Karar Detayı

T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : ....
KARAR NO : ...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ....
ÜYE : ,,,,,
ÜYE :....
KATİP : .
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ :..
NUMARASI : ...
DAVACI : ...
DAVALI : .....
VEKİLLERİ : Av. ,..
DAVANIN KONUSU : Sözleşmenin Uyarlanması
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : ..
YAZIM TARİHİ : ....

Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davacı tarafça istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
DAVA: Davacı........ vekili dava dilekçesinde; . İli, .. İlesinde bulunan, . . . alanına sahip, .. Ruhsat numaralı, maden işletme ruhsatı ve ruhsatta krokisi gösterilip koordinatları yazılı olan.. maden sahası ve ... ilçesinde bulunan .. hektar ruhsat alanına sahi, .. ruhsat numaralı maden işletme ruhsatı ve ruhsatta krokisi gösterilip koordinatları yazılı olan ....... maden sahasının davalı ile yapılan......sahasının arama ve işletme ruhsatı ile işletme izinlerinin satış ve devrine dair sözleşme" ile bu maden ruhsatının .. hissesinin müvekkili firmaya devredileceğinin açıkça belirlendiğini, sözleşme uyarınca yazılı maden saha ve ruhsatların..hissesi için belirlenen bedelin tamamının zamanında ve eksiksiz olarak davalıya ödenmiş olmasına rağmen davalı tarafın sözleşmede yazılı olan edimlerini yerine getirmekten kaçındığını, yazılı maden saha ve ruhsatların .....hissesinin müvekkil firmaya devrini gerçekleştirilemediğini, sözleşmenin .. maddesinde yazılı olan şirketin kurulmadığını ve şirkete devirler yapılmadığını ve yine sözleşme uyarınca imzalanması gereken rödovans sözleşmesinin imzalanmadığını, tüm edimlerin yerine getirilmesi için müvekkil firma tarafından.....tarihinde ihtarname keşide edilerek davalıya tebliğ edildiğini, ihtarnameye rağmen davalı tarafından edimlerin yerine getirilmediğini, bunun üzerine davalı .. . tarafından da . ........ tarihli ihbarname keşide edilerek müvekkiline tebliğ edildiğini, ihtarnamede herhangi bir gerekçe yazılmadan bildirilmeksizin sözleşmenin tek taraflı feshedildiğinin yazıldığını, müvekkili tarafından sözleşmenin tüm yükümlülüklerini yerine getirildiğini, davalının tek taraflı ve haksız olarak sözleşmeyi feshettiğini, bu nedenlerle taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 2. maddesi uyarınca bir limited şirket kurulması için taraflarına yetki verilmesini, dava konusu 2 madenin ruhsat ve işletme haklarının tamamının bu şirkete devrinin sağlanmasını, bunun mümkün olmaması halinde dava konusu her iki maden ruhsat ve işletme haklarının.. hissesinin müvekkili firmaya devir ve tescilini, bunun da mümkün olmaması halinde dava konusu iki madenin güncel değerinin tespit edilerek müvekkilinin hissesine düşen.. hisse değerinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı . .. vekili cevap dilekçesinde özetle: sözleşmeye göre müvekkilinin yeni şirketin kurulması veya herhangi bir işlemle ilgili edim yüklenmediğini, sadece maden sahalarının boş şekilde teslim edilmesi, işletme ruhsat ve izinleri konusunda taahhütte bulunduğunu, ticari hayat gereği devreden müvekkilinin değil de devralan davacının söz konusu şirketi kurması gerektiğini, dava dilekçesinde davacının devir bedelinin tamamını nakden ve peşinen ödediğinin belirtildiğini, böyle bir ödemenin söz konusu olmadığını, yasa gereği bedelin bankalar veya . ve . . . .. aracı kılınarak yapılması gerektiğini, sözleşme sırasında müvekkiline