Karar Detayı

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/220
KARAR NO : 2024/807

DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ : 05/04/2021
KARAR TARİHİ : 04/12/2024

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sigortalı doktorun müvekkilinin gebelik sürecinde down sendorumu hastalığını tespit eden testler, doğruluk oranları ,alternatif tespit seçeneklerinin neler olduğu ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulüne göre aydınlatmadığını küçüğün down sendromlu doğmasına sebebiyet verdiğini, down sendromu hastalığının tespitine yönelik olarak müvekkilini yeterli derece aydınlatmadığını , bu nedenlerden --- göremezlik(bakıcı ücreti dahil olmak üzere) tazminatına, 40.000 TL manevi tazminata, müvekkili ----- annesi )için 20.000 TL manevi tazminata, müvekkili --- --(--- --’nun babası ) için 20.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın davalıya başvuru (31/12/2020)tarihinden itibaren avans faizi,yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP :Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının, dava konusunun ne şekilde meydana geldiğinin, davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğünü, doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgiye dava dilekçesinde yer vermediğini, davacı yan tarafından müvekkilinin şirketçe sigortalı bulunduğu iddia edilen hekim tarafından takip edildiğini beyan ettiğinden dolayı, iddia edilen kısma yönelik itham ve iddialarda bulunulduğunu, iş bu davanın sonuçlarının kendisini de etkileyebileceğinden dolayı davanın sigortalı hekime ihbarını talep ettiğini, davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiğini, döneme ilişkin tüm testlerin ve tetkiklerin eksiksiz yaptırıldığını bu nedenlerle davanın ilgili hekime ihbarını, dosyanın Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesine gönderilmesine aksi halde 3 kişilik heyet oluşturularak Perinatoloji- Tıbbi Genetik- Deontoloji bölümlerin de alanında uzmanlaşmış bilirkişilere dosyanın incelenmek üzere verilmesini,zamanaşımı itirazları gereği davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı anne --- -- davalı sigorta şirketinin sigortalıları --- -- hastası olup olmadığı, hamileliği boyunca tedavisinin bu doktor tarafından yapılıp yapılmadığı,davacının muayenesini ve gebelik takibinde görev yapan doktorun davacı küçüğün down sendromlu olarak doğumundan dolayı sorumlu olup olmadıkları, anne karnındaki bebekte down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatıp aydınlatmadığı, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından hekimin kusurlu davranışları nedeni ile sorumlu olup olmadığı, hekimin sorumluluğunun olması halinde sigortacısı olan davalıdan talep edilebilecek maddi tazminat miktarının ne kadar olduğu, davacı küçükteki maluliyet oranının ne olduğu, bakıcı gereksinimine ihtiyacı olup olmadığı, davacıların manevi tazminata hak kazanıp kazanmadıkları, kazanmışlar ise her bir davacı için hükmedilmesi gereken manevi tazminat miktarının ne olması gerektiği hususundadır.
Sağlık hizmetleri bireylerin ve toplumların sağlıklarının korunması, sağlık sorunlarının cereyan etmesi hâlinde tedavilerinin yapılması, tam olarak iyileşemeyen bireylerin başkalarına bağımlı olmadan yaşayabilmelerinin sağlanması ve toplumların sağlık düzeylerini yükseltmek için yapılan çalışmaların bütününü ifade etmektedir. Dolayısıyla sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklılık arz eder. Zira sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir (Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarihli----- sayılı kararı).
Sağlık hizmetinin sunulmasında önemli bir role sahip olan hekimler, ister kamu hastanelerinde ister özel sağlık kuruluşlarında isterse kendi muayenehanelerinde mesleklerini icra etsinler, tıp kurallarına ve meslek etiği kurallarına uygun davranmak zorundadırlar. Bu itibarla hekimlerin mesleklerini güven içinde icra edebilmeleri için hekimlere yönelik olarak mesleki sorumluluk sigortası, 30.01.2010 tarihli ve ---- sayılı --- --’de yayımlanan ---- sayılı Üniversite ve Sağlık Personelini Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen “Ek 12. madde” ile zorunlu hale getirilmiş, zorunlu sigortaları yaptırmayanlara, mülki idare amirince idari para cezası verileceği öngörülmüştür. Öte yandan hekimin mesleki sorumluluk sigortası, 26.05.2013 tarihli ve ------ Gazete’de yayımlanan Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ve ekindeki Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortası Klozu ile 28.08.2012 tarihli ve ---- -- Gazete’de yayımlanan Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ile düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler ile sigorta ettiren ve sigortacı arasındaki temel ilişki, sözleşmedeki şartlara tabi olmak kaydı ile sigortalının poliçede konusu belirlenen ve mesleki faaliyeti ifa ederken neden olduğu zarar dolayısıyla ödemek zorunda kaldığı veya kalacağı tazminata ilişkin hususlar belirlenmiştir.Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın “Sigortanın Konusu” başlıklı A.1. maddesinde sigorta sözleşmesinin konusu, kapsamı ve süresi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre; sigorta sözleşmesi ile 1219 sayılı Kanunun “Ek 12. madde”si çerçevesinde serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimler, diş hekimleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemde veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara ilişkin sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerinin yanında bu taleple bağlantılı yargılama giderleri, faiz ve makul giderleri de poliçede belirlenen limitler dâhilinde teminat altına alınmış; ancak on yıllık dönemin başlangıcı 30.07.2009 tarihini geçemeyeceği ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının olmayacağı belirtilmiştir.
