mahkeme 2020/315 E. 2023/610 K.

T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/315 Esas
KARAR NO: 2023/610
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/02/2020
KARAR TARİHİ: 28/09/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ/
DAVA/TALEP;Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı-Borçlu --------Şti, müvekkili ---------Şti'ye 1 adet özel üretim --------- konteyner siparişi vermiştir. Davalı şirket 30/09/2018 tarihinde konteyneri müşterisine teslim etmekte - geciktiğini ve cezai şart ödemek istemediğini kalan işlerin yerinde tamamlanabileceğini beyan ederek camlar takılmamış ve iç kaplamalarının bazıları eksik olarak konteyneri müvekkilin atölyesinden teslim almıştır. Müvekkil şirket yetkilileri, eksik işlerin tamamlanması için uygun zaman kararlaştırmak için davalı şirket yetkililerine ulaşmaya çalışmış, şirket yetkilisinin doğum yapmış olması, diğer yetkililerinde telefona bakmaması sebebiyle ulaşılamadığını, müvekkili şirketin eksikliklerin bir an önce tamamlanması için 05.10.2018 tarihinde ---------- konteynerdeki eksik işleri tamamlamak için ---------- cephe sistemlerinden ... ve--------- ---------- konteynerin kurulu olduğu ------- AVM önüne göndermiş ancak davalı şirket çalışanları eksik işlerin tamamlanmasına engel olduklarını, bu durum tutanak ile tespit edildiğini, davalı şirkete ------- Noterliğinin -------- yev ve 08.10.2018 tarihli ihtarnemesi ile eksik işleri tamamlamaya hazır olduğu ihtaren bildirildiğini, eksik işlerin tamamlanmasının hiç bir haklı neden olmaksızın kabul etmeyen alacaklının temerrüdüne düştüğünü, konteyner için özel olarak üretilmiş olan ---------- camların müvekkili şirket tarafından kullanılması ve başka şekilde değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, müvekkili şirketin 30.09.2018 tarih ve ---------- nolu faturadan bakiye kalan 86.200 TL alacağının tahsili için ---------E. Sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız ve hukuki mesnetten yoksun olarak itiraz ettiğini, icra dosyasına vaki itirazın iptali için işbu davayı açma zarureti hasıl olduğunu, ---------E. Sayılı dosyasına vaki itirazının iptaline, takibin devamına, borca kötüniyetle itiraz eden davalı borçlu şirketin 9620'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine, dava masraf ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP /TALEP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin yukarıda bahsi geçen Genel Kurul kararı ve ---------- ilanında yer alan -------- Mahallesi -------- Sk. No: ------- ------------- adresinde 2019 yılından beri faaliyet gösterdiğini, hiçbir araştırma yapılmaksızın sadece davacının bildirdiği adrese tebligat göndererek taraf teşkili sağlanmaya çalışılmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, huzurdaki davanın itirazın iptali davası olup, mahkemenin icra dosyası ile bağlı olduğunu, öncelikle icra müdürlüğünün yetkisine ilişkin sunulan itiraz hakkında karar verilmesinin mecburi olduğunu, taraflar arasında imzalanmış yetki sözleşmesinin bulunmadığını, iş bu davaya konu icra takibinde yetkili icra müdürlükleri, icra dosyasına itiraz dilekçemizde de belirtildiği üzere ---------- İcra Müdürlükleri olduğunu, davacı tarafın yetki itirazı kabul ederek --------- İcra Müdürlüğüne dosyanın gönderilmesini talep etmediğini, mahkeme huzurunda iş bu davayı açtığını, davacı tarafça icra takibine dayanak faturaya konu mal eksiksiz ve ayıpsız teslim edilmediğini, teslimatın geç yapıldığını, taraflar arasındaki anlaşma uyarınca, davacı tarafından imalatı yapılarak en geç 28.09.2018 tarihinde eksiksiz olarak teslimi yapılması gereken ---------- Konteyner müvekkiline eksik ve ayıplı olarak, 30.09.2018 tarihinde geç teslim edildiğini, müvekkili ürünün geç, eksik ve ayıplı teslim edilmesini hiçbir şekilde onaylamadığını; bilakis sevk irsaliyesini dahi itirazı kayıtla imzalayarak ürünü teslim aldığını, müvekkili tarafından kalan işlerin davacı tarafından yerinde tamamlanabileceğine ilişkin bir anlaşma da yapılmadığını, bu