müvekkilinin 23/03/2007 tarihli mekanik işleri gereği gibi yerine getirdiğini, banka teminat mektubunun garanti ettiği riskin ortadan kalktığını ve bu nedenle ---------- banka teminat mektubunu müvekkiline iade etmesi gerektiğini, ----------- teminat mektubunu nakte çevirmemesi için tedbir kararının alındığını, teminat mektubunun hükümsüzlüğünün tespiti ve müvekkiline iade edilmesi gerektiğini, teminat mektubunun paraya çevrilmesi halinde teminat mektubu bedeli olan 260.000,00 TL'nin teminat mektubunun nakte çevrildiği itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ---------- tahsilini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Kök davada davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen 23/03/2007 tarihli mekanik işlem sözleşmesinin teminata ilişkin ilgili maddesinde yüklenici işverene vereceği teminatları ve bu teminatlar ile ilgili işlemleri geniş bir şekilde açıklandığını, mektubun iade koşullarının oluşmadığını, teminatın iadesi ile ilgili 21. Maddede ayrıca kesin teminat mektubunun geçici kabul tarihinden itibaren 12 ay içinde iade edileceğinin belirtildiğini, ihtiyati tedbir kararı ile müvekkilinin yaptırım gücünün azaldığını belirterek, açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.Birleşen ---------- sayılı dosyada davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin arsa sahibi ---------- İle kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını, ve ---------- konut projesine başlandığını, bu kapsamda davalı ---------- şirketi ile -------- ve --------- Blok mekanik tesisat işlerine ilişkin 23/03/2007 tarihli sözleşme imzalandıklarını, bu sözleşmeden sonra ek protokol ile de sözleşme konusu bloklarda arsa sahiplerine ait dairelerin de mekanik tesisat işlerinin de davalı --------- tarafından üstlenildiğini, davalının bu sözleşme hükümleri gereği alacak iddiası ile müvekkili aleyhine ---------- İcra Müdürlüğü'nün ---------- E sayılı dosyası ile takip başlattığını, başlatılan bu takip nedeniyle borçlu bulunmadığının tespitini ve sözleşme birim fiyat tarifelerinden kaynaklanan taraflar arasındaki muarazanın meni ile imalatlarda ortaya çıkan ayıplar nedeniyle meydana gelen zararın ve alacakların takas mahsubu, fazlaya ilişkin kısmın tazmini ve fazla yapılan ödemelerin iadesini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.Birleşen --------sayılı dosyada davalı ----------- vekili cevap dilekçesi ile, davacı ile aralarında yapılan konut projesinin mekanik tesisat işlerinin imalatına ilişkin sözleşme gereğince söz konusu imalatların yapımını üstlendiğini, ancak davacının akdi yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmediğini, ve hak ediş bedelleri üzerinde uzlaşma sağlayamadıklarını müvekkili şirket tarafından defalarca ihtar yapıldığı halde tesisatlara ilişkin eksikliklerin giderilmediğini, bunun yanında sözleşmenin teminatı olarak verilen banka teminat mektubunun tahsil edilmesini de tedbiren önlediğini, davacının taleplerinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.Birleşen ----------- sayılı dosyasında davacı ----------- vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin konut projesi inşaatı işine dahil olan --------- ve-------- blokların malzemeli mekanik tesisat işlerini davalı şirket ile akdedilen 23/03/2007 tarihli sözleşmedeki edimlerini eksiksiz olarak yerine getirip davalı ... firmasına teslim ettiğini, bunun davalı şirket ile akdedilen 10/06/2009 tarihli protokol ile sabit olduğunu,10/06/2009 tarihli protokol gereği müvekkilinin mal sahibine ilişkin dairelere ait mekanik tesisat işlerini de tamamladığını, hak ediş belgelerinin büyük bölümünün davalı şirket tarafından onaylandığın, taraflar arasında sözleşmeden kaynaklı borçların tasfiye edilip karşılıklı olarak hesap mutabakatı yapıldığını, bu kapsamda davacının KDV dahil 1.040.735,00TL alacağının olduğunun belirlendiğini, davalı ...'nın buna karşılık ----------- projesinden --------- blok ------- ve ---------- nolu 240 m2 daireyi 1.309.000,00TL bedelle müvekkili şirkete verilmesinin aynı protokol ile kararlaştırıldığını, daire bedelinin alacaktan mahsup edildiğini, bu surette 23/03/2007 tarihli sözleşmeden kaynaklı borç ve alacakların taraflarca tasfiye edilip hesap mutabakatı yapıldığını, müvekkili ----------- şirketinin hak edişleri onaylanmış olmasına rağmen hak ediş bedellerinin ödenmediğini, davalı ...'nın yapılan imalatların ayıplı olduğunu ileri sürerek ödeme yapmadığını bunun üzerine müvekkilinin davalı ...'ya karşı açtığı, ---------- İcra Müdürlüğü'nün ---------- E sayılı