Esasen mesleki sorumluluk sigortası; sorumluluk esasına dayanmakta ve bu sorumluluğun temelini ise kişinin icra ettiği meslek ile yüklenmiş olan “özel özen gösterme” yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dâhilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zarar oluşturmaktadır. Hekimlerin mesleklerini icrası esnasında bir hekimden beklenen özen yükümlülüğünün doğuracağı sonuçlar diğer mesleklere nazaran daha fazladır. Zira hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbî müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünü koruma gibi haklarla yakından ilgilidir.Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olmalıdır. Zira rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığına göre rızanın bulunduğunu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin yasal karinenin aksi olan bu hususları ispatlaması gerekir. Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken hukuksal haklılık sebebinin kapsamına hem aydınlatma yükümlülüğünün ispat edilmesi hem de mevcut riskler hakkında hastanın aydınlatılmış rızasının alınması dâhildir. Gerçekten de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat külfetinin hekime yüklenmesi hastanın gereği gibi aydınlatılmış olmaması halinde geçerli bir rızanın da söz konusu olmayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunsun veya bulunmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince, kendisi karşısında zayıf ve güçsüz konumda olan hastasını aydınlattığını ve hastanın aydınlatılmış rızasının alındığını ispatlaması gerekmektedir.
Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur. O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir.
Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (TBK'nın 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nın 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve ----- sayılı --- - de yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir." denilmiştir.
Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11.maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir. Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.Yargıtay---- Hukuk dairesinin 2022 yılı öncesindeki tüm kararları hekimin tarama testleri sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları aydınlatması gerektiği yönünde olup bu konuda ispat külfetinin de ilgili hekimde olduğu yönündedir. Bkz Yargıtay ----. HD. -----Sayılı ilamında "....Mahkemece alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir. Mahkemece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu kabul edilerek, taraf delilleri toplanıp sonucuna göre karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir...." belirtmiştir.
---- BAM ----- HD. -----Sayılı ilamında "....Davalının sigortalısı tarafından davacıdan, AFP Mom testi dışında hastalığın teşhisine yönelik ileri düzeyde tetkikler istenilmediği gibi, davacı annenin down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) de düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur. Davacı tarafça somut olayda davalının sigortalısı hekimin kusuruna dayanılmamış olup, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedenine dayanılmıştır. Bu nedenle mahkemece kusur incelemesi yaptırılmaması bir eksiklik olarak görülmemiş olup, mahkemece hekimin sigortacısı olan davalı sigorta şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulmasında uyuşmazlık sigorta sözleşmesinden kaynaklandığından, mahkemece avans faizine hükmedilmesi de yerindedir. Bu nedenle davalı vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. ..." belirtmiştir. ( AYnı yöndeki karar için bkz. ---- BAM ----- HD.------. Sayılı ilamı ".... Davacı tarafça davanın, hekimin aydınlatılmış onam yükümlülüğüne aykırı davranması sebebine dayandırılması ve gelen hasta dosyasında buna ilişkin belge bulunmaması nedeniyle mahkemece ayrıca bir kusur raporu alınmamış olması sonuca etkili görülmemiştir. .." ) belirtmiştir.
Somut olayda davacı yanca davalının sigortalısı doktorun kusurlu olduğuna dayanılmamış olup aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dayandırıldığından emsal BAM ve Yargıtay kararları gereği kusur incelemesi yaptırılmamıştır.
Yargıtay Hukuk genel kurulunun 22.03.2022 tarihli ----- Esas ---- karar sayılı kararında "...dosya kapsamından sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede amniosentez testinin yapılamadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve amniosentez testini yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte CVC ve amniosentez gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır. Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulunmamaktadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir..." gerekçesi ile davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.
Yargıtay ---- HD'nin HGK kararı sonrası ilk çıkan 05.10.2022 tarihli-----Sayılı kararında "...Somut olayda mahkemece, davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle davanın kabulü ile maddi ve manevi tazminatın davalı sigorta şirketinden tahsiline karar verilmiş ise de dosya kapsamında ele alınan sistem kayıtlarından 10. hafta tedavi kaydına göre, davacı annenin ihmale konu edilen testi yaptırması konusunda uyarıldığı, 25. hafta kayıtlarından da organ taraması konusunda bilgilendirildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği gözönüne alınarak sigortalı doktorun sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken..." gerekçesi ile karar verdiği görülmüştür. Dairenin sonraki 18.10.2022 tarihli -----. Sayılı kararında "...Bu belirtilen invaziv girişim uygulanması halinde ise hastada onam formu alınacak olduğu literatürdede bilinmektedir.