hususa ilişkin iddiaların da gerçek dışı olduğunu, ürünün geç, ayıplı ve eksik teslim edilmiş olması sebebi ile müvekkilinin müşterisine karşı zor durumda kaldığını, müşterisi ile arasındaki sözleşme hükümleri sebebi ile cezai şart ödeme riskine girdiğini, ürünün bu sebeple itirazı kayıtla kabul edilmek mecburiyetinde kalındığını, bu hususun davacıya müvekkili tarafından bir çok kez belirtilmiş olmasına rağmen; davacının sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmemesinden kaynaklı sorumluluktan kurtulmak için sunulan asılsız iddiaların kabulünün mümkün olmadığını, ürünün müvekkili tarafından müşterisi --------- 29.09.2018 tarihinde teslim edilmesi gerektiğini davacıya defalarca bildirildiğini, bu sebeple ürünün en geç 28.09.2018 tarihinde teslim edilmiş olması gerektiği yönünde davacı ile anlaşıldığını, basiretli tacir olarak davacının 28.09.2018 tarihinde teslimi gereken ürünün imalat sürecini hesaplayarak hareket etmiş olması gerektiğini, davacı tarafın müvekkilinden hiçbir hak alacağı bulunmadığını, müvekkilinin tüm itirazlarını gerek yazılı gerek sözlü, gerekse şerh düşerek davacıya bildirdiğini, takibe dayanak fatura üzerine müvekkili şirket tarafından şerh düşülerek ürünün müvekkilinin hak ve alacakları saklı tutularak teslim alındığını, ürünün ayıplı ve eksik şekilde kabul edildiği iddialarının gerçek dışı olduğunu, müvekkili tarafından takibe konu faturaya noter kanalı ile ayıp ihbarında bulunularak yasal süre içerisinde itiraz edildiğini ve faturanın davacı tarafa noter kanalı ile iade edildiğini, davacının bu hususu da mahkemeden gizlediğini,---------- Noterliği'nin 11.10.2018 tarihli, --------- yevmiye sayılı ihtarnamesi ile cevap ve itiraz verildiğini, davacının bu cevabı ihtarını da gizlediğini, müvekkiline teslim edilen üründeki ayıp ve eksikliklerin neler olduğunun ekte sunulu belgeler ile açıklandığını, müvekkiline usule uygun tebligat yapılmadan, taraf teşkili sağlanmadan yargılamaya devam edilmiş olması, sadece davacı iddia ve deliller dikkate alınarak bilirkişi tarafından rapor hazırlanmasının kabul edilemeyeceğini, raporda, fatura konusu içeriğin müvekkilime teslim edildiğine dair fotoğraflar ile 05.10.2018 tarihli ---------- AVM açıklamalı 800-TL tutarlı nakliye faturasının davacı şirket ticari defterlerinde olduğunun tespit edildiğinden bahsedildiğini, öncelikle fotoğrafların davacı defterlerinde ne şekilde kayıtlı olduğunun anlaşılamadığını, bahsi geçen fotoğrafların taraflarına tebliğ edilmediği için beyan ve itirazda bulunma haklarının saklı kaldığını, dava dilekçesi ve davacı delilleri tebliğ edildikten sonra ayrıntılı beyan ve delil sunma hakları saklı tutarak; huzurdaki davada sunulan taleplerin tümüne en geniş kapsamı ile itiraz eder; dosyanız için hazırlanan bilirkişi raporundaki aleyhe hususlara en geniş kapsamı ile itiraz ederek, öncelikle usulü eksikliklerin giderilmesine; taraf teşkili sağlanmadan yapılan tüm işlemlerin geçersizliğine, yetki itirazı dikkate alınarak davaya konu icra takip dosyasının başlatıldığı icra müdürlüğünün yetkisine itirazların kabulü ile davanın takibin yetkisiz icra müdürlüğünde başlatılmış olması sebebi ile reddine, bu talepleri yerinde görülmez ise tüm delillerin eksiksiz olarak toplanmasına ve akabinde alanında uzman yeni bir bilirkişi heyeti tayini ile muhasebesel ve teknik rapor alınmasına, yapılacak yargılama sonucunda haksız ve hukuka aykırı davanın reddine, kötü niyetli davacının dava değerinin %20 sinden aşağı olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatı ödemesine, yapılacak yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerine yüklenmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

DELİLLER: ---------- E.dosyası, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Son Tutanağı, Eser Sözleşmeleri, Ticaret Sicil Kayıtları, Vergi Dairesi Kayıtları (2018 yılı BA/BS formları) Faturalar, Fotoğraflar, İhtarnameler, Ticari Defter ve Belgeler, Bilirkişi Raporu, Tanık, dosyadaki sair bilgi ve belgeler.