takibe yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, %40 tan az olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.Birleşen ---------- sayılı dosyasında davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı -------- tarafından başlatılan icra takibine ilişkin olarak menfi tespit ve taraflar arasında borç alacak durumlarının belirlenmesi için birim fiyatlarında uzlaşma sağlanamayan imalat kalemleri ile meydana gelen hasar bedellerine ilişkin murazanın giderilmesi davasının açıldığını, eldeki davanın derdestlik yönünden reddinin gerektiğini, ayrıca davacı tarafından da sözleşmeden doğan yükümlülüklerini tamamlamaması ve akdedilen sözleşmeye ilişkin verilen teminat mektubunun iadesine ilişkin dava açıldığını, eldeki davanın ---------- E. Sayılı dosyası ile birleştirilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddini yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı taraftan tahsilini savunmuştur.Birleşen ----------- sayılı dosyasında davacı ---------- vekili dava dilekçesinde özetle, davalı ile müvekkili ---------- arasında ticari ilişki bulunduğunu, davalı ...'nın ticari ilişkiden doğan edimlerini yerine getirmediğini, müvekkili tarafından hak ediş bedellerinin tahsili amacıyla ---------- İcra Müd. ----------- E sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, itirazla takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali takibin devamı ve davacı --------- lehine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen ------------ sayılı dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dosya derdestlik itirazında bulunduklarını taraflar arasında daha evvel açılan ---------- E. Sayılı dosyası ile iş bu huzurdaki dosyanın usul ekonomisi bakımından birleştirilmesini, haksız yapılan takip nedeni ile %40 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE :Dava, işveren -----------Ş ile yüklenici ------------Şti arasında eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmaktadır.
Davacı ..., dava dışı mal sahibi ---------- arsasına taşınmaz yapmayı üstlenen yükleci iken,--------- ve ----------- bloklaranı malzemeli mekanik işlerini 23/03/2007 tarihli sözleşme ile ---------- vermiştir.Asıl davada davacı -------- şirketi, davalı ...’ya verdiği banka teminat mektubunun hükümsüzlüğünü, iadesini, --------- sayılı tedbirin devamını talep etmektedir.Asıl dava dışında birleşen 3 dava mevcut olup bunlardan;Birleşen ---------- E sayılı dosyada ---------- şirketinin ----------- İcra Müdürlüğü'nün ----------- E sayılı takibi nedeniyle talep edilen kadar borçlu olmadığının tespiti, ayıp, eksik işler oranında takas ve mahsubu, fazla ödeme yapılmışsa iadesi talepli dava açtığı, ancak, harca esas değer olarak icra takibinde istenen tutar üzerinden dava harçlandırılmış olup, bu davanın ayıplı imalatlar tutarı ve yeni birim fiyata göre kesilen hakedişler kadar borçlu olunmadığına dair menfi tespit davası olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Dava açılışında dava değeri 1.000 TL olarak gösterilmişse de, 01/12/2011 tarihli 1. celse ile 09/12/2011 tarihli ara kararlardan sonra 665.718,96 TL üzerinden eksik nisbi harç (o tarihte binde 59.4) 13/12/2011 tarihinde yatırılmıştır. Birleşen ---------- E sayılı davada davacı ----------- şirketinin, davalı ...'ya karşı açtığı, -------- İcra Müdürlüğü'nün-------- E sayılı takibe yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi talepli olduğu görülmüştür. Birleşen ---------- E sayılı dava dosyasında ise yine davacının ---------, davalının --------- şirketi olduğu, iki adet fatura nedeniyle ---------- İcra Müd. ------------ E sayılı icra takibine itirazın iptalinin talep edildiği anlaşılmıştır.
Asıl davada dava tarihinin 07/04/2011 olduğu; sırasıyla birleşen davalarda, --------- E sayılı menfi tespit davasında dava tarihinin 06/07/2011 olduğu; --------- E sayılı itirazın iptali davasında dava tarihinin 08/07/2011 olduğu; ----------- E sayılı itirazın iptali davasında dava tarihinin 30/09/2011 olduğu görülmüştür.
Taraflar arasında 23/03/2007 tarihli mekanik tesisat işleri sözleşmesi ile 24/03/2007, 06/04/2007, 07/04/2007, 10/06/2009 tarihli zeyilnameler imzalanmış olup, uyuşmazlık kapsamında elektrik motorlu yangın damperi, pvc boru tesisatı, kazan bacası, kollektörler, asma klozet ve rezarvuarının hakedişinde esas alınan fiyatlarda muaraza olduğu ve bir kısım işlerin ayıplı olduğu iddiaları ile, yüklenicinin işverene verdiği banka teminat mektubunun iadesini iztemekte haklı olup olmadığı hususları üzerinde durulacağı anlaşılmıştır.