Yukarıdaki izah edilen nedenler değerlendirildiğinde ise tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı sigorta şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağı açıktır.Ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır.
Dosya içeriğine göre ise; davacının gebelik süresince sigortalı doktor dışında başka doktorlara gittiği ve sürekli sigortalı doktor tarafından takip edilmediği, son muayene sonrası istenmiş olan tetkiklerin sigortalı doktora sunulup onun tarafından aydınlatılamayıp, bilgilendirilmediğine dair dosyada somut belge ve bilginin de mevcut olmaması nazara alındığında sigortalı doktorun meslek ve sanatı arasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı da mevcut değildir. Tüm açıklamalar doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir..." gerekçesi ile karar verdiği görülmüştür.Mahkememizce karar celsesinden önce konuya dair hem Yargıtay ----. Hukuk dairesinin hem de ---- Bölge adliyesi mahkemesinin konuya dair tüm kararları incelenmiştir. Yargıtay ----. HD'nin 2024 yılındaki tüm kararları incelendiğinde dairenin 2022 yılı öncesi uygulamasından döndüğü, bu davalarda "... “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez..." gerekçeleri ile eski görüşünden döndüğü görülmektedir. Bkz.Yargıtay ---- HD---. Sayılı ilamı, bu yönde başka kararlar da olup sadece biri alıntılanmıştır. ) ---- Bölge adliye mahkemesinin konuya dair kararları incelendiğinde dairelerin de bu konuda bir fikir birliği olmadığı görülmektedir.
---- BAM ----- HD-----. Sayılı ilamında "...Mahkemece, bilirkişi raporunda yer alan bu tespitlere rağmen sigortalı hekimlerin aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davrandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Bilirkişi raporu takdiri delil olmakla birlikte somut olaydaki gibi çözümü teknik bilgiyi gerektiren durumlarda alınan bilirkişi raporuna ilişkin olarak mahkemece raporun aksi yönünde karar verilmesinin gerekçesinin açıklanmaması ve eğer mahkemece bu teknik tespitler yeterli görülmüyorsa gerekçesi de gösterilerek yeni bir heyetten rapor alınmadan karar verilmesi de hatalı olmuştur..." gerekçesi ile karar verdiği görülmüştür.
--- BAM ----. Hukuk dairesi ile ----- Hukuk dairesinin eskisi gibi davacılar lehinde kabul kararlarını onadıkları görülmüştür. ( ---- BAM---. Hd. ----. Sayılı ilamı )
---- BAM -----HD'NİN ise bu tür istemli davalarda davanın reddine dair kararı bulunmaktadır. ( BKZ. İlgili dairenin -----Sayılı ilamı ) Belirtildiği üzere konuya dair İstinaf daire kararlarının istikrarlı olmadığı, Yargıtay ----- Hukuk dairesinin ise 2022 yılı öncesi kararlarının kabul yönünde olduğu nitekim bu içtihatların bir çoğunun davacı yanca zaten dosyaya ibraz edildiği, 2023 ve sonrası yargıtay -----. hukuk dairesi kararlarının ise ekseriyetle davanın reddi gerektiği yolunda olduğu görülmektedir. İlgili Yargıtay ---- Hukuk dairesinin 2024 yılı kararları tarandığında kabul yönünde bir kararı olmadığı görülmektedir.Konuya dair açıklamalar ve istinaf ve Yargıtay kararlarına atıf yapılmış olup dosya özelinde değerlendirme yapılarak mahkememiz kararı izah edilmeye çalışılacaktır.Davacı küçüğün maluliyet oranının tespiti amacı ile Adli Tıp Kurumundan alınan raporda özetle ''....Mevcut balgelere göre;---- kızı, 06.05.2020 doğumlu, -----’nun 06.05.2020 tarihinde Down Sendromlu doğması nedeniyle,A-03.08.2013 tarih, ---- sayılı ---- Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri yönetmenliği ile bu yönetmenlik kapsamında yer almayan bölüm, cetvel ve listeler için, 11/10/2008 tarih ve ---- sayılı ----- Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kapsamında yapılan değerlendirme ile meslek grup numarası bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak;Gr 1 I(10A-------------65)A %100 olduğu, E cetveline göre:%100(yüzdeyüz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı,B-20/02/2019 tarih ve ---- sayılı Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre, Kalıtsal-Doğmalık Hastalıklar alanı, Down Sendromu, musküler tipte VSD, hafif hipotoni tanılarıyla, Özel Koşul Gereksinimi (ÖKGV)olduğu,C-Başka birinin sürekli olarak bakımına muhtaç durumda olduğu oy birliği ile mütalaa olunur.''