mahkeme 2021/18 E. 2023/620 K.

T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/18 Esas
KARAR NO: 2023/620
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 11/01/2021
KARAR TARİHİ: 02/10/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin ---------- Yakasında elektrik dağıtım faaliyeti yürüttüğünü, 30.03.2013 tarihli --------- sayılı --------- yayımlanan 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 9. Maddesinde bu faaliyetin dağıtım faaliyeti, lisansı kapsamında, dağıtım şirketi tarafından lisansında belirtilen bölgede yi dağıtım şirketinin, lisansında belirlenen bölgede sayaçların okunması, bakımı ve işletilmesi hizmetlerinin yerine getirilmesinden sorumlu bulunduğunu, müvekkili şirketin görevleri kapsamında yapılan denetimlerde davalının kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, davalı hakkında ---------- no.lu tesisata ilişkin olarak kayıtlı olmayan sayaçtan elektrik kullanılması gerekçesi ile 24.09.2019 tarihli kaçak/usulsüz elektrik tüketim tespit tutanağının tutulduğunu ve kaçak kullanıma ilişkin tahakkuk eden bedelin tahsili için davalı borçlunun adına fatura düzenlendiğini, davalının işbu faturaya tahakkuk ettirilen bedeli ödemediğini, bu nedenle alacağın tahsili için --------- E. sayılı dosyası ile davalı borçlu hakkında icra takibinin başlatıldığını, davalı borçlunun 19.02.2020 tarihinde icra dosyasına sunduğu haksız ve mesnetsiz itiraz dilekçesi ile borca itiraz etmiş olduğundan takibin durduğunu, işbu itirazın iptali için Mahkemeye başvurma zorunluluğunun hasıl olduğunu, müvekkili kurum tarafından kesilen elektriğin davalı tarafça açılması sebebi ile mevzuata aykırı hareket edildiğini, dolayısı ile davalının kaçak elektrik kullandığının sabit bulunduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği uyarınca yapılan rutin araştırmalar esnasında davalının mevzuata aykırı şekilde elektrik kullandığının tespit edildiğini, kanun çerçevesinde işlemin yapıldığını, davalının kaçak elektrik kullanımına ilişkin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği uyarınca yapılan tahakkuk neticesinde 3.408,91-TL asıl alacak, Asıl alacağa 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunu uyarınca işletilen 49,10-TL gecikme faizi, --------- sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu uyarınca gecikme zammı vergi matrahına dahil olduğundan icra takibine esas gecikme zammı için tahakkuk eden 8,84 TL-KDV olmak üzere 3.466,85-TL'lik icra takibinin başlatıldığını, ancak davalı tarafça ödeme yapılmadığından icra takibi yapılma zaruretinin hasıl olduğunu, bu nedenlerle; davanın kabulü ile davalı borçlunun davaya konu icra dosyasındaki itirazının iptaline, icra takibinin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkilinin, 11.06.2019 tarihinde kiralamış olduğu --------- Mah. -------- Cad. No.--------- ----------- adresinde bulunan 5 katlı işyerinin elektrik abonelik sözleşmesini 12.06.2019 tarihinde ------------- başvurmak suretiyle imzaladığını ve enerjinin aktif hale getirilmesini talep ettiğini, işyerinde yedi sayacın bulunduğunu, 7 ayrı sözleşmenin imzalandığını, davacı tarafın aynı gün içerisinde teknik ekip vasıtasıyla elektriği kullanıma açtığını, davalı müvekkilin binaya geldiğinde bir adet yanmış sayacı merdivenlere bırakılmış şekilde gördüğünü, davalı kurumun işine karışmama adına ve konu hakkında yetkin olmadığı için sayacı gördüğü yerde müdahale etmeden bıraktığını, bundan iki gün sonra ilgili ekibin gelip yeni sayaç taktığını, bu işlemleri tablet bilgisayara fotoğraf çekmek suretiyle kaydettiğini, 27.09.2019 tarihinde gelen görevlilerin daha önceki sayaç için “bizim kurum bu sayacı takmadı” diyerek yeni bir sayaç taktığını ve davalı müvekkili aleyhinde 13.360,28 TL tutarında 11720,18 kWh kaçak tüketim bedeli faturasını düzenlediğini, elektrik abonelik sözleşmesinin 12.06.2019'da yapıldığını, ekiplerin 12/13.06.2019'da elektrik sayaçlarını açtıklarını, sözde yanlış sayaç kullanımı ve kaçak çullanımının tespitinin 24.09.2019 tarihinde yapıldığını, sayaç açma işlemiyle sözde kaçak kullanım tespiti arasında 3,5 ay bulunduğunu, elektrik firmalarının, sayaçları