2011 yılından süregelen davada dosya içinde üç farklı heyetten alınan bilirkişi raporları mevcuttur. Toplamda 8 rapor, bir de özel olarak sunulan teknik mütalaa raporu mevcuttur. 23/02/2012 tarihli bir makina, bir inşaat mühendisi ile bir hukukçu bilirkişiden rapor alındığı, bu raporda sadece asıl dava yönünden bir inceleme olduğu, birleşen davalara dair bir değerlendirme olmadığı, aynı heyetten alınan 27/03/2012 tarihli ek raporda birleşen davalar yönünden heyette mali müşavir olmaması nedeniyle inceleme yapılamadığının mütalaa edildiği görülmüştür. Davacı --------- şirketinin ----------- de görevli 3 öğr. görevlisinden alınan 20/04/2012 tarihli teknik mütalaayı dosyaya sunduğu görülmüştür. Mahkemece bir mali müşavir, iki makine mühendisi, bir inşaat mühendisinden oluşan bir heyet oluşturulduğu, bu heyetin 30/06/2014 tarihli raporunu sunduğu, sonrasında ne sebeple olduğu anlaşılamadan, sadece mali müşavir bilirkişiden 03/04/2015 ve 01/07/2015 tarihlerinde 1. ve 2. ek raporların alındığı; sonrasında bir makine, bir inşaat, bir mali müşavir, bir hukukçu bilirkişiden oluşan yeni bir heyet oluşturulduğu, bu heyetin 16/05/2016 tarihli raporunu sunduğu, aynı heyetten 06/04/2017 tarihli ek raporun alındığı görülmüştür. Son heyetin ek raporunun kök rapor ile çelişen değerlendirmeler içerdiği, anılan raporların her bir dava yönünden ayrı bir değerlendirmeden de yoksun olduğu görülmüştür.
Bu itibarla, 10/04/2019 tarihli celsede son bilirkişi heyetinden ikinci ek rapor alınarak, birleşen her bir dava yönünden ayrı ayrı hüküm kurmaya ve denetime elverişli rapor alınmasına karar verilmiştir.24/01/2020 tarihli bu son heyet raporunda özetle huzurdaki asıl davada kesin teminat mektubunun iadesine ilişkin anılan şartların dava tarihi itibariyle gerçekleşmediğinin dosya kapsamı ile sabit olduğunu, davacı yanın ----------- borcu yoktur yazısını ibraz ettiğini, bunun ise tek başına teminat mektubunun iadesi için yeterli olmadığını, zira birleşen davalar yönünden taraflar arasındaki ihtilafın halen devam ettiğini, taraflar arasında yapılan sözleşmeden doğan her türlü ihtilaf sonuçlanmadan teminat mektubunun iadesi şartlarının oluşmadığını, ---------- E. Sayılı dosyasına konu ---------- İcra Dairesinin ---------- E. Sayılı dosyasına ilişkin itirazın iptali davasında ise davalı ...'dan 665.718,96 TL alacaklı olduğunu, 31/01/2011 tarihi itibariyle davalı ...'nın Davacı ----------Şti.'ne 542.618,92 TL borçlu olduğunun tespit edildiğini, aradaki farkın 70.000TL işçilik ile 53.100 TL Malzeme zaiyat bedelinden kaynaklandığını, bu bedelin davacı ---------- Şti.'nin defterlerinde kayıtlı olmadığını, buna mukabil ----------Ş'nin defterlerinde kayıtlı olmasından kaynaklandığını, 21/01/2009 tarihli numarasız para makbuzu 70.000 TL'lik işçilik ödemesi açıklaması ile -------- defterlerinde ---------- Şti'nin borçlandırıldığını, bunun VUK teb.320-323 ve diğer hükümlerine uygun olmadığını, ayrıca makbuz fotokopisinde tahsilatı yapan ----------- imzası ile ---------- Şti'nin kaşesinin bulunduğunu, ancak ---------- ---------- şirketinin çalışanlar dosyasında veya imza sirkülerinde ismine rastlanmadığını, imzanın da ----------- ait olduğunun tespit edilemediğini, bu bedelin ilgili VUK hükümlerine göre banka, finans kuruluşları veya ---------- gibi kuruluşlardan ödenmesinin gerektiğini, aynı şekilde 53.100 TL'lik malzeme zaiyatı faturası ile ----------- Şti.'nin borçlandırıldığını, ancak faturanın ------------ Şti. Tarafından kabul edilmediği, faturanın bir kısmının hasar bedeli olarak sigorta şirketince ----------- ödendiğini, ---------- Asliye Ticaret Mahkemesinin ----------- E. Sayılı dosyasına konu ---------- İcra Dairesinin --------- E. Sayılı dosyasına ilişkin icra takibinde belirtilen miktarda alacak hakkının bulunup bulunmadığının tespiti ile sözleşme birim fiyat tarifelerinden kaynaklanan taraflar arasındaki murazaanın meni ile imalatlarda ortaya çıkan ayıplar nedeniyle meydana gelen zararların varsa alacaklarından takas mahsubu ve istirdadı yönünden dava konusu hasarların ve ayıplı imalatların KDV dahil toplam 154.341,99 TL olarak hesaplandığını, ------------ E. Sayılı dosyasına konu ------------ İcra Dairesinin -----------E. Sayılı dosyasına ilişkin itirazın iptali davasında 06/04/2011 tarihli 63.891,09 TL bedelli ve 06/04/2011 tarihli 83.878,53 TL bedelli iki fatura ihtilaf konusu olduğunu, faturaların sözleşme koşullarına aykırı olarak düzenlendiği gerekçesiyle iade edildiğini, davacının kanuni süresinde faturayı davalıya iade ettiğini, iki adet hakediş faturasının toplam bedelinin 147.769,62 TL olduğunu mütalaa edilmiştir.