bedelin hesabına atılacağının söylendiğini, müvekkilinin aralarındaki güven ilişkisine dayanarak sözleşmeyi imzaladığını, ancak herhangi bir ödeme yapılmadığını, davacının ödemeye ilişkin dekontu sunması gerektiğini, davacı tarafından müvekkilinin gönderdiği fesih dilekçesinde herhangi bir gerekçe bildirilmediğinin belirtildiğini, ancak gönderilen ihtarnamede ve davacının ihtarnamesine verilen cevapta fesih nedenin sözleşme bedelinin ödenmemesi yani taahhütlerin yerine getirilmediği hususunun açıkça belirtildiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI: İlk derece mahkemesince; "Maden hakkı; bir başkasına geçerken, bu devir kural olarak, yetkili merci önünde yapılacak bir resmî hukukî işlem ve maden siciline tescil ile gerçekleşir. Malvarlığına dahil bir hak olan maden hakkı, ..........maddesinin II. fıkrası uyarınca, maden ruhsatları, görünür rezerv geliştirme hakkı ve buluculuk hakkı devredilebilir. . . onayı ile gerçekleşir. .. ilişkin hakların verilmesinde söz sahibi olan........bu hakkın devredilmesinde de söz sahibidir. Maden ruhsat ve sertifikalarının devredilmesine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı Maden Yönetmeliği'nin 82. maddesinde hakkın devrinin özel bir şekle bağlandığı ve özellikle, kamu yararına bir hizmet gören ruhsatname sahibi gibi, ruhsatnameyi devralacak kişinin de devlete karşı, kanunda belirtilen birçok borç ve yükümlülüleri bulunduğu açık olarak dile getirmiş bulunmaktadır. Söz konusu maddenin öngördüğü bu şekil, arama ruhsatnamesini devredecek kişi ile, devralacak kişi ve ayrıca madenlerin sahibi olan devletin, bu iş ile görevli kanuni temsilcisinin iradelerinin belirli konularda birleşmesi suretiyle yapılacak resmi bir hukuki işlemi kapsamaktadır. 82. maddenin açık hükmüne göre; ruhsatı devralacak kişinin....bir dilekçe vererek, devralacağı ruhsata ait Kanundan doğan bütün hak ve vecibelerini, ruhsata uygulanmış yaptırımlar ile yükümlülükleri kabul ettiğini; ruhsat sahibinin de ruhsatını bütün hak ve vecibeleri ile devretmek isteğini beyan etmesi şarttır. Bu dilekçelerin tesliminden sonra, hukuki bir sakınca bulunmadığı takdirde, maden haklarını kullanma ile ilgili şartları taşıyan gerçek veya tüzel kişilere devir

Bakanlık onayı ile gerçekleşecektir. Bu husus; Maden Kanununun, devir konusunda kabul ettiği emredici özel bir şekil ve merasimden ibarettir. 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 38/4 maddesi uyarınca madenler üzerinde iktisap edilecek haklar tescil edilmedikçe hüküm ifade etmeyeceği düzenlenmiştir........ Sayılı . .. "Maden arama ruhsatının, devri, kamu düzeni düşüncesiyle ilgili bakanlığın müsaadesine bağlanmıştır. Burada, nitelikçe karşılıklı hak ve borçlar yükleyen sözleşme ilişkisi değil, kendine .. bir hukuk işlemi, diğer bir deyimle idari bir tasarruf, mülkiyeti devlete ait olan madenlerin aranmasına devletin izin vermesi hali söz konusudur. Bu şeklin idare hukuku koşulları yönünden bir geçerlik şekli olduğunda şüphe yoktur." şeklinde yasada öngörülen prosedürün geçerlilik şekli olduğu ifade edilmiştir. Bununla birlikte öngörülen geçerlik şeklinin, maden ruhsatnamesinin devir vaadini de kapsayıp kapsamadığı, devir vaadinin de yetkili memur huzurunda mı yapılması gerektiği konusunda aynı... "devlet egemenliği ve kamu yararı bakımlarından madenlere ilişkin arama ve işletme haklarının iktisabı ve devri işlemlerini . . ..uncu maddesi hükmünce yapılan bir idari tasarruf, diğer bir