her ay düzenli kontrol ettiğini, fatura kestiğini, davacı da bu prosedürü uygulamasına rağmen her nedense 3,5 ay sonra bu sayacın şirket kaydının bulunmadığının tespitinin yapıldığını, bu doğru olsa bile en baştan diğer 6 sayacı kaydedip bu sayacı kaydetmenin davalı firmanın sorumluluğunda bulunduğunu, davacının söz konusu sayacın açılması işlemini tam olarak yapamadığını ve sıfırlamadığının aşikar olduğunu, aksi halde, diğer altı sayacın aylık fatura tutarı 260 TL iken, sözde kaydı olmayan sayacın 13.360,28-TL gibi bir tutarın açıklanmasının mümkün bulunmadığını, diğer yandan sözde kaçak elektrik kullanımına konu sayaca bağlı olan cihazların sadece ----------- ve alarm cihazları olduğunu, bunların aylık elektrik sarfiyatının çok cüzi tutarlar olduğunu, davacı sözde kayıtlı bulunmayan sayaçta kaçak tespiti yaptığını ileri sürse de ortada kaçak denilecek bir durumun söz konusu olmadığını, bu nedenlerle davanın reddine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER:--------, ---------- yazılan müzekkere cevapları, ---------- Esas sayılı dosyası

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ VE GEREKÇE:Dava, --------- Esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.30.05.2018 tarihli -------- sayılı --------- yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26 ncı maddesi; "(1) Gerçek veya tüzel kişinin;a) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,b) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması,kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.(2) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde bu Bölüm uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır.(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir.(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek sayacı mühürler ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur." hükmünü içermektedir.Yönetmeliğin 45.maddesinde; "(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada. aşağıda yer alan süreler esas alınır;a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde, doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. Şeklinde Yönetmeliğin 46.maddesinde ise; "(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi ü/erinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda ------------ enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üııcü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakla olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. Şeklinde düzenlemeler mevcuttur.Somut olayda; davalının işyerindeki ------------ nolu tesisata ilişkin olarak “Kayıtlı Olmayan Sayaçtan Elektrik Kullanılması” gerekçesi ile 24.09.2019 tarihli kaçak/usulsüz elektrik tüketim tespit tutanağı tutulduğu, tutanağın davalı şirket adına düzenlendiği, akabinde işbu tutanağa istinaden taahhuk ettirilen alacak ve ferilerine istinaden ----------- Esas sayılı dosyası ile davacı aleyhine icra takibi başlatıldığı, takibe itiraz üzerine huzurdaki davanın ikame edildiği görülmüştür."Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir.Yargılamada alınan bilirkişi raporunda, bilirkişinin anılan Yönetmelik hükümlerine göre yaptığı değerlendirme ve hesaplamada hata bulunmamaktadır. Emsal Yargıtay Kararlarında; Kaçak elektrik ve kaçak ek tahakkukuna 6183 Sayılı Kanunun 51/1. maddesinde belirlenen oranda gecikme zammı alınacağına ilişkin hükmün ancak abonelerin tükettiği elektrik borçları yönünden uygulanabileceği, kaçak elektrik bedelinin yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesi alacağın haksız fiilden kaynaklandığı gerçeğini değiştirmediğinden kaçak elektrik bedeline gecikme zammı oranının uygulanamayacağı, davacı tarafın takip talebinde gecikmenin karşılığı olarak istediği işlemiş gecikme zammı alacağının Borçlar Kanununun l0l.maddesi hükmünde belirtilen temerrüt (gecikme) faizi olarak nitelendirilmesi ve miktar itibarıyla talebi aşmayacak şekilde 3095 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenecek temerrüt(gecikme) faizine ve KDV'ye hükmedilmesi gerektiği ,bu hesaplamaya göre gecikme faizi ve KDV nin esas alınmasında da isabetsizlik bulunmamaktadır.Gecikme