Çözümü hukuk dışında teknik bilgi gerektiren eldeki davada üç farklı bilirkişi heyeti oluşturulmuş, hiç bir heyet raporu tek başına uyuşmazlığı çözecek şekilde düzenlenmemiştir. Bununla birlikte sunulan bilgi ve belgeler, defter kayıtları, hasar tutunakları, ödeme belgeleri, sözleşme ekindeki teknik şartnameler etraflıca incelendiğinde son heyet raporunun eksik kısımları mahkememizce basit dört işlem ile giderilebilir; büyük ölçüde denetime elverişli ve hükme esas kabul edilebilir durumda görülmüş ve karar verilmiştir.
Mahkememizin --------- E, ----------- K sayılı kararında, Asıl davada, talep davacı ------------ şirketinin banka teminat mektunun iadesi istemi olup; taraflar arasındaki 23/03/2017 tarihli sözleşmenin 15. maddesi ile 24/03/2007 tarihli ek protokol ile revize edilmiş haline göre teminat mektubunun iadesi için ------------ ilişiksizlik yazısı, geçici kabulün yapılmış olması, personel evraklarının teslimi ve ihtilafsızlık koşullarının bir arada oluşması gerektiğinden, dava tarihi itibariyle ----------- ilişiksizlik yazısının mevcut olmadığı (bu belge yargılama sırasında 12/03/2012 tarihinde alınabilmiştir), geçici kabul tutanağının olmadığı (geçici kabul de davadan sonra 10/06/2013 tarihinde yapılmıştır) ortada olduğundan banka teminat mektubunun iadesi, hükümsüzlüğünün tespiti talebinin reddine karar verilmiştir.Birleşen ----------- E sayılı borçlu olunmadığının tespiti, takas mahsup ve murazaanın giderilmesi talebine konu icra dosyası ile ----------- E sayılı itirazın iptali davasında, hukuki yararın mevcut olduğu, derdestlik itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılarak Davanın kısmen kabulüne, Davacı .....Ş.nin --------- İcra Müdürlüğü'nün ---------- E sayılı takibinde, ayıplı ve hasarlı işler nedeniyle toplamda 124.378,87 TL lik tutar kadar davalı --------- şirketine borçlu olmadığının tespitine; fazlaya ilişkin tüm istemlerinin ve istirdat talebinin REDDİNE karar verilmiştir.Birleşen ---------- E sayılı davada, Davanın kısmen kabulü ile --------- icra müdürlüğünün ---------- E sayılı takipte, (665.718,96 TL den 124.378,87 TL nin tenzili ile) takibin 541.340,09 TL asıl alacak üzerinden devamına; fazlaya ilişkin kısmın REDDİNE; Asıl alacağa takipten tahsil tarihine kadar 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca faiz uygulanmasına; Asıl alacağın %40 oranında icra inkar tazminatının davalı ...'dan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Birleşen --------- E sayılı davada, Davanın KABULÜNE; ---------- icra müdürlüğünün ----------- E sayılı takibe ilişkin sayılı takibin 147.769,62 TL asıl alacak üzerinden devamına;Asıl alacağa takipten tahsil tarihine kadar 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca faiz uygulanmasına; Asıl alacağın %40 oranında icra inkar tazminatının davalı ...'dan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Mahkememizin ---------- E, ---------- K sayılı kararı istinaf edilmiş, ---------- sayılı kararıyla kaldırılmıştır. İstinaf kaldırma kararında özetle, Uyuşmazlığın kazan Bacası, yangın damperleri, duvardan asma klozet, gömme rezervuar, kaynaklı imalat işleri ve PVC boru montajları ölçüm metodundan kaynaklandığı, dosyadaki bilirkişi raporlarının tarafların iddia ve savunmalarını karşılamadığı, bunların çözümü sonrasında teminat mektubunun iadesi gerekip gerekmediğinin incelenmesi gerektiği, bu haliyle gerekçeli kararın denetlenebilir olmadığı belirtilmiştir.Kaldırma kararı sonrasında dosya iş bu esas sırasına kaydedilmiş yargılamaya devam olunmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, 1-Kazan Bacası, 2- Yangın Damperleri, 3-Duvardan Asma Klozet, gömme rezervuar 4- Kaynaklı İmalat işleri ve 5-PVC boru montajları ölçüm metodundan kaynaklandığı nazara alınarak, bir mali müşavir, bir inşaat mühendisi, bir makine mühendisi, bir nitelikli