deyimle yukarıda anılan ilkeler çerçevesinde verilen kendine özgü bir kamu tasarrufu, olarak nitelemek gerektir. Şu halde . .. ile madenler konusunda, . .. mevcut genel mülkiyet kurallarından tamamen değişik bir statüyü, kabul eden kanun koyucunun, maden ruhsatnamesinin devri vaadi konusunda. Maden Kanunu ile getirdiği kamu hukukuna ilişkin özel hükümlerden ayrılarak, işi; özel borç münasabetlerine uygulanan: bir hüküm ile, yani . . maddesinin 2. fıkrasındaki kuralla çözümlenmesini öngördüğünü kabul, her şeyden önce genel hukuk yorum kurallarıyla, bağdaşır sayılamaz." şeklinde değerlendirme yapılarak maden ruhsatının devrine dair ön sözleşmenin de kanundaki şekle göre yapılması gerektiği belirtilmiştir. Açıklanan bu hususlar karşısında, somut olayda taraflar arasında imzalanan ve adi şekilde yapılmış olan sözleşmenin maden ruhsatı devrine ilişkin ön sözleşme niteliğinde olduğu, sözleşmenin geçerli kabul edilebilmesi için resmi şekilde yapılmış olmasının gerektiği, ancak taraflar arasındaki sözleşmenin resmi şekil şartı yerine adi yazılı şekilde yapıldığı, yukarıda belirtilen Maden Kanunu'nu hükümlerine ve .. tarihli .. uygun olmadığından başından itibaren geçersiz olduğu kabul edilmiştir............ukarıdaki değerlendirmeler ve mahkememiz kabulü gereğince taraflar arasında imzalanan sözleşme geçerli kabul edileyemeceği, geçersiz sözleşme gereğince tarafların ancak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hukuksal sebebine dayalı olarak talep edebileceklerinden, davacının sözleşmenin yerine getirilmesinin yargı kararıyla sağlanmasına yönelik olarak sözleşmenin 2. maddesinde belirtilen şekilde her iki tarafın..hissedar olacağı şirketin kurulması için taraflarına yetki verilmesi ve davaya konu her iki maden ruhsatı ve işletme hakkının tamamının bu şirkete devredilmesinin sağlanmasına yönelik talebi ile terditli talebi olan maden ruhsatı ve işletme haklarının ..inin davacıya devir ve tesciline karar verilmesine yönelik talebi ile diğer terditli talebi olan maden güncel değerinin % .. kısmına ilişkin bedelin tahsili talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. ........ gerekçesiyle davanın reddin karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı taraf istinaf dilekçesinde; mahkemece her ne kadar....... dayanılmış ise de söz konusu kanun hükmünün yalnızca tasarruf işlemi safhası için düzenleme içerdiğini, borçlandırıcı işlemler hakkında herhangi bir hüküm içermediğini, bu nedenle sözleşmelerde şekil serbestisinin asıl olduğunu öngören.. uyarınca, maden ruhsatının devrine yönelik borçlandırıcı işlemin herhangi bir geçerlilik şartına tabi olmadığını, tarafların maden ruhsatının devredilmesine ilişkin borçlandırıcı işlemi adi yazılı şekilde yapabileceklerini maden ruhsatının devrinde, tıpkı taşınır ve taşınmaz eşya mülkiyetlerinin devrinde olduğu gibi, borçlandırıcı işlem ve tasarruf işleminden oluşan iki ayrı işlem söz konusu olduğunu, öncelikle taraflar arasında satış, bağışlama, ortaklık ya da başka bir hukuki sebebe dayanan borçlandırıcı işlem yapıldığını, ardından bunun ifası için tasarruf işleminin gerçekleştirildiğini, bu gerekçelerle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava,......'e göre maden ruhsatının devri sözleşmesine göre tescile icbar / zorlama, olmadığı takdirde . sayılı ... göre müspet zararın tazmini davasıdır.
Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf nedenleri ve kamu düzeni gözetilerek yapılmıştır.