İDDİA VE SAVUNMA KAPSAMINDA UYUŞMAZLIĞIN NİTELİĞİNE GÖRE VAKIA VE DELİLLERİN TARTIŞILIP DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEP VE SONUÇLARI : Dava, öncesinde 2004 Sayılı İİK'nin 67.maddesi gereğince İtirazın İptali ve Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) istemine ilişkinken 6100 Sayılı HMK'nin 180.maddesi kapsamında yapılan tam ıslah nedeniyle eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. 6102 sayılı TTK'nin 4/2 maddesi gereğince dava değerine göre 6100 Sayılı HMK'nin 316 ilâ 322. maddeleri gereğince basit yargılama usulüne tabi işbu davada mahkememizce dilekçeler aşaması tamamlanmış ve usulüne uygun olarak yapılan davet sonucunda duruşma açılarak öncelikle resen gözetilmesi gereken başta arabuluculuk dava şartı olmak üzere HMK'nin 114 ve 115.maddeleri gereğince dava şartları ve hak düşürücü süre incelenmek suretiyle ön inceleme duruşması icra edilmiş, uyuşmazlık belirlenmiş ve vaki davete rağmen duruşmaya katılan davacı vekilinin sulh olmak istemediklerine yönelik beyanı üzerine tahkikata geçilerek, deliller toplanmış, tahkikat işlem ve incelemelerine devam edilmiştir. Ne var ki davacı vekili tarafından 3.celse tarihi olan 24/06/2021 tarihinden bir gün önce 23/06/2023 tarihinde verilen tam ıslah dilekçesi üzerine dava alacak davasına çevrilmiş ve davacı vekilinin duruşmadaki açık bayanı ve dilekçenin bir bütün olarak değerlendirilmesine göre işlemin tam ıslah iradesi ve usulünü taşıdığı kabul edilmiştir. Davalı vekili tarafından da ıslah dilekçesine karşı cevap verilmiş , davalı tarafın usulsüz tebliğe ilişkin itirazı da gözetilerek öğrenme tarihi esas alınmış ve ön inceleme duruşması yukarıdaki esaslar çerçevesinde 4.celse olan 04/11/2021 tarihinde tekrar edilerek tahkikat işlemlerine ve yargılamaya devam edilmiştir. Mahkememizce taraf vekillerince gösterilen tanıklar dinlenmiş ve ıslah öncesi tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve toplanan tüm deliller nazarında araştırılacak bir husus kalmadığı tespit edilerek, son duruşmada hazır bulunan taraf vekillerinin sözlü açıklamaları da dinlenip zapta geçilerek aşağıdaki hüküm sonucuna ulaşılmıştır. Öncelikle davanın tam ıslah öncesi yapılan yargıma ve işlemler yönünden ele alınması gerekecektir. ilk davaya esas --------- Esas sayılı dosyası fiziki olarak getirtilerek, incelenmiştir. Yapılan incelemede icra dosyasının davanın tarafları ve konusu ile uyumlu olduğu görülmüştür. Ayrıca taraf şirketlerin ticaret sicil kayıtları çıkartılarak dosyaya konulmuştur. Ayrıca taraf şirketlerin bağlı bulundukları ------- ve ---------- vergi dairelerinden vergi mükellef dosyaları ve özellikle uyuşmazlığa konu 2108 yılına ait BA-BS formları getirtilmiş ve dosyaya kazandırılmıştır. Bilindiği üzere 2004 Sayılı İİK'nin 67.maddesinde; " Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır." hükmü bulunmaktadır. Bu kuraldan hareketle; takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibi konusu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. İtirazın iptali davası, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. İtirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. Yapılan açıklamalar, anılan yasal düzenlemeler, toplanan deliller ve yapılan yargılama sonucunda somut olaya bakıldığında;-------- Esas sayılı dosyasından davalı -borçlu şirket hakkında 30/09/2018 tarihli fatura dayalı olarak bakiye alacak için icra takibi başlatıldığı, ödeme emri tebliğine bağlı olarak yasal süresi içinde davalı/borçlu tarafından icra takibine/borca faturaya konu malın eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim edilmediği gerekçesiyle tüm faiz ve ferileri ile birlikte itiraz edildiği, bunun üzerine icra takibinin durdurulduğu ve davacı-alacaklı tarafından bir senelik yasal hak düşürücü süre içinde işbu ilk davanın açıldığı anlaşılmıştır. Mahkememizce açılan itirazın iptali davası üzerine taraf teşkilinin sağlandığının kabulüyle işin esasının incelenmesine geçilmiş ve davalı süresi içinde davaya yanıt vermediğinden iddianın inkar edildiği kabul edilerek davacı tarafça gösterilen tüm deliller toplanmış, işin niteliği gereği uyuşmazlığın çözümüne etki etki edecek gereken tüm bilgi ve belgeler ilgili yerlerden celbedilmiştir. Akabinde öncelikle taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu ve bu kapsamda fatura düzenlendiği ,takibin temelinin de fatura alacağından kaynaklandığı anlaşılmakla, 6102 Sayılı TTK'nin 83-85 maddeleri ve 6100 Sayılı HMK'nin 222. maddeleri kapsamında inceleme gün ve saati belirlenmek ve davalıya ihtarlı davetiye gönderilmek suretiyle taraf şirketlerin ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmasına karar verilmiş ve bu minvalde dosya alanında yetkin bir bilirkişiye tevdi edilmiştir. ---------Bilirkişilik Bölge Kurulu listesinden resen seçilen Bilirkişi SMMM --------- tarafından düzenlenen 06/04/2021 tarihli raporda özetle ; Davacı şirket tarafından ibraz edilen 2018 yılına ilişkin ticari defterlerin; açılış ve kapanış tasdiklerinin usulüne uygun olarak yaptırıldığı ve dava konusu ile sınırlı kaymak kaydıyla defter kayıtlarının birbiri doğruladığı, davacı şirketin defterlerinin Kayıt nizamı bakımından uygun olduğu, Davalı tarafa inceleme günü tebliğ edildiği, davalının inceleme günü olan 12.03.2021 tarihinde Mahkemenin kalemine gelmediği, yerinde inceleme talebinde bulunmadığı işbu sebeplerden dolayı davalı tarafın ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılamadığı, Tarafların tacir olduğu ve taraflar arasında ticari ilişkinin olduğu, Davacı Ģirketin ticari defter ve dayanaklarına göre; davacının davalıya toplam 132.112,80-TL fatura düzenlendiği, davalının davacıya 42.500.-TL ödeme yaptığı, neticesinde takip tarihi itibari ile davacı şirketin davalı şirketten kaydi olarak 89.612,80.-TL alacaklı olduğu ancak talebe bağlılık ilkesi gereğince davacı şirketin davalı Ģirketten takip tarihi itibariyle 86.200.-TL alacaklı olabileceği, davacı tarafından takibe konu edilen faturanın; davacı tarafından davalı adına düzenlemiş olduğu, davacının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, işbu faturaya dayanak olan irsaliyenin teslim alan kısmında ------- ile eksikliklerin bulunduğunun yazılıp imzalandığını, dolayısyla davacının davalıya eksik ürün teslim ettiği, davacının işbu eksiklikleri tamamlamak için gerekli girişimlerde bulunduğunu ,ancak davalı tarafından kabul görmediğini, davacının davalı adına düzenlemiş olduğu tüm faturaları, davcının Form BS ile ilgili vergi dairesine bildirdiği, ancak davalı tarafın takip konusu fatura ilgili herhangi bir bildiriminin olmadığı, tarafların beyanlarının uyumlu olmadığı yönünde tespit ve hesap ve görüşleri içeren rapor verilmiştir. Davacı vekili tarafından işbu raporun tebliğine müteakip dava tam ıslah edilmiş ve raporda belirlenen 89.612,80 TL alacak davası olarak görülmesi istenmiştir. Davacı vekili sonraki aşamalarda tam ıslah talebinde vazgeçtiği beyan etmiş olsa da; davalı tarafın işbu geri almaya açık muvafakat bulunmadığından geri almaya yönelik beyana itibar edilmemiştir. Bu kabule göre de, bu aşamadan sonra uyuşmazlığın esasında taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi kapsamında eserin eksik ve ayıpsız olarak teslim edilip edilmediği üzerinden çözülmesi gerektiği, taraflar arasında sözleşme ilişkisi, fatura ve fatura bedeline ilişkin bir uyuşmazlığın olmadığı, eksik ve ayıplı eser ve temerrüt olgusu üzerinde yoğunlaştığı tespit ve tayin edilerek konunun aydınlatılması gerekmiştir. Dolayısıyla dava konusu taraflar arasında düzenlenen sözleşme 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği düşünülmüştür. 