hesap uzmanı bilirkişi heyeti marifetiyle inceleme yapılarak, tarafların istinaf kararında bahsi geçen iddia ve savunmalarını karşılar, denetime elverişli rapor alınmasına karar verilmiştir.Bilirkişi heyeti 18/05/2023 tarihli kök raporunu ve 12/08/2024 tarihli ek raporunu sunmuştur.Bilirkişiler beş ayrı kalem iş için önce dosyadaki diğer tüm raporları özetlemiş; sonrasında sırasıyla aşağıdaki şekilde değerlendirme yapmışlardır:Kazan bacası yönünden, taraflar arasındaki sözleşmede EK -2 Birim Fiyatlar ve Keşif bölümü --------- nolu sayfada verilen cetvelde, IT.5 poz.nolu satırda "Kazan Bacası 700 mm" olarak tanımlanan kazan bacalarının fiyatlandırılmasına esas teşkil edecek olan uzunluğun belirlenmesinde, baca aksesuarları ve elemanlarının ---------- birim fiyat ve ölçü esaslarına göre eşdeğer uzunluklarının hesap edilip toplam uzunluğa eklenmesi gerektiği, nitekim 15. Hak ediş --------- ataşmandan ve davalı ... ---------- teknik sorumlusu Mak. Müh. ------------- "Kazan bacası ile ilgili metraj yöntemi, keşif ve şartnamelerde, itiraz edilen şekilde bir tarif olmadığı için, yüklenicilerin metrajları,------------ birim fiyat ve ölçüm esaslarına uygun olarak saha sorumlularına yaptırılmış, tarafımızca onaylanmıştır" şeklindeki yazılı onayının mevcut olduğu, nitekim kaldırma öncesi alınan raporların hemen hepsinde de aynı tespitin yer aldığı, diğer bir deyişle kazan bacası yönünden ----------- çalışanları ile --------- yönünden sahada yetkili ---------- tarafından birlikte ölçüm ve hesaplama yapılarak karşılıklı mutabakatla sonuca vardıkları, buna göre de bu iş kalemi karşılığında ----------- 46.032,92 $ + 24.599,46 TL hak etmiş olduğu ve işin %100 ünün tamamlanmış olduğu belirtilmiştir.Yangın damperleri yönünden, yangın damperlerinin taraflar arasındaki sözleşmede EK -2 Birim Fiyatlar ve Keşif bölümü --------- nolu sayfada verilen cetvelde, KT.22 poz.no lu satırda "elektrik motorlu" ve "sigortalı" olarak ayrı tanımlandığı ancak hem elektrikli hem sigortalı olarak tanımlanmadığı, davalı ... tarafından atanan yangın danışmanın görüşleri ile projenin revize edildiği, nitekim, davalı ...(-'nın sahadaki yetkili şefi ---------- 03/02/2012 tarihli ifadesinde, "yangın danışmanı olarak atanan -------- toplantı tutanaklarında geçen beyanlarıyla sadece motorlu yargın damperlerinin kullanımının uygun olmadığı, bu damperlerin hem motorlu hem sigortalı olması gerektiği, sigorta değerinin thermal release 72 C olması gerektiği; keşifte ve projede yer alan damperlerin sadece elektrikli damperler olması sebebiyle piyasa fiyatları araştırılmış ve bu özelliklere sahip yeni birim fiyat hazırlanmış, imalatlar yapılmış, hakedişe giriş yapılmıştır" beyanı doğrultusunda yeni birim fiyatlarının ve yapılan işin tarafların yetkilileri tarafından karışlıklı mutabakatla sonuçlandırılarak imza altına alınmış olduğu, işin %100 ünün yapıldığı ve ----------- 38.860,40 $ + 4.850,00 TL hakedişinin olduğu belirtilmiştir.
Duvardan asma klozet ve gömme rezervuar yönünden, taraflar arasındaki sözleşmede EK -2 Birim Fiyatlar ve Keşif bölümü ---------- nolu sayfada verilen cetvelde, -------- poz.no lu satırda duvardan asma klozet tanımı yapıldığı, bu tanımda rezervuar ve montajın yer almadığı, dosyadaki belgelerden ---------- 03/02/2012 tarihli beyanı ve tutanağı le keşif listesinde sadece klozet, klozet kapağı ve musluklar olduğu, gömme rezervuar montajı ile ilgili bir fiyatlandırma olmadığı, bu durumun tespiti ile yeni birim fiyat oluşturulmasına karar verildiği", yapılan görüşmeler sonucunda malzemelerin ----------- tarafından ---------- başka bir projesinden temin edildiği, ----------- tarafından da montajının yapıldığı, ilgili hak edişin ve ---------(yeni birim fiyatlandırmanın) de taraflarca imzalanarak onaylandığı, buna göre ------------ 10.008,00 TL hak edişi olduğu belirtilmiştir.
