mahkeme 2022/444 E. 2023/243 K.

T.C.
GAZİANTEP
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : ....
KARAR NO :....

HAKİM : ....
KATİP : ....

DAVACI : ....
VEKİLİ : ....
DAVALI : ....

DAVA : 5464 S.K. Uy.Tacirlere Verilen Kurumsal Banka Ve K.Kartlarından Kaynaklanan (5411 S.K. 142/1 Hariç) (İtirazın İptali)
DAVA TARİHİ : 26/05/2022
KARAR TARİHİ : 07/06/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 23/06/2023

Mahkememizde görülmekte olan 5464 S.K. Uy.Tacirlere Verilen Kurumsal Banka Ve K.Kartlarından Kaynaklanan (5411 S.K. 142/1 Hariç) (İtirazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava dışı asıl borçlu ile müvekkil banka arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi gereğince kredilerin geri ödeme planları imzalandığını, diğer davalıların müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığını, borcun ödenmemesi nedeni ile hesapların kat edildiğini, .... 9. Noterliği'nin 09/03/2018 tarih ve .... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2018/.. Esas sayılı takip dosyası ile icra takibine başlandığını, takibe itiraz edildiğini ve takibin durdurulduğunu, sözleşmede kefalet, muacceliyet ve temerrüt halleri ile uygulanacak gecikme faiz oranı maddesinde sorumlulukların kabul edildiğini, açıklanan bu nedenlerle Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2018/.. esas sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının iptaline ve takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı tarafa usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip zaptı tebliğ edilmiş olup davalı taraf süresi içerisinde davaya cevap vermemiştir. Cevap dilekçesi verilmemesi nedeniyle HMK 128 delaletiyle davacının ileri sürdüğü bütün vakıalar davalı tarafından inkar edilmiş sayılmıştır.
DELİLLER:
1-Taraflarca usulüne uygun olarak ileri sürülen iddia ve savunmalar,
2-Gaziantep İcra Dairesinin 2018/.. Esas Sayılı İcra Dosyası
3-İlgili kamu kurumlarından celp edilen cevabi yazılar,
4-Bilirkişi raporları
5-İlgili yasal mevzuat ve yargısal içtihatlar,
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER, TARTIŞILMASI VE GEREKÇE :
Dava Nevi İtibari İle Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan İtirazın İptali Davasına İlişkindir.
Uyuşmazlığa uygulanacak normlar açısından yapılan değerlendirme;
İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre;
i) İlamsız takip yapılmış olması,
ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi,
İii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.
Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2019 tarihli ve 2017/19-824 E., 2019/885 K.; 25.11.2020 tarihli ve 2017/(19)11-894 E., 2020/942 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir.
Dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.
Asıl borçlu yönünden hesabın kat edilmesi, kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın muacceliyeti için yeterlidir, ayrıca ihtarın tebliği şartı aranmaz.
Hesap kat tarihi itibari ile asıl alacak, kullanılan kredi tutarı ile bu krediye uygulanan akdi faiz toplamından oluşur. Kullanılan krediye hesap kat tarihine kadar akdi faiz uygulanması gerekir. Ayrıca kat tarihi itibari ile belirlenen asıl alacağa hesap kat tarihinden temerrüdün gerçekleştiği takip tarihine kadar akdi faiz istenebilir. Asıl alacağa temerrüt faizi istenebilmesi için borçlunun temerrüde düşürülmüş olması gerekir. Borçlu temerrüde düşürülmemiş ise asıl alacağa takip tarihine kadar ancak akdi faiz istenebilir.
İcra takibi açısından yapılan değerlendirme;
Dava konusu icra takibinde ödeme emrinin davalıya 23/06/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 02/07/2018 tarihinde borca itiraz talebinden bulunduğu, davalıların borca itiraz talebinin davacıya tebliğ edilmediği ve bu nedenle davacının davayı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı görülmüştür.
Genel Kredi Sözleşmesi borçlusunun temerrüdüne ilişkin yapılan değerlendirme;
İcra İflas Kanunu'nun 68'nci maddesinin b bendi; "Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi hâlinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi hâlinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Davacının kat ihtarı tetkik edildiğinde kat ihtarının gönderildiği adresin Genel Kredi Sözleşmesi'nde yer alan adres olduğu davalı Genel Kredi Sözleşmesi borçlusunun adres değişikliğini davalıya bildirdiğine dair bir bilgi ve belge dosya içerisinde görülmemiştir. Davalı Genel Kredi Sözleşmesi asıl borçlusunun kat ihtarının tebliğ edildiği tarihten kat ihtarında belirtilen atıfet süresi sonu olan 21/03/2018 tarihinde temerrüde düştüğü kanaati hasıl olmuştur.