Davacı taraf aralarında aslilik ferilik ilişkisi kurduğu terditli talepte bulunmuştur. Davacının asli talebi taraflar arasında yapılan sözleşme hükmüne göre kurulması kararlaştırılan şirketin kurulması ve maden ruhsatlarının bu şirket adına tescili, birinci feri talebi maden ruhsatlarının .. payının kendileri adına devri ve tescili, ikinci feri talebi ise maden sahasının güncel değerinin tespiti ile bunun..'sinin taraflarına ödenmesi talebidir.
Mahkeme gerekçesinde...... tarihli içtihadı birleştirme kararına ve..........kararlarına dayanmıştır. Mahkeme taraflar arasında yapılan sözleşmenin adi yazılı sözleşme olması, maden ruhsatının devir sözleşmelerinin resmi şekle bağlı olması, satış vaadini içeren sözleşmelerin de aynı geçerlilik koşuluna bağlı olması, bu nedenle de sözleşmenin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmektedir. Mahkemenin dayandığı kararların tamamında dava konusu uyuşmazlıkların .. sayılı eski Maden Kanunu zamanında meydana geldiği, dolayısıyla da ..... sayılı eski Maden Kanunu hükümlerine göre karar verildiği anlaşılmaktadır. Eski Maden Kanunu m. 39'a göre; "Devir muamelesi, ikinci fıkrada yazılı hususları tarafların ....... yetkili memur huzurunda beyan ve tutulacak zaptı imza etmeleri ile tekemmül eder." Bu maddeye göre eski Maden Kanunu zamanında yapılacak maden ruhsatı devir işlemlerinin........ Vekâletinde yetkili memur huzurunda" yapılması zorunluluğu getirilmiştir. Ancak aynı düzenleme eldeki davaya uygulanacak ..... sayılı yeni Maden Kanununda bulunmamaktadır. Bunun yerine yeni Maden Kanunu m. 5/II ve III'de "Maden ruhsatları, görünür rezerv geliştirme hakkı ve buluculuk hakkı devredilebilir. Devir yapılmadan önce arama ve işletme ruhsatlarının devredildiği tarihteki ruhsat bedelinin iki katı tutarında devir bedeli alınır. Devir Bakanlık onayı ile gerçekleşir. Durum maden siciline şerh edilir. Devir muamelesi maden siciline şerh edilmesi ile tamam olur." düzenlemesi getirilmiştir. Bu düzenlemeye göre maden ruhsatının devir işleminin maden siciline şerh verilmesi ile tamamlanacağı, dolayısıyla bu işlemden sonra taraflar arasında hüküm ve sonuç ifade edeceği anlaşılmaktadır. Tescil işleminden önce ise yine devir işleminin bir parçası olan arama ve işletme ruhsatlarının devredildiği tarihteki ruhsat bedelinin iki katı tutarında devir bedelinin yatırılması gerekmektedir.
..........; "Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir. Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır." Her iki işlem öncesinde tarafların maden ruhsatının devrine ilişkin yaptıkları sözleşme bu maddeye göre ön sözleşme niteliğinde olup bu sözleşmenin geçerliliği maden siciline tesciline bağlıdır. Maden siciline tescil işlemi yapılıncaya kadar bu ön sözleşmeye göre tarafların sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmelerini engelleyen bir düzenleme bulunmamaktadır.
Eğer taraflar ön sözleşmedeki edimlerini yine bu sözleşmede yazılı olan şartlara ve belirlenen muacceliyet tarihlerine göre yerine getirmişlerse ve geriye .. sayılı yeni .......ve III'de ki ruhsat bedelinin yatırılması ile maden siciline tescil işlemi ve bunların ayrıntılarını düzenleyen ............Maden Yönetmeliği hükümlerindeki işlemler almışsa bu durumda davalının maden sicilindeki işlemleri yapmaya yanaşmaması durumunda davacının hukukumuzda ferağa icbar / tescile icbar / tescile zorlama davası olarak bilinen ve daha çok uygulaması tapulu taşınmazlar hakkında olan ancak kurucu şekil şartı resmi işleme dayalı olan bütün sözleşmeler için de uygulanması mümkün olan bu davayı açmakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilerek işin esasını girilmesi ve karar verilmesi gerekir.