şeklinde rapor sunulduğu tespit edilmiştir.Mahkememizce aktüer bilirkişiden rapor da alınmış olup davacı yanca talep arttırım dilekçesi sunulmuştur.Mahkememizce Kadın doğum uzmanı, Perinatoloji uzmanı, Adli Tıp Uzmanı ve tıp hukuku alanında uzman bilirkişi heyeti teşekkül ettirilmiş bu bilirkişilerden kök ve ek raporlar alınmıştır. Bilirkişi heyeti 19.09.2022 tarihli kök raporunda "... Bebek ----- annesinin gebelik takibini yapan hekimlerin tıbbi uygulamaları nedeniyle Down Sendromu olmadığı, değerlendirme bölümünde açıklandığı gibi, Down Sendromunun anne kaynaklı yanlış yumurta bölünmesi sonucu ortaya çıkan kromozom anomalisi sonucu oluştuğu, Davacı Anne ---- 'nun gebelik takibinde birden çok doktor muayene kaydı olduğu ancak bunlardan -----Eğitim ve Araştırma Hastanesi doktorlarından Dr. ----- ve Dr,----- gebeliğin son döneminde doğuma yakın muayene kayıtları olduğu, bu aşamalarda dava konusu tıbbi işlemler vb. konularda bir yükümlülüklerinin olamayacağı; mevcut tıbbi belgelerin tarihleri ve içerikleri dikkate alındığında; davacının gebelik sürecinin takibinin ---- Devlet Hastanesi bünyesinde çalışan Dr.----- tarafından yapılmış olduğu ve dava konusu yükümlülüklere uyulup uyulmadığı hususunda sadece Dr.----- yönünüden bir değerlendirme yapılmasının uygun olacağı, Down Sendromu dahil kromozom anomalilerini saptamak, risk değerlendirmesi yapabilmek için gereken testlerin gebelik süresinin ancak belirli dönemlerinde değerlendirme bölümünde açıklanan bilimsel standartlara göre yapılabildiği, mevcut epikriz raporlarına göre Dr. ----- tarafından muayene olunan ilgili dönemlerde hastanın gerekli tetkiklerinin istenmiş olduğuna dair kayıtların mevcut olduğu, “01.11.2019 tarihli muayene kaydında; İntrauterin (CRL ölçümüne göre 1046) haftalık gebelik mevcuttur. 2'li tarama değildir. 12 — 14, haftalarda 2*li tarama önerilir. 16 — 18. haftalarda 3'li tarama önerilir” kaydı olduğu, 28.02.2020 tarihli muayene kaydında; 16 — 18. haftada 3'lü Tarama ÖNERİLDİ, 3'lü Test : Düşük Risk, Hastaya NİPT ve A/S hakkında bilgi verildi. Hasta Yaptırmak istemedi. 2.Düzey USG : NORMAL, Kontrole gelecek önerilerde bulunuldu” bilgilerinin kayıtlı olduğu, sanlı gebeliği devam eden davacıya “ikili ve üçlü tarama testi” önerilmiş olduğu, ikili tarama testinin yapılıp yapılmadığı hususunda kesin bir tıbbi belge ya da kayıt bulunmadığı, sonucu içerir “raporun” belge olarak bulunmamasına rağmen 3'lü Tarama testinin “düşük riskli” geldiğine dair kayıt olduğuu test düşük riskli geldiği için dörtlü test istenmesine gerek olmayacağı, gebelik gecince 1 adet tarama testinin yapılmasının dünya standatlarına uygun olduğu,Tıp kuralları gereği önerilmeyen testler için yazılı onam alınmasının ülkemiz sağlık hukuku mevzuatında yeri olmadığı gibi böyle bir uygulamanın da bulunmadığı, tıbbi kayıtlarda yer alan;“Hastaya NİPT ve A/S hakkında bilgi verildi. Hasta Yaptırmak istemedi” şeklindeki açıklama dikkate alındığında ilgili hekim tarafından Hasta Hakları Yönetmeliğine uygun olarak hastaya sözlü bilgi verildiğinin kabulü gerektiği, Prenatal Genetik Tanı testleri ile Down Sendromu tanısının kuvvetle muhtemel konulabileceği, tarama testlerinde genetik anomali riskinin düşük çıkmasına rağmen bazı olgularda genetik anomali olabileceği, genetik tanı testlerinin de düşük ve enfeksiyon gibi riskleri bulunduğu bu nedenle ilgili tarama testlerinin düşük riskli çıktığı durumlarda ileri tanı testleri endikasyonu (uygulama gerekliliği) bulunmadığı kanaatine varılmıştır'' şeklinde rapor sunulduğu ve tespitte bulunulduğu görülmüştür.Bu bilirkişi heyeti 16.05.2023 Tarihli ve 23.10.2023 teslim alınma tarihli ek raporunda özetle