mahkeme 2023/361 E. 2024/429 K.

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/361
KARAR NO : 2024/429

DAVA : İtirazın İptali (Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 26/05/2023
KARAR TARİHİ : 21/05/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının, müvekkili şirket ile münakit Yurt Dışı Hasta Konsiyerj sözleşmesine istinaden, kliniğinde hizmet alan her türlü ---- vatandaşı müşterileri için müvekkil şirkete sözleşme oranları dahilinde ödeme yapmayı taahhüt ettiğini, müvekkili şirketin de yurt dışından gelen ----- vatandaşı hastalarını konsiyarj hizmeti kapsamında davalıya yönlendirmeyi taahhüt ettiğini, davalının müvekkil şirkete bilgi vermeden ---- pasaport numaralı ---- - isimli ve ---- pasaport numaralı ---- isimli ----- vatandaşına kliniğinde hizmet ifasında bulunduğu ve bu durumu sosyal medya hesaplarında paylaştığı, hatta sosyal medya paylaşımındaki videosunda ---- dilinde konuşan, kimliğini tespit edemedikleri başka bir ----- vatandaşının da bulunduğunu, davalının bu davranışı açıkça sözleşmeye aykırı olduğu için müvekkili şirketin, sözleşmenin 16. maddesine istinaden 20.000,00 USD cezai şart tutarının karşılığına tekabül eden 372.508,00 TL tutarında ----- numaralı e - faturayı 16.12.2022 tarihinde kestiğini, davalının da 16.12.2022 tarihinde ----- numaralı 20.000,00 TL iade faturası kestiğini, davalının 350.000,00 TL tutarındaki faturayı kayıtlarına işleyerek borcunu ve sözleşmesel ihlalini kabul ettiğini, buna rağmen, davalının ödeme yapmaması üzerine müvekkili şirketin, 16.12.2022 tarihinde ---- . Noterliği, ----- yevmiye numaralı ihtarnameyi keşide ederek, ihtarnamenin, davalıya 23.12.2022 tarihinde tebliğ edildiğini, alacağın tahsili amacı ile başlatılan icra takibine davalı borçlunun itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, yapılan arabuluculuk görüşmelerinden de bir sonuç alınamadığını beyanla; davanın kabulü ile itirazı iptaline ve takibin devamına, davalı aleyhine %20.den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA
Davalı yan kendisine yapılan usulüne uygun tebliğe rağmen davacı yanın dava dilekçesine cevap vermemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, ---- İcra Müdürlüğünün ---- Esas sayılı dosyası icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.
b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.
Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.
c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.
İtirazın iptali istemine konu, ----- İcra Müdürlüğünün ----- Esas sayılı dosyası takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buludğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; davalı borçlu vekili tarafından itiraz dilekçesinde borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
İİK. 67. maddesi uyarınca;İtirazın iptali davasında takibin yetkili İcra Dairesinde yapılması dava şartı olup icra dairesinin yetkisini itiraz edilmesi halinde mahkemece öncelikli olarak İİK’nın 50/1 maddesi yollamasıyla, HMK’nın yetkiye ilişkin hükümlerine göre icra dairesinin yetkisini değerlendilerek karar verilmesi gerekmektedir.
İcra dairesinin yetkisine yapılan itirazda; itiraz eden borçlunun yetkili icra dairesini bildirmesi gereklidir. Davalı borçlu itirazında; yetkili icra dairesinin bildirilmediği takdirde ortada usulüne uygun yetki itirazı bulunmadığından taraflar yönünden takip yapılan icra dairesinin yetkisi kesinleşecektir. Eldeki davada davalı tarafından icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş ise de yetki itirazında yetkili icra dairesi gösterilmediği, usulüne uygun yetki itirazında bulunulmadığı anlaşıldığından davalının icra dairesinin yetkisine yönelik itirazının reddine karar verilmiştir.Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi tarafından verilen raporda özetle; "Davacı yanın 2022-2023 yıllarına ait ticari defter ve belgelerinin incelendiğini, defterlerin açılış kapanış tasdiklerinin yasalara uygun olarak yapıldığını ve sahibi lehine delil vasfına haiz olduğunu, davalı tarafın defterlerini ibraz etmediğinden defterlerin incelemediğini, Davacı tarafın davalıdan 17.02.2023 takip tarihi itibariyle talebi ile bağlı olarak 350.000,00 TL tutarınca alacağının bulunduğu, davacı taraf takipten önce faiz istemediğinden, ihtarname ve bu konuda değerlendirme yapmaya gerek bulunmadığı, davacının 17.02.2023 takip tarihinden itibaren takipte ve sonraki dönemde talebi ile bağlı olarak değişen oranlarda reeskont faiz isteminin mümkün bulunduğu, tarafların masraf, inkar tazminatı, vekâlet ücreti ve benzeri diğer taleplerinin, Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı," şeklinde rapor sunulmuştur. Somut olayda davalı tarafın davayı takip etmediği, usulüne uygun tebligata rağmen ticari defterlerini incelenmek üzere sunmadığı, davacı tarafın ticari defterlerini incelenmek üzere sunduğu ve davacı tarafın defterlerine göre davalıdan alacaklı olduğu, HMK 222/3. Maddesinde " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi (Değişik 28.07.2020T. 7251 Sy. Kanun-23.madde)yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. (Değişik 28.07.2020T. 7251 Sy. Kanun-23.madde). Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." hükmünün düzenlediği, hüküm doğrultusunda davalı tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi durumunda davacı yanın ticari defterlerinin lehine delil olacağı değerlendirilmiştir.Yargıtay ----- HD 'nin----- Esas, ------ Karar sayılı 4.11.2019 tarihli ilamında da açıklandığı üzere davalı, davaya dayanak faturaya ilişkin beyanname vermekle aradaki ilişkiye göre hizmeti veya malları almış sayılacaktır. Vergi dairesinden celp edilen BA/BS formlarının tetkikinde davacı ve davalının BA/BS formlarının uyumlu olmadığı, davacı tarafından davalıya kesilen faturaların davalı tarafça vergi dairesine bildirildiği görülmüştür. Davacı tarafından davalıya aralarındaki Yurt Dışı Hasta Konsiyerj Sözleşmesi kapsamında sözleşme ihlali nedeniyle kesilen cezai şart faturasını kabul ederek BA formu ile vergi dairesine bildirdiği ve faturayı kabul ettiği, dosya kapsamındaki delillere göre de davalının davacıya haber vermeden ---- isimli hastaya hizmet verdiği, bu durumun davalının da kabulünde olduğu, fatura bedeline ilişkin bir ödeme bilgisinin dosya kapsamında bulunmadığı, davacının kendi ticari defterlerine göre davalıdan fatura bedeli olan 350.000 TL alacaklı olduğu, davalının bedelden sorumlu olduğu kanaati ile davanın kabulü yolunda aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KABULÜNE,
1-Davalının---- İcra Müdürlüğünün ---- Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptaline, takibin aynen devamına,
2-Alacak likit olmakla hüküm altına alınan asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar harcı 23.908,50-TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 4.227,13-TL harcın mahsubu ile bakiye 19.681,37‬-TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 179,90-TL başvurma harcı, 4.227,13 TL peşin nispi harc olmak üzere toplam 4.407,03‬-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine
5-Davacı tarafından yapılan 188,25-TL tebligat ve müzekkere gideri, 3.000,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.188,25-TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 54,500,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
9-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen3.120,00-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına,Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde ----- Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.