Bu durumda öncelikle taraflar arasında yapılan sözleşmenin hükümlerinin incelenmesi tarafların sözleşmeden kaynaklı edimlerini karşılıklı olarak yerine getirip getirmediklerinin tespiti, sonra da bu sözleşme hükümlerinin yukarıda belirtilen maden hukuk mevzuatına uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Davaya konu sözleşme incelendiğinde sözleşmenin "Devir bedeli" başlıklı maddesinde sözleşme bedelinin ödendiği belirtilmekte ancak sözleşme bedeli yazmamaktadır. Mahkemenin talebi üzerine davacı vekilinin dosyaya sunduğu .. tarihli dilekçesinde; "Davaya dayanak sözleşmenin imzalanması tarihi ve öncesinde davalı, dava konusu maden ruhsatlarına ilişkin son ödeme günü gelmiş olan harçları yatıramayacağını, harçların yatırılmaması durumunda maden ruhsatlarının iptal olacağını ve bu durumun ekonomik olarak kendisini çok büyük bir zarara sokacağını belirtmiştir. Devamla davalı, son ödeme günü gelen ilgili harçların müvekkilim firma tarafından yatırılmasını talep etmiş, buna karşılık olarak da dava konusu madenler.. hissesini müvekkil firmaya satmayı/devretmeyi kabul ve taahhüt etmiştir." şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu beyana göre devir bedelinin davalının yatırması gerekip de yatıramadığı maden harçlarının davalı adına ilgili kuruma yatırılması olduğu, ancak davalının bu iddiayı kabul etmediği anlaşılmaktadır. Sözleşmede davacı vekilinin ....... tarihli dilekçesinde belirttiği gibi sözleşme bedelinin maden harçlarının yatırılması şeklinde ifa edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından davacının sözleşme bedelini ifa yükümlülüğünü yerine getirdiğinden söz edilemez. Dolayısıyla davalının TBK m. 97'ye göre ifada sıra defini / ödemezlik defini ileri sürmesinde hukuki yararı bulunmaktadır. Davalıya sözleşme bedeli ifa edilmeden davalının maden sicilinde gerekli işlemleri yapması istenemez.
Taraflar arasındaki sözleşmenin "Açıklamalar" kısmındaki 1'inci maddesinde "Yukarıda bilgileri yazılı maden sahalarına ilişkin olarak devir edenin sahibi olduğu her türlü arama, çıkarma, işletme gibi hakların tamamı ve maden sahası ile birlikte ..hissesi devir alan firmaya devir ve teslim edilecektir." düzenlemesi yapılmış; ikinci maddesinde ise; "İşbu sözleşmenin imzalanmasını müteakip devir eden ve devir alanın..şer hissesine sahip olduğu bir şirket kurulacaktır. Devir edenin ruhsat sahibi olduğu ve yukarıda bilgileri yazılı maden alanı ve maden ruhsatına ilişkin her türlü hak ve yetki ile ruhsat belgeleri kurulacak bu şirkete bedelsiz olarak devir, tescili ve teslim edilecektir." düzenlemesi yapılmıştır.
3213 sayılı yeni Maden Kanununun "Hakların bölünmezliği, devir ve intikali:" başlıklı 5/I maddesine göre; "Madenler üzerinde tesis olunan ilk müracaat (takaddüm), arama ruhsatı, buluculuk, görünür rezerv geliştirme ve işletme ruhsatı haklarının hiçbiri hisselere bölünemez. Her biri bir bütün hâlinde muameleye tabi tutulur." Bu maddeye göre maden ruhsatının hisselere bölünmesi açıkça yasaklanmış olup bütün halinde devrine izin verilmiştir. Yukarıda belirtilen sözleşmenin 1'inci maddesi ile davaya konu her iki maden ruhsatının da ..0 payının davacıya devri, bu devirden sonra her iki tarafın birlikte kuracakları şirkete devri kararlaştırılmıştır.