Kaynaklı imalat işleri yönünden taraflar arasındaki sözleşmede EK -2 Birim Fiyatlar ve Keşif bölümü ----------- nolu sayfada verilen cetvelde, ---------- poz.no lu satırda düşey boruların bağlanması ve yataklanması için kızaklı destek elemanlarının metal profillerden kaynaklı olarak imal edilmesinin ön görüldüğü, ancak ---------- tarafından daha maliyetli olan poliüretan takozlu yatak malzemesi satın alınarak bunun montajının yapıldığı, --------- saha çalışanları ----------- ve ----------- beyanlarıyla da anlaşılacağı üzere, tarafların mutabakatala anlaşmaya vardığı, ödeme cetvellerinin onaylandığı, ----------- 56.729,10 $ + 114.762,34 TL hak edişinin olduğu belirtilmiştir.
PVC boru montajları ölçüm metodu yönünden taraflar arasındaki sözleşmede EK -2 Birim Fiyatlar ve Keşif bölümü --------- nolu sayfada verilen cetvelde, ----------- poz.no lu satırda sessiz pvc pis su boruları, ---------- poz nolu satırda pvc boru montaj malzeme bedeli tanımlarının yapıldığı, boru ölçümleri hakkında ve fittingslerin bor ölçümlerindeki konumlarının belirtilmemiş olduğu, iş kalemlerinde tarif olmazsa sözleşme 4.9 maddesine göre ----------- Şartnamelerinin geçerli olacağı, nitekim taraflar arasında da yeni birim fiyatlandırma hazırlandığı, fiyatlandırılan 125,150 ve 200 boru işlerinin de hak edişlere eklendiği ve bu hakedişe göre çıkarılan ödeme cetvellerinin taraflarca onaylandığı, ---------- saha çalışanları --------- ve --------- 03/02/2012 ve 28/01/2012 tarihli benzer şekilde "pvc boru ile ilgili metraj yöntemi, keşif ve şartnamelerde , e maddesinde itiraz edilen şekilde bir tarif olmadığı için --------- birim fiyat ve ölçüm esaslarına uygun olarak saha sorumlularına yaptırılmış , tarafımızca onaylanmıştır" beyanı ile anlaşıldığı, kullanılan ölçümlerde sözleşme ve mevzuata aykırılık bulunmadığı, ---------- 344.894,26 $ + 207.996,46 TL hak edişinin olacağı belirtilmiştir.
Bilirkişilerce ayrıca, 21/08/2010 tarihli tutanakla tespit edilen 132.074,21 TL ayıplı işler toplamı ile 06/07/2011 tarihli ihtarnamede belirtilen KDV dahil 22.267,78 TL toplamı 154.341,99 TL toplam ayıplı ve hasarlı iş olduğu, bunun da kadri maruf olduğu belirtilmiştir. (Önceki karada da belirtildiği gibi, 30/04/2011, 18/06/2011 ve 26/06/2011 tarihlerinde yüklenicinin edimini yerine getirirken meydana gelen hasarlara ilişkin tutanklar tutulmuştur. ----------- yetkilisinin de bu tutanaklar da imzası mevcuttur. ---------- şirketinin ayıplı ve hasarlı işler nedeniyle kestiği faturalara bakılacak olursa,--------- blok ---------- kat ---------- numaralı dairenin şap içinden giden su tesisatından kaçak sebebiyle ----------- nolu dairenin alçıpan duvarının zarar görmesi sebebiyle KDV hariç 5.765,00 TL'lik hasar giderim bedeli olacağı,--------- blok --------- kat ---------- dairenin ebeveyn yatak odasının fan coil tesisatının vanası açık kalmış olması sebebiyle su basması sonucu yatak odasındaki malzemelerin, alçıpanın hasarlanması nedeniyle KDV hariç 5.011,00 TL hasar giderim bedeli olacağı fatura kesildiği,--------- blok -------- kat -------- numaralı dubleks dairenin de aynı şekilde ebeveyn yatak odasının fan coil tesisatının vanası açık kalmış olması sebebiyle su basması sonucu KDV hariç 8.095,00 TL lik hasar giderim bedeli olacağı bellidir. Son raporda belirtildiği gibi gerçekten de önceki raporlarda bu bedeller KDV hariç olmasına rağmen, KDV dahil olan diğer hasar bedeliyle toplanarak hataya düşülmüştür. Tüm hasar bedellerinin KDV dahil halinin toplanması gerekir. Son heyet raporunda bu tutarlar (3 kalem hasar) KDV dahil olarak hesaplanmış, 22.267,78 TL olacağı bulunmuştur. Ayrıca --------- blokta su basan dairelerdeki hasar bedeli olarak KDV dahil 32.437,50 TL, ------------ asansörlerde meydana gelen hasar bedeli olarak KDV dahil 46.536,71TL, blokta meydana gelen malzeme zaiyat bedeli olarak KDV dahil 53.100,00TL olmak üzere 132.074,21TL hasarları gösteren faturalar düzenlenmiştir. Böylece toplam ayıplı ve hasarlı iş bedeli 132.074,21 TL + 22.267,78 TL = 154.341,99 TL olarak bulunmuştur.Ayrıca bilirkişilerce, 70.000 TL davalı ... ----------- ödemesi olduğu, -----------, ---------- çalışanı olduğu anlaşılan ---------- yaptığı, ödeme dekontuyla ve ---------- hizmet belgesi ile bu durumu somut olarak ispat ettiği, 70.000 TL lik işçilik ödemesinin ---------- defterlerinde kayıtlı olmamakla birlikte ---------- alacağından mahsup edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yine bilirkişilerce, nakit teminat kesintisi yönünden 12/03/2012 tarihli ---------- ilişiksizlik yazısının da sunulması, 10/06/2013 tarihli geçici kabul tutanağı ile (sözleşmenin 21. Maddesine göre geçici kabulden sonra 1 yıl içinde teminatın iade edileceği düzenlendiğinden) 10/06/2014 tarihi itibariyle teminat mektubunun iadesi koşullarının oluştuğu belirtilmiştir.