davacı annenin 3 lü tarama test sonucunun NEGATİF tarama olarak sonuç vermiş olduğu yani düşük risk olarak kabul edildiği, tıbbi kayıtlarda yer alan" Hastaya NİPT ve A/S hakkında bilgi verildi. Hasta Yaptırmak istemedi” şeklindeki açıklama dikkate alındığında hekimin hasta hakları yönetmeliğine uygun olarak hastaya sözlü bilgi verildiğinin kabulü gerektiğini dolayısı ile hekimin bir kusur veya hatası olmadığı sonucuna varıldığını ve gerekli bilgilendirmenin de yapıldığı anlamına geldiğini belirtmiştir.Davacı annenin gebelik evrakları celp edilmiştir. Yapılan incelemede tıbbi evraklarda hekimin anneye 12 - 14. Haftalarda 2'li tarama , 16-18 haftalarda 3'lü tarama önerdiği, ---- devlet hastanesinin 24.01.2020 tarihli anemnez bilgileri formunda ve Hasta visit detay raporunda 3 lü test sonucunun normal çıktığına dair kayıt olduğu nitekim bu kaydın doğruluğunun dosyaya celp edilen tarama test sonucu ile teyid edildiği, bu haftadan sonraki muayene evraklarında 3'lü test sonucunun düşük risk geldiği, hastaya NİPT ve AMNİYOSENTEZ( A/S) hakkında bilgi verildiği, hastanın yaptırmak istemediğine dair kayıt bulunduğu, 28.02.2020,27.03.2020 ve 17.04.2020 tarihli muayenelerinde hekim tarafından hastaya down sendromunu tespite yarayan kesin tanı koyan NİPT testi hakkında bilgi verildiği keza anne karnından sıvı alınmak sureti ile yapılan A/S testi hakkında bilgi verildiği, hastanın bilgilendirmeye rağmen bu testleri yaptırmadığı sonucuna varılmıştır. Devlet hastanesinden gelen bu evraklar resmi evrak olup buradaki kayıtların aksi ispat edilememiştir. Davacı annenin gebelik takip dosyası, mahkememizce alanında uzman bilirkişilerden alınan kök ve ek raporlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde davalının sigortalısı olan hekimin davacı anneyi down sendromu hakkında yeteri kadar bilgilendirdiği, gerekli zamanlarda anneye 2'li ve 3'lü testleri önerdiği, 3'lü tarama test sonucundaki negatif tarama düşük riske rağmen davacı anneye kesin tanıya yarar testleri ( NİPT VE A/S ) davacıya hatırlattığı, bu nedenle aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğinin kabulü gerektiği sonucuna varılmış davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM; Ayrıntısı ve yasal gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-492 Sayılı Harçlar Kanununa göre alınması gereken 427,60 TL maktu harcın, peşin ve tamamlama harcı ile alınan toplam 2.732,91‬ TL harç'dan mahsubu ile fazla yatırılan 2.305,31‬ TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan 6.000 TL yargılama giderinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
5-Red edilen maddi tazminat yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, 30.000,00 TL maktu vekalet ücretinin davacı küçüğe velayeten davacı anne ve babadan tahsiliyle davalıya ödenmesine,
6- Red edilen manevi tazminat yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, 30.000,00 TL maktu vekalet ücretinin davacı küçüğe velayeten davacı anne ve babadan tahsiliyle davalıya ödenmesine,
7-Red edilen manevi tazminat yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, 20.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ----- tahsiliyle davalıya ödenmesine,
8- Red edilen manevi tazminat yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, 20.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ----- tahsiliyle davalıya ödenmesine,
6-6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince bakiye gider avansının talep halinde taraflara iadesine,
7-Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacılardan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki(2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. Maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. Maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK 'nın 344.maddesi) suretiyle, ------ Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı oy çokluğu ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.