Kefilin temerrüdüne ilişkin yapılan değerlendirme;
İİK 68/b maddesi hükmünün kefil bakımından uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Fakat Genel Kredi Sözleşmesi tetkik edildiğinde İİK 68/b madde hükmü ile paralel bir hükmün yer aldığı ve kefilin sözleşmeye imzaladığı nazara alındığında kefil bakımından sözleşme hükmü gereği bankaya bildirdiği adrese ilişkin değişiklik yaptığını bankaya bildirdiğine dair dosyada bir bilgi ve belge bulunmadığı görülmüştür.
Nitekim benzer bir uyuşmazlık Yargıtay 11'inci Hukuk Dairesi 2016/9214 Esas ve 2016/9176 Karar sayılı ilamında;
"Bilirkişi raporundaki hesaplamada davacı borçlu kefilin takip tarihinden önce temerrüde düşmediğinden temerrüt faizi işletilmemişse de, dosyada davacının mevcut adresine ihtarname tebliğe çıkarıldığı ve borçlunun adresinden taşınmış olduğundan iade edildiği anlaşılmaktadır. 01.02.06 tarihli sözleşmenin 12. maddesinde adres değişikliğinin bildirilmediği durumlarda eski adrese yapılan tebligatın geçerli olacağı kabul edilmiş olup davacının temerrüde düştüğünün kabulü gerekirken aksi yöndeki rapora dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir." denilmiştir.
Bu nedenle kat ihtarının sözleşmedeki adrese tebliğ tarihinden kat ihtarında belirtilen atıfet süresi sonunda temerrüde düştüğü kanaati hasıl olmuştur.
Kefil bakımından yapılan değerlendirme;
Davaya konu icra takibindeki alacak davacı banka ile davalı asıl borçlu arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Anılan sözleşmeye davalının kefil olduğu, davalı tarafından verilen ipoteğin şirketin malvarlığına ilişkin olduğu için münhasıran kefaletine ilişkin ipotek vermediğinden şirketin borcundan sorumlu olduğu anlaşılmıştır. Davalının kefalet tarihinde ve limit artışı tarihlerinde bekar olduğu Nüfus Kayıt Örneği sorgulaması sonucunda anlaşılmıştır. Kefaletin TBK'unda sayılan diğer şartları da taşıdığı anlaşılmış ve bu nedenlerle davalıların kefaletinin usulüne uygun olduğuna kanaat edinilmiştir.
Bilirkişi incelemesi hakkında yapılan değerlendirme;
Mahkememizin ara kararı uyarınca rapor hazırlanmak üzere dosya kül halinde bankacı bilirkişiye tevdi edilmiş bilirkişi tarafından hazırlanan 03/01/2023 tarihli raporda özetle;
1-Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu arasında Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan taksitli kredi ve teminat mektubu komisyon bedelleri borcunun ödenmemesi nedeniyle dava bankanın davalılar hakkında takip başlattığını,
2-Davalı kefillerin sözleşmede belirlenen kefalet limitlerinin takip tarihi itibariyle hesaplanan toplam asıl alacak tutarı nazara alındığında hesaplanan asıl alacağın kefalet limitinden daha düşük olması nedeniyle davalı kefillerin borcun tamamından kefalet limitiyle sınırlı olarak müteselsilen sorumlu olduklarını,
Davalı kefil .... .... .... eş rızası alındığını, diğer davalı kefillerin dava dışı şirketin ortakları olduğunu, 22/08/2017 tarihinde limit artışı .... .... adına vekaleten .... ............ tarafından yapıldığını, dosyada vekalet bulunmadığını,....3-Davalılara kat ihtarının tebliğ edildiğinin kabulü ile;
.... .... .... ve .... .... için; takip tarihi itibariyle toplam 1.764.289,02 TL borçtan sorumlu olduklarını, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 1.597.126,70 TL'lik anaparaya yıllık %46,00 temerrüt faizi ve %5 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiğini,
.... .... .... için; takip tarihi itibariyle toplam 1.762.147,98 TL borçtan sorumlu olduklarını, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 1.597.126,70 TL'lik anaparaya yıllık %46,00 temerrüt faizi ve %5 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiğini,
.... .... için; takip tarihi itibariyle toplam 1.760.006,94 TL borçtan sorumlu olduklarını, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 1.597.126,70 TL'lik anaparaya yıllık %46,00 temerrüt faizi ve %5 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiğini,
4-Davalılara kat ihtarının tebliğ edilemediğinin kabulü ile;
Toplam 1.597,126