mahkeme 2022/900 E. 2023/176 K.

T.C.
GAZİANTEP
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : ....
KARAR NO : ....

HAKİM : ....
KATİP :....

DAVACI : ....
VEKİLLERİ :....
DAVALI : ....
VEKİLİ : ....

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 26/10/2022
KARAR TARİHİ : 23/05/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 24/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili sunduğu dava dilekçesinde özetle; Müvekkilin tacir olduğunu, .... .... A.Ş. İle şirketinde kullandığı 11 telefon için abonelik sözleşmesi imzaladığını, bu hatların faturalarının düzenli olarak ödendiğini, 20/08/2021 tarihinde müvekkilin tarife yükseltmek için davalı şirketi aradığını, arama sonucunda sesli onay sistemi ile bu işleme muvafakat verdiğini, bu tarife yükseltiminden sonra faturalarının yüksek geldiğini, bunun üzerine müşteri hizmetlerini aradığını müşteri hizmetlerinin müvekkile tablet aldığını bu sebeple yüksek fatura geldiğini söylediğini, şirketin buna karşılık herhangi bir ödeme yapmadığını, bunun üzerine Gaziantep İcra Müdürlüğünün 2022/64435 esas sayılı takip dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin bu borca ve ferilerine itiraz ettiğini, Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunulduğunu ve soruşturma nın halen devam ettiğini arabuluculuğa başvurulduğunu, ancak anlaşmaya varılamadığını belirtmiş, tüm bu nedenlerle itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili sunduğu cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinde hizmetin .... Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.'nden alındığının belirtildiğini, ancak davanın müvekkili .... .... A.Ş.'ne yöneltildiğini, yani davanın yanlış şirkete yönetildiğini bu nedenle davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini ve yargılama ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
1-Tarafların usulünce ileri sürmüş oldukları iddia ve savunmaları,
2-Faturalar,
3-Banka kayıtları,
4-İlgili kamu kurumlarından celp edilen cevabi yazılar,
5-İlgili yasal mevzuat ve yargısal içtihatlar.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalı taraf ile dava dışı .... Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş. kanunen tacir sıfatını haizdirler.
Davacı bakımından yapılan araştırmada ise davacının bilanço esasına göre defter tuttuğu ve ticaret odasında tacir kaydının da bulunduğu görülmüş olup bu haliyle davacının da tacir sıfatını haiz olduğuna kanaat getirilmiştir.
Somut olayda uyuşmazlık abonelik sözleşmesinden kaynaklanmakta olup; her ne kadar ortada bir mutlak ticari dava bulunmasa da, gerek taraflar, gerekse de dava dışı .... Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş. tacir sıfatını haiz olup uyuşmazlık konusu işlem de tarafların ticari işletmesiyle ilgili olduğundan ortada ticari nitelikte bir uyuşmazlık bulunmaktadır.
6100 sayılı HMK m.115 hükmüne göre mahkeme dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.
06/12/2018 tarihli ve 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesinde, "Bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmü bulunmaktadır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinde de, "İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." hükmü bulunmaktadır.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut uyuşmazlığa bakıldığı zaman ortada bir ticari dava bulunduğundan iş bu dava da arabuluculuk dava şartına tabidir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile husumet itirazında bulunmuştur.
Davacı vekilince dosyaya sunulan faturaların tetkikinde faturaların dava dışı .... Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından tanzim edildiği, dekontların tetkikinde ise davacı tarafından yapılan ödemelerin .... Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.'ne yapılmış olduğu anlaşılmıştır.
Bu haliyle somut uyuşmazlıkta davalı vekilinin husumet itirazının yerinde olduğu ve iş bu davaya konu uyuşmazlıkta davacı tarafından husumetin dava dışı .... Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.'ne yöneltilmesi gerektiğine kanaat getirilmiştir.
Davacı vekilince dosyaya sunulan arabuluculuk anlaşamama tutanağı ve UYAP sisteminde yer alan arabuluculuk dosyası tetkik edildiğinde davacının davasını .... Telekom AŞ'nin vergi kimlik numarasını bildirerek açtığı, arabuluculuk yoluna da .... Telekom AŞ.'nin vergi numarası bildirilerek başvurulduğu, davacı vekilinin beyanına göre iş bu dava açılmadan önce dava dışı dava dışı .... Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.'ne karşı arabuluculuk yoluna başvurulmadığı sabittir.
Hemen belirtmek gerekir ki arabuluculuk dava şartı tamamlanabilir nitelikte bir dava şartı olmayıp kanun gereği mutlaka dava açılmadan önce tamamlanması gereken türden bir dava şartıdır.
Yine benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin 2023/1028 Esas, 2023/919 Karar sayılı ve 11/05/2023 Tarihli ilamında "...HMK'nun 359. maddesine 28/07/2020 tarihli 31199 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun'un 38. maddesi ile eklenen Fıkra gereğince; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle Kanun'a uygun sebeplere ve özellikle; davacının SGK kaydında işveren olarak görünen şirketin .... Elektronik A.Ş. olduğu, fesih bildiriminin de bu şirket tarafından yapıldığı, davacının bu fesih bildirimini tebliğ aldığı ancak davalının grup şirketlerden biri olan .... Beyaz Eşya A.Ş.'ne karşı açıldığı, her iki şirket grup şirketler içerisinde yer alsa da tüzel kişiliklerinin farklı olduğu, arabuluculuğa .... Beyaz Eşya A.Ş. yönünden başvuruda bulunulduğu, arabuluculuk yoluna dava açılmadan önce başvurulması gerektiği, HMK'nun 124. maddesi anlamında davalı tarafta değişiklik yapmanın arabuluculuk aşaması olmadığından mümkün olamayacağı, davacının iş akdinin fesih yazısını tebliğ aldığı, kimin feshi gerçekleştirdiğini bilebilecek durumda olduğu, bu nedenle davalının yanlış gösterilmesinin kabul edilebilir bir hata olarak da değerlendirilemeyeceği anlaşılmış, davanın husumet nedeniyle reddine şeklindeki karar ve gerekçesinin dosya kapsamına, usul ve Yasa'ya uygun olması, delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre; İlk Derece Mahkemesi'nin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla ve kamu düzenine aykırı bir husus da tespit edilemediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b-1. maddesi gereğince reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir..." denilmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda da davacı tarafın taraf değişikliği talebi mahkememizce yerinde görülmemiş ve davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle REDDİNE,
2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 179,90 TL ilam harcının başlangıçta dava açılırken yatırılan 80,70 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 99,20 TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
3-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın ret edilen değeri üzerinden hesaplanan 2.646,75 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
6-Dava açılmadan önce başvurulan arabuluculuk dava şartı nedeniyle hazineden karşılanmış olan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 02/06/2018 Tarihli ve 30439 Sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/4 hükmü uyarınca davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
7-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı ve davalı vekilinin yokluğunda, dava değeri 2023 yılı için getirilen kesinlik sınırı olan 17.830,00 TL'nin altında kaldığından KESİN olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunanlara okunmak suretiyle tefhim edildi.23/05/2023