MUHALEFET ŞERHİ
Dava, davacı küçüğün down sendromlu olarak doğması nedeni ile ihbar olunan hekimin tıbbi kötü uygulamaya dair zorunlu mali sorumluluk sigortacısı davalı sigorta şirketine karşı açılan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Taraflar arasında davacı anne ------ davalı sigorta şirketinin sigortalısı Dr.----- hastası olduğu ve hamileliği boyunca tedavisinin ve takibinin sigortalı doktor tarafından yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmadığı, mahkememizce çözülmesi gereken uyuşmazlığın sigortalı hekimin takibini, muayenesi ve tetkiklerini yaptığı gebelik neticesinde davacı küçüğün down sendromlu olarak doğmasında kusurlu eylemleri bulunup bulunmadığı, hekimin takibini yaptığı gebeliğe ilişkin gerekli tıbbi müdahaleyi yapıp yapmadığı, eksik tıbbi uygulaması bulunup bulunmadığı, davacı anneye ve babaya yönelik aydınlatma yükümlüğünün yerine getirip getirmediği, getirmemiş veyahut kusurlu davarnışı bulunmakta ise davacı yaşı küçüğün, davacı annenin ve davacı babanın talep edebileceği maddi ve manevi tazminat miktarlarının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.Emsal Yargıtay kararlarında, hekimin, görevini yüksek özenle yerine getirmesi ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatması gerektiği, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu ifade edilmiştir. ( Yargıtay ----Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarih-----. Sayılı ilamı )
Dava konusu yapılan küçüğün down sendromlu olarak doğması nedeniyle tıbbi kötü uygulamaya dair zorunlu mali sorumluluk poliçesi kapsamında açılan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkin verilen İstinaf ve Yargıtay kararlarına ilişkin davanın reddine dair yukarıda açıklanan gerekçede atıf yapılmış olup, yukarıda açıklanan yüksel mahkeme uygulamaları tekrar etmekle birlikte, Yargıtay ----- Hukuk dairesinin ise 2022 yılı öncesi kararlarının kabul yönünde olup, 2023 ve sonrası ise ekseriyetle davanın reddi gerektiği yolunda olduğu anlaşılmış olup, benzer konuya ilişkin Yargıtay -----.Dairesi'nin 11/09/2024 tarihli, ---- Esas ve ----- Karar sayılı ilamında anne ve baba yönünden verilen manevi tazminat kararlarına ilişkin ".... tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve hastanın sağlık hizmeti alırken tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olması, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunması, bu bilgilendirmenin ise hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekliliği ve bilgilendirmenin gerçekleştirildiğinin hekim veya zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından ispatlanması gerektiği de dikkate alındığında, somut olayda bu yükümlülüğün yerine getirildiğinin ispatlanamamış olmasına göre usul ve yasaya uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler davacılardan F... D... ve M... D... lehine verilen kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir." onanma kararının bulunduğu, aynı kararda down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından "... “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez..." gerekçeleri bozma kararı verildiği görülmüştür.Yine Yargıtay ----.Dairesi'nin 28/05/2024 tarihli, ---- Esas ve ----- Karar sayılı ilamında; birinci bozma kararında hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini usulünce anneye/babaya açıklaması ve onları aydınlatması gerektiğine, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün ise hekimde olduğuna ve fakat Mahkemece bu konuda bir inceleme yapılmadığına işaret edilerek kararın bozulmasına karar verildiği, bozma üzerine yapılan yargılamada tetkikler hakkında anneyi bilgilendirildiği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen kararın onandığı anlaşılmıştır.
Yargıtay -----. Hukuk Dairesinin ise 2022 yılı sonrasındaki daire kararlarını da etkileyen Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.03.2022 tarihli ----- karar sayılı kararında "...dosya kapsamından sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede amniosentez testinin yapılamadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve amniosentez testini yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte CVC ve amniosentez gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır. Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulunmamaktadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir..." gerekçesi ile davanın reddi gerektiğini belirtmiştir. Yargıtay HGK'nun ---- Esas ----- karar sayılı ilamı incelendiğinde somut olaydaki dava konusuna da emsal mahiyette olmadığı görülmektedir. Zira bahsi geçen olayda HGK kararının 34. Paragrafında açıkça yazıldığı üzere hekim hastaya üçlü testi yaptırmış protokol defterinde de amniyosentez ve down sendromu hususunda bilgi verdiği hususunu ispat etmiştir. Davanın red edilme nedeni hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat etmesidir.----- Bölge Adliye Mahkemesinin benzer konuya dair kararlarına bakıldığında;