6098 Sayılı TBK'nin 470. maddesinde "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi "Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.' şeklinde düzenlenmiştir. Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen 6098 sayılı TBK'nin 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır. Ayıp ihbarı yapılması vakıasından lehine sonuç çıkaracak olan iş sahibi olduğundan ayıp ihbarı yapıldığını HMK'nin 190 ve TMK'nin 6. madde gereğince iş sahibi ispatlamalıdır. Eksik işler yönünden ise ihbar yapılmasına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nin 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden TBK’nin 474 ve 477. maddesindeki hükümler uygulanmaz.Yerleşik içtihat ve uygulamalar doğrultusunda, iş bedelinin tamamının yüklenici tarafından taşerona veya iş sahibince yükleniciye ödenmesi halinde eksik ve kusurların giderim bedeli hüküm altına alınabilir ise de iş bedelinin ödenmemiş olması halinde eksik ve kusurların giderim bedeli değil, varsa fazla ödenen bedelinin iadesine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle eksik ve kusurlar gözetilerek yapılan işin fiziki oranı belirlenip iş bedeline uygulanarak mukayese edilmesi sonucu eksik veya fazla ödemenin belirlenmesi gerektiği; sözleşme dışı ve fazla işler yönünden ise iş yapılmış ve bunun iş sahibinin yararına olması durumunda TBK’nin 529. maddesine göre vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelinin istenebileceği kabul edilmektedir.6098 sayılı TBK 475. maddesinde eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin kullanabileceği seçimlik haklar sayılmıştır. Bunlar 475/1. maddesi hükmünce eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 475/2. maddesine göre eseri alıkoyup bedelden indirim isteme, aynı maddenin 3. bendi gereğince aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. Yine aynı maddede iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğu belirtilmiştir. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda TBK'nin 474. maddesi, gizli ayıplarda ise TBK'nin 477. maddesi hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, TBK'nin 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede; gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yukarıdan beri yapılan açıklamalar, toplanan deliler ve yapılan yargılama ışığında somut olaya gelince; davalı şirketin dava dışı -------- şirketi unvanlı şirket ile bu şirketin işlettiği --------, --------, --------- semtinde bulunan bilinen adıyla --------- AVM önünde bulunan taksi ve vale hizmetinde kullanılmak üzere bir tür küçük kulübe olan ---------- diye tabir edilen eserin alımı ve montajı konusunda 29/08/2018 tarihli 224.273,81 TL bedelle bir sözleşme yapmışlar ve 31/08/2018 tarihinden geçerli olmak üzere 29/09/2018 tarihinde bir ay içinde tesliminin sağlanması kararlaştırılmıştır. Davalı şirket ise bunun üzerine sözleşmeye konu ---------- üretilip 28/09/2019 tarihinde teslimi konusunda davacı şirket ile sözleşme yapılmıştır. Davacı şirketin ise işi dosyadaki bilgi ve belgelere