İtirazların karışlanması için ek rapor alınmışsa da kök rapordaki görüşlerin korunduğu görülmüştür.Bilirkişi kök ve ek raporundaki incelemeler mahkememizce de denetlenerek hüküm kurmaya elverişli bulunmuştur. Şartnamede acıkça tanımı, birim fiyatı olmayan hususlarda sözleşmenin 4.9 maddesine göre ---------- Şartnamelerinin geçerli olacağı kabul edilmiştir. Davalı eski çalışanı ------------ etkin görev almış olması, sahada kontrol ve onay işleri yaptığı, yapılan onaylarına göre davalı ... Yapının ödemeler yaptığı, artık ----------- tarafından bu davada, adı geçenin yetkili olmadığının ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına uymayacağı, keza davalı ... tarafından (yangın danışmanı olarak) atanan ---------- danışman olarak sahadaki toplantılardaki beyanlarının belirleyici olduğu, o beyanlara göre kimi malzeme ve maliyetlerde değişiklik olduğu ve davalı ... Yapının bununla bağlı olması gerektiği açıktır. Sözleşme, proje esnasında değiştirilmesi istenen imalatlarla veya ek imalatlarla ilgili olarak teknik şartnameye göre yeni birim fiyat oluşturulmasına imkan vermekte olup, yeni birim fiyatlar da davalı şirketin yetkilisinin onayından geçmiştir. Asıl davada dava tarihi 07/04/2011 olup, teminat mektubunun hükümsüzlüğü ve iadesi istemi yönünden koşulların davadan sonra oluştuğu, dava tarihi (07/04/2011) itibariyle (12/03/2012 tarihli) ----------- ilişiksizlik belgesinin mevcut olmadığı, sonuç olarak sözleşmenin 17. ve 21. Maddesine göre teminat mektubunun iadesi koşullarının dava tarihi itibariyle oluşmadığı nazara alınarak asıl davanın reddine karar verilmiştir.Birleşen --------- E sayılı dosyada --------- tarafından , --------- İcra müd. nün --------- E sayılı takipten sonra bu takip sebebiyle açtığı menfi tespit davasında 154.341,99 TL + 70.000 TL = 224.341,99 TL kadar borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. Birleşen ----------- E sayılı dosyasında itirazın iptali davasında alacaklı ------------ şirketinin (665.718,96 TL -224.341,99 ) 441.376,97 TL alacaklı olduğu anlaşılarak bu tutar üzerinden takibin devamına karar verilmiştir.Bİrleşen ---------- E sayılı dosyasında ----------- tarafından açılan itirazın iptali davasında, --------- İcra müd. -------- E sayılı takibin (iki adet faturadan kaynaklı) 147.769,62 TL alacak üzerinden devamına karar verilmiştir.----------- İcra müd. ----------- E ve ---------- İcra müd. ---------- E sayılı takiplerin farklı faturalardan kaynaklı olup mükerrer bir istem olmadığı da kontrol edilerek anlaşılmıştır.Alacak, faturalardan kaynaklı olup, tarafların defterleri ile ---------- kendi yetkilisinin onayladığı işler ve kendisince hazırlanan ödeme cetvelleri ile anlaşılabilir durumdadır. Bu nedenle, alacağın likit olduğu kabul edilerek, icra takiplerinin de 2011 yılında başlatıldığı nazar alınarak, 6352 sayılı yasa ile değişiklik yapılmadan önceki İİK.nun 67/2 maddesi uyarınca alacağın %40 ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.Takipteki işlemiş faiz kalemleri üzerinde de kısaca durmak gerekir. Gerek birleşen ---------E sayılı davaya konu ---------- İcra Müdürlüğü'nün ----------- E; gerekse birleşen ----------- E sayılı davaya konu ---------- İcra Müdürlüğü'nün -------- E sayılı takipte asıl alacakla birlikte işlemiş faiz de talep edilmiştir. Ancak dava açılırken davalar asıl alacak üzerinden harçlandırılmış olduğundan asıl alacak kalemleri ile ilgili hüküm kurmakla yetinilmiştir.Açıklanan sebeplerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
A-Ana davada, (evveliyatı ---------- Esas iken ---------- Esas sırasına kaydedilen kök davada);
Davacı --------- Şti'nin 06/11/2007 tarihli 260.000 TL bedelli banka teminat mektubunun iadesi, hükümsüzlüğünün tespiti taleplerinin REDDİNE;
B-Birleşen ----------- Esas sayılı menfi tespit/istirdat istemli davada;
Davacı ... .. A.Ş'nin açtığı davanın kısmen kabulü ile ---------- İcra Müdürlüğü'nün ----------- Esas sayılı takipte, davacının 224.341,99 TL'lik tutar kadar davalı -------- şirketine borçlu olmadığının TESPİTİNE; fazlaya ilişkin tüm istemlerinin ve istirdat talebinin REDDİNE;
C-Birleşen ---------- Esas sayılı itirazın iptali istemli davada,