..; "Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur." Taraflar arasındaki sözleşmenin 1'inci maddesinin .. sayılı yeni . ..nunun "Hakların bölünmezliği, devir ve intikali:" başlıklı 5/I maddesine açıkça aykırı olduğu, bu nedenle TBK m. 27'ye göre sözleşmenin bu hükmünün kesin hükümsüz olduğu anlaşılmaktadır. Tarafların gerçek amacının davaya konu maden ruhsatlarının..'sinin satışı olduğu, sözleşmenin asıl kurucu unsurunun hisse satışı olduğu anlaşılmakla bu hüküm olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıktır. Bu nedenle TBK m. 27/II'ye göre sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüzdür.
Taraflar 3213 sayılı yeni Maden Kanunu m. 5/I hükmündeki yasakla karşılaşmamak için sözleşmenin 2'nci maddesinde maden ruhsatlarının tarafların birlikte kuracakları şirkete devredileceğini kararlaştırmışlarsa da bu şirketin kuruluşu maden ruhsatlarının .. payının davacıya devrinden sonra yapılacağı koşuluna bağlanmış olması nedeniyle sözleşmenin 2'nci maddesine geçerlilik tanımak hukuken mümkün değildir. Bu gerekçelerle davacının asli talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle asli talebin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.
Davacının birinci feri talebi maden ruhsatlarının ..payının kendileri adına devri ve tescili, ikinci feri talebi ise maden sahasının güncel değerinin tespiti ile bunun ..'sinin taraflarına ödenmesi talebidir. Birinci feri talebinin de yukarıda açıklanan .. sayılı yeni Maden Kanunu m. ..hükmüne göre reddi gerekir. Yani maden ruhsatının hisselere bölünmesinin kanunda açıkça yasaklanmış olması nedeniyle maden ruhsatlarının..payının davacı adına tesciline ilişkin birinci feri talebinde reddi gerekir.
Davacının ikinci feri talebi ise maden sahasının güncel değerinin tespiti ile bunun ..sinin taraflarına ödenmesi talebi olup bu talebinin hukuki niteliğin .. düzenlenmiş olan müspet zarar tazminatıdır. Müspet zarar, sözleşme sebebiyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi sebebiyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Kısaca, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. Ancak bu zararın talep edilebilmesi için sözleşmenin hukuken geçerli bir sözleşme olması gerekir. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde davacının sözleşmeden kaynaklı edimini ifa etmediği, sözleşmenin de TBK m. 27 ve 3213 sayılı yeni Maden Kanunu m. 5/I hükmüne göre kesin hükümsüz olduğu anlaşılmaktadır. Kesin hükümsüz olan bir sözleşmeye dayanılarak menfi zarar tazminatı da talep edilemez. Sözleşmenin kesin hükümsüzlüğü, kurulduğu andan itibaren meydana geldiği için hükümsüzlükten ötürü davalıya kusur yüklenebilecek bir durumda bulunmamaktadır. Bu gerekçelerle davacının ikinci feri talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle ikinci feri talebinin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.
Ne var ki bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden dairemizce HMK 353/1-b-2 mad. uyarınca ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak, yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-) 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun HMK m. 353/I-b. (1) maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 615,40 TL istinaf harcından peşin alınan 269,85 TL harcın mahsubu ile bakiye 345,55 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
B) Resen yapılan inceleme ile ....... tarihli kararının 6100 sayılı HMK m. 353/I-b-2'ye göre kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında karar verilmesine,
1-Davacının asıl ve terditli taleplerinin ayrı ayrı REDDİNE,
2-Alınması gereken 615,40 TL harcın, peşin alınan 94.494,32 TL'den mahsubu ile artan 93.878,92 TL harcın istek halinde yatıran davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından sarfedilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 552.163,20 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
5-HMK'nın 333. maddesi uyarınca karar kesinleşince artan gider avansının ilgili tarafa iadesine,
6-HMK'nın 359/4. maddesi uyarınca işbu kararın Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan tetkikat sonucunda, HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir.
. .
Başkan
.
¸e-imzalıdır
. .
Üye
.
¸e-imzalıdır
. .
Üye
..
¸e-imzalıdır
. .
Katip
..
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."