göre dava dışı --------- Konteynır ----------- verdiği anlaşılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlıkta eserin kısmen eksikliklerinin bulunduğu tarafların kabulündedir. Ancak tanık beyanlarından da anlaşıldığı üzere eser davalı tarafından işbu eksiklikler bilinerek teslim alınmış ve kendi dış sözleşmesi gereğince iş sahibinin iş yerine kurulumu yapılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşme ilişkinisin niteliği ve zamanı dikkate alındığında eserin eksikliklerinin yerinde tamamlanmasının mümkün ve gerekli olduğu ancak davalı tarafından davacının işbu eksikliği gidermesine müsaade etmediği, makul bir süre de vermediği ve böylece alacaklı davacının TMK'nin 2.maddesi TBK'nin 106 vd maddeleri de gözetildiğinde eseri eksik şekilde teslim aldığının kabulünün adalet ve hakkaniyet gereği olduğu sonuç ve kanaati hasıl olmuştur. Bu nedenlerle bilirkişi raporunda belirlenen ve gerçekte uyuşmazlık konusu da olmayan alacağın tam ıslaha bağlı olarak davalıca ödenmesi gerektiği düşünülmüştür. Hasılı kelam; davacının ıslaha bağlı olarak alacak davasının kabulü ile; 89.612,80 TL alacağın ıslah tarihi olan 23/06/2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir. 6100 Sayılı HMK'nin 332/1 maddesine göre, 323. maddesinde sayılan yargılama giderlerinden, 326/1. maddesi gereğince esasa ilişkin aleyhinde hüküm verilen davalı şirket sorumlu tutulmuştur. Ayrıca Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 26/2. maddeleri gözetilerek dava öncesi ---------- bütçesinden ödenen arabuluculuk ücretinin de yargılama gideri kapsamında davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına da karar verilmek suretiyle 6100 Sayılı HMK'nin 297/2 maddeleri gereğince aşağıdaki şekilde hüküm ihdas edilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1- Davacının ıslaha bağlı olarak alacak davasının kabulü ile; 89.612,80 TL alacağın ıslah tarihi olan 23/06/2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-)Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 6.121,45 TL karar ve ilam harcına 1.039,07 TL peşin harcın ve ıslah harcı olarak yatırılan 68,00 TL harcın mahsubuyla bakiye 5.014,38‬ TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-)Arabuluculuk Kanununun 18/A-(13).maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliği’nin 26/2. Maddeleri ile AÜT uyarınca --------- bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-)Davacı tarafından yapılan 54,40 TL başvurma harcı 1.039,07 TL peşin harç, 68,00 TL ıslah harcı ve 7,80 TL vekalet harcı, 600,00 TL bilirkişi ücreti ve 370,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 2.139,27 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-)Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden; Avukatlık Kanunu'nun 164/5 maddesine göre davacı vekili için karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 13/1 maddesi uyarınca hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-)6100 sayılı HMK'nin 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra kullanılmayan gider avansının yatırana iadesine, ( Yazı İşleri Müdürü tarafından Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 207/1 maddesi gereğince resen işlem yapılmasına, )
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı ; 6100 sayılı HMK'nin 341/1, 342, 343, 344 ve 345/1 maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde istinaf harç ve giderleri yatırılmak suretiyle mahkememize veya başka bir yer mahkemesine verilecek dilekçeyle ----------- Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/09/2023