---- Bölge Adliye Mahkemesi ---- Hukuk Dairesi'nin 03/07/2024 tarihli,----- Karar sayılı ilamında; ".... Yukarıda açıklandığı ve emsal Yargıtay kararlarında ifade edildiği üzere bebeğin down sendromu tespiti için ikili tarama testinin yaptırılmasının yeterli olmadığı, özellikle üçlü ve dörtlü testlerin yaptırılması gerekli olduğu, üçlü ve dörtlü testlerin olumsuz sonuçlarında ileri düzeyde tetkiklerin yapılması gerektiği hatta üçlü tarama testi sonucunda da elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromu olma ihtimali bulunduğu anlaşılmıştır. Dosya kapsamına göre sigortalı hekim tarafından ikili test istenmiş ise de down sendromunun tespitine yönelik yeteri kadar aydınlatılması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, hamilelik süreci boyunca hangi tarama testlerin ne şekilde yapılması gerektiği, bunların yapılmaması halinde oluşacak risklerin hastaya bildirilmesi gerekmektedir. Nitekim emsal Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararında, " aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına, aydınlatılmış rıza yanında hekimin hastasını uygulanan tedavi sonrasında yapılması gerekenler konusunda bilgilendirmesi de gireceği " ifade edilmiştir. Bu itibarla sigortalı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği ispatlanamadığından kusurlu olması nedeniyle sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği anlaşılmıştır...." şeklinde, ---Bölge Adliye Mahkemesi ------ Hukuk Dairesi'nin 03/07/2024 tarihli, ---- Esas ve----- Karar sayılı ilamında; "Somut olayda; davacıyı muayene eden ve gebelik sürecini takibini yapan doktorun feri müdahil Dr. ----... olduğu, 08/10/2016 tarihli muayenesinde ikili tarama önerildiği, 03.11.2016 tarihli muayenede yine ikili tarama önerildiği ancak hastanın yaptırmak istemediği, dörtlü tarama istendiği hususunun yazılı olduğu, 03/11/2016 tarihli ---- labaratuvarlarının tetkikinde down sendromu hesaplanmış trisomy 21 riski cut off değerinin altındadır ve bu değer risksiz bölgede bulunmaktadır. Bundan sonraki rutin muayenelerde de ikili taramanın önerildiği hastanın yaptırmak istemediği, dörtlü taramanın istendiği yönünde kayıtların bulunduğu anlaşılmaktadır... Somut olayda down sendromu kapsamında davacının sözlü olarak bilgilendirildiğine ilişkin tanık beyanı bulunsa da tanık ile doktorun beyanları arasındaki çelişki bulunması nedeniyle aydınlatma yükümlülüğünü mevzuata uygun olarak yerine getirildiği hususun ispatlandığı kabul edilmemiştir.Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından dolayı sorumludur." şeklinde açıklanmıştır. ----- Bölge Adliye Mahkemesi -----Hukuk Dairesi'nin belirtilen ilamı somut olaydaki dava konusuna da emsal mahiyette olduğu görülmektedir.Yukarıdaki gerekçede sağlık hizmetleri, hekimleri rolü, Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları, mesleki sorumluluk sigortasının dayanağı, özel özen gösterme yükümlüğü, aydınlatma yükümlülüğü, Hasta Hakları Yönetmeliği, hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi olduğuna ilişkin açıklamalar yapılmış olup, tekrardan kaçınılarak atıf yapmakla yetinilmiştir.
Anne karnında down sendromlu bebek hareketleri söz konusu sendromun anlaşılabilmesi için son derece önem arz eden bir konudur. Anne karnında down sendromlu bebek belirtileri genel olarak aşağıdaki şekilde ortaya çıkmaktadır.
-Bebeğin kalbinde normalin dışında ilerleme ve parlama
-Diz ve kalça eklemleri arasında yer alan kemiğin gerektiğinden daha kısa olması
-Elde bulunan serçe parmaklarında ikinci kemiğin bulunmaması
-Üst bacak kemiğinde kısalık görülmesi
-Ense kalınlığının normale göre daha kalın olması
-Üst kol kemiğinde kısalık görülmesi
-Böbreklerde genişleme yaşanması
-Orta flanks kemiğinde hipoplazi görülmesi
-Kulak uzunluğunun yeterli uzunlukta olmaması
-Ayaklarda bulunan başparmaklarda ayrıklık oluşması
-İlliak açı genişliği gibi unsurlar anne karnında down sendromlu bebek hareketleri denildiği zaman akla gelen ilk maddeler arasında yer almaktadır. Hekimin gebelik takibinde anemnezin alınarak ikili-üçlü-dörtlü tarama testleri ile ayrıntılı ultrason istemesi gerektiği, başlı başına tarama testleri ile yetinilmesi de mümkün olmadığından tarama testlerindeki düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceği husus aydınlatılmalı, gen analizi, ammiyosentez, gelişen tıp uygulamaları ile tanıyı koymaya yönelik yapılan invazif işlemlerle ilgili bilgilendirilmesi gerekmektedir. Yukarıdaki kararlarda açıkça belirtildiği üzere aydınlatmanın davacı annenin ve babanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı ve davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini geçerli delillerle ispatlaması gerekmektedir. Gebelik takibi ve prenatal tanı çerçevesinde hekimin bu tür endikasyonların varlığına rağmen ammiyosentez gibi özel prenatal tanı yöntemlerini hastasına önermemesi özen borcuna aykırılık teşkil eder.
Mahkememizce Kadın doğum uzmanı, Perinatoloji uzmanı, Adli Tıp Uzmanı ve tıp hukuku alanında uzman bilirkişi heyeti teşekkül ettirilmiş bu bilirkişilerden kök ve ek raporlar alınmıştır. Rapor içerikleri yukarıda özetlenmiş olup, tekrardan kaçınılarak atıf yapmakla yetinilmiştir.
Somut olayda davacı yanca davalının sigortalısı doktorun aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dayandırılmış olup, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu her türlü delille ispatlanabilir.