Davacı ------------ Şti’nin açtığı davanın KISMEN KABULÜ ile ----------- İcra Müdürlüğü'nün ----------- Esas sayılı takipte, takibin 441.376,97 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA; fazlaya ilişkin kısmın REDDİNE;
Asıl alacağa takipten tahsil tarihine kadar 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca faiz uygulanmasına;
Asıl alacağın %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine;
D-Birleşen --------- E sayılı itirazın iptali istemli davada,
Davacı ----------Şti'nin açtığı, davanın KABULÜNE; ---------- İcra Müdürlüğü'nün ----------- Esas sayılı takibe ilişkin sayılı takibin 147.769,62 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA;
Asıl alacağa takipten tahsil tarihine kadar 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca faiz uygulanmasına;
Asıl alacağın %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine;
II- Yargılama giderleri yönünden;
a) Asıl dava yönünden;
1-Alınması gerekli 427,60-TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 3.861,00 TL peşin harcın mahsubu ile kalan 3.433,40-TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı --------- iadesine,
2-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davalı ... .. A.Ş kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden takdir olunan 41.600,00-TL nispi vekalet ücretinin davacı ---------alınarak davalı ... vekiline verilmesine,
b) Birleşen ----------- E sayılı davada;
1-Alınması gerekli 15.324,80-TL harçtan davacı tarafından dosyaya yatırılan toplam 9.888,80 TL harcın mahsubu ile kalan 5.436,00- TL'nin davalı ---------- tahsili ile hazine adına irad kaydına;
2- Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 18,40TL başvurma harcı, 9.888,80-TL mahsup edilen harç toplamı olan 9.907,20-TL'nin davalı ----------- alınarak davacı ...'ya verilmesine,
3- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre kabul edilen miktar üzerinden davacı ... vekili için takdir olunan 35.894,72-TL nispi vekalet ücretinin davalı ---------- alınarak davacı ... vekiline verilmesine,
4- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen miktar üzerinden davalı ------------ vekili için takdir olunan 70.206,55-TL nispi vekalet ücretinin davacı ...'dan alınarak davalı ----------- vekiline verilmesine,
c) Birleşen ----------- E sayılı davada,
1- Alınması gerekli 30.150,46-TL harçtan davacı tarafından dosyaya yatırılan toplam 6.474,15 TL harcın mahsubu ile bakiye 23.676,31 TL'nin davalı ...'dan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
2- Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 18,40TL. başvurma harcı, 6.474,15TL peşin edilen harç toplamı olan 6.492,55TL'nin davalı ...'dan alınarak davacı --------- verilmesine,
3- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre kabul edilen miktar üzerinden davacı ------------ vekili için takdir olunan 70.206,55 TL nispi vekalet ücretinin davalı ...'dan alınarak davacı ----------- vekiline verilmesine,
4- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre reddedilen miktar üzerinden davalı ... vekili için takdir olunan 35.894,72 TL nispi vekalet ücretinin davacı ---------- alınarak davalı ... vekiline verilmesine,
d) Birleşen ---------- E sayılı davada,
1- Alınması gerekli 10.094,14 TL harçtan davacı tarafından dosyaya yatırılan toplam 1.429,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 8.664,44 TL'nin davalı ...'dan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
2- Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 18,40TL. başvurma harcı, 1.429,70 TL peşin edilen harç toplamı olan 1.448,10 TL'nin davalı ...'dan alınarak davacı --------- verilmesine,
3- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı ----------- vekili için takdir olunan 30.000,00-TL nispi vekalet ücretinin davalı ...'dan alınarak davacı ---------- vekiline verilmesine,
e) Asıl dava ve birleşen davalarda ortak yapılan giderler yönünden;
1-Davacı ----------- tarafından sarfedilen toplam 52.128,50-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%61,52 kabul, %38,28 ret oranında) olmak üzere 32.175,21-TL'nin davalı ...'dan alınarak davacı ----------- verilmesine, kalan kısmın davacı ------------- üzerinde bırakılmasına,
2-Davalı ... tarafından sarfedilen toplam 24.504,30-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%61,52 kabul, %38,28 ret oranında) olmak üzere 9.379,54-TL'nin davacı ---------- alınarak davalı ...'ya verilmesine, kalan kısmın davalı ... üzerinde bırakılmasına
Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere davacı/karşı davalı ve davalı/karşı davacı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 04/12/2024