zammı yönünden; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve ---------- Dairesi'nin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleş- mede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir. Abo- nelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır. Bilirkişinin 19/02/2021 tarihli ek raporunda davalının sorumlu olduğu kaçak elektrik bedeline ilişkin faturanın son ödeme tarihinden takip tarihine kadar 6183 sayılı yasadaki faiz oranı üzerinden faiz hesaplanmış ise de ,takip ve dava konusu alacak haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı, temerrüdün haksız fiil, yani kaçak kullanım tespit tarihinden başla- yacağı gözetilerek her iki tarafın tacir olduğu gözetildiğinde, abonenin sıfatına göre belirlenen fatura bedeline 18/01/2017 tarihinden takip tarihine kadar avans faizi uygulanması ve % 18 oranında KDV ilavesi gerekecektir.Bu esaslar doğrultusunda yapılan hesaplamalara göre 19.328,14 TL kaçak kullanım bedeli + 1.703,79 TL takip tarihine kadar işlemiş avans faiz + 306,68 TL faizin KDV'sinden ibaret toplam 21.338,61 TL alacak yönünden kısmen kabul hükmü kurulması gerekirken yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacının, elektriği kesilen yerde kayıtsız sayaçtan elektrik enerjisinin kullandığı, bu durumun yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca kaçak elektrik kullanımı teşkil ettiği, dolayısıyla davalı şirket tarafından anılan mevzuat uyarınca kullanım yerinin elektriğinin kesilmesinin haksız olmadığı anlaşılmakla; davacı asılın temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davalı tarafça kaçak elektrik tespit tutanağı aksinin ispat edilemediği, yukarıda açıklanan yönetmelik hükümlerine göre davalının kayıtsız sayaçtan elektrik enerjisi tüketiminin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edileceği, takip ve dava konusu alacağın haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı, temerrüdün haksız fiil, yani kaçak kullanım tespit tarihinden başlayacağı, her iki tarafın tacir olduğu gözetildiğinde, abonenin sıfatına göre belirlenen fatura bedeline (5.170,11 TL) kaçak elektrik tespit tarihi olan 24.09.2019 tarihinden takip tarihi olan 31.01.2020 tarihinde kadar avans faizi uygulanması ve % 18 oranında KDV ilavesi halinde toplam alacağın 5.170,11 TL asıl alacak, 310,35 TL işlemiş faiz ve 55,86 TL işlemiş faizin KDV si olmak üzere toplam 5.536,32 TL olacağı, davacı tarafça icra takibi ile 3.408,91 TL asıl alacak talebinde bulunulduğu anlaşılmakla bu yönde yapılan hesaplama sonucunda davanın 3.408,91 TL asıl alacak ve taleple bağlı kalınarak 41,82 TL olmak üzere toplam 3.450,73 TL alacak üzerinden kabulü ile alacak haksız fiilden kaynaklandığından ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
1-Davanın KABULÜNE; davalı tarafından --------- Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 3.408,91 TL asıl alacak ve 41,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.450,73 TL bakımından iptali ile takibin aynen DEVAMINA,
-İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL karar ve ilam harcından baştan alınan 59,30 TL peşin harçtan mahsubuyla bakiye 210,55‬ TL karar ve ilam harcının davalı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL başvurma harcı, 59,30 TL peşin harç ile yargılama gideri olarak yapılan 1.650‬,00 TL'nin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, davalı tarafça yapılan yargılama giderlerinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 13/2 maddesi uyarınca hesaplanan 3.450,73 TL nispi vekalet ücretinın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
5-Arabuluculuk Kanununun 18/A-(13).maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 26/2. Maddeleri ile AÜT uyarınca ---------- bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra kullanılmayan gider avansının yatırana iadesine, ( Yazı İşleri Müdürü tarafından Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 207/1 maddesi gereğince resen işlem yapılmasına,)
Dair,taraf vekillerinin yüzüne karşı, 6100 sayılı HMK 341/2 maddesi uyarınca miktar itibarıyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.02/10/2023