Davacı anne hamile iken 22 yaşında olup, davalı sigorta şirketinin sigortalısı hekim tarafından hamileliği boyunca tedavisinin ve takibinin yapıldığı, dosyaya temin edilen gebeliğe ilişkin tıbbi evraklardaki kayıtlarda genelinde 2'li ve 3'lü tarama testlerine ilişkin şablon kayıtların yer aldığı, nitekim tarama testlerinin yapılması gereken haftadan öncelerde tıbbi kayıtlarda yer verildiği, kayıtlarda tarama testlerine ilişkin haftaları belirtilerek "önerilir" şeklinde yazılmasının ilgili hastaya önerilmiş olarak kabul edilmesi sonucunu doğurmayacağı, tıbbi evraklardan gebeliğin ilk üç aylık döneminde genellikle 11. ila 14. Haftalarda yapılması gereken 2'li testi ÖNERDİĞİNE ilişkin kaydın bulunmadığı, dosyaya davacı annenin yaptırmış olduğu tarama testlerinin temin edildiği, dava konusu yapılan gebeliğe ilişkin 2'li tarama testinin bulunmadığı, nitekim tıbbi kayıtlarda 2'li tarama testi sonucuna ilişkin kayıt bulunmadığı, bu haliyle hekimin anneye gereken zamanda 2'li tarama testi önermediği sonucuna varıldığı, tıbbi kayıtların incelenmesine devam edildiğinde gebeliğin ikinci üç aylık sürecinde yapılması gereken üçlü tarama testinin 10/01/2020 ve 24/01/2020 tarihli muayenelerden hekim tarafından önerildiği, hasta tarafından yapıldığı ve sonucunun normal olduğunun kayıtlarda görüldüğü, temin edilen tarama test sonucu ile teyid edildiği, 28.02.2020, 27.03.2020 ve 17.04.2020 tarihli muayenelerinde 3'lü test sonucunun düşük risk geldiği, hastaya NİPT ve AMNİYOSENTEZ( A/S) hakkında bilgi verildiği, hastanın yaptırmak istemediğine dair kayıt bulunduğu, hastaya belirli aralıkla ve 3 defa yapılan muayenede ileri tetkikler hakkında bilgi verildiği ve hastanın istemediği belirtilmesine rağmen, hastanın istememesi durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin yapıldığına ilişkin kaydın bulunmadığı ve hastanın anemnezin alınmadığı görülmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olayda; sigortalı hekim tarafından üçlü tarama testinin önerildiği ve test sonrasında hastaya NİPT ve AMNİYOSENTEZ( A/S) hakkında bilgi verildiği görülmekti ise de sigortalı hekimin takibini yaptığı gebeliğe ilişkin 2'li tarama testi önermediği, üçlü tarama testi sonucunda oranın çok düşük çıkmış olması (risksiz bölgede) halinde dahi bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulmasının gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen, bebeğin down sendromlu olabileceğini kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini açıklayarak aydınlatması gerektiği, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı hekim tarafından davacı annenin ve babanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacıları bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü kısmen yerine getirmediği anlaşılmaktadır.
Hekim tarafından yapılan gebeliğin takibi 40 haftalık bir takip sürecini içermekte olup, süreç içeresinde gebeliğin gelişen haftalarına göre tedavi ve takip uygulanması gerektiği, sürecin özen gösterilerek hekim tarafından gerekli tıbbi uygulama ve müdahalenin yapılması beklenildiği, bu süreç içerisinde aydınlatma yükümlüğünün annenin ve babanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yerine getirilmesi gerektiği, hekimin takip ettiği süreçte bebeğin anne karnında iken down sendromlu olup olmadığına ilişkin tanı ve tetkiklerin önerilmesi, tarama testlerinin sonuçları hakkında bilgilendirilmesi, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini açıklayarak aydınlatması gerektiği, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin yapılması gerekmektedir. Yine hekimin down sendromu takibinin yanı sıra gebeliğin takibinde süreç içerisinde gerekli tıbbi uygulama kapsamında yönlendirme ve takiplerin yapılmasına ilişkin bir bütün halinde sorumluluğu bulunmaktadır. Somut olayda sigortalı hekimin takibini yaptığı gebeliğe ilişkin 2'li tarama testi önermeyerek eksik tıbbi uygulama yaptığı, üçlü tarama testi sonucunda oranın düşük çıkmış olması halinde dahi bebeğin down sendromlu olma ihtimalinin bulunduğu ve kesin tanı yöhtemlerini hastanın reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin yapılmayarak aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediğinin anlaşıldığı, sigortalı hekimin bu yönde kusurlu eylemlerini bulunduğu, poliçe kapsamında rizikonun meydana gelmesinde belirtilen kusurlu eylemlerin etkisi olduğu, gebeliğin 40 haftalık bir takip süreç olması ve süreç içerisinde gebeliğin gelişen haftalarına göre tedavi ve takip uygulanması gerektiği nazara alındığında hekimin kusurlu eylemlerinin olduğunun kabul edilmesi dava konusu rizikonun meydana gelmesinde %100 kusurlu olduğu cihetine gidilmesi sonucunu doğurmayacağı, hekimin kusurlu eylemleri değerlendirilerek kusur oranı belirlenmesi ve ayrıca annenin ile babanın da kusurunun bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Dosyada bilirkişi raporu alınmış ise de bu açıklamalar yönünde dosya açıklığa kavuşamamıştır.Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü kısmen yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından dolayı sorumlu olduğundan kusuru oranında davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşü ile, sayın çoğunluğun görüşüne katılmadığımı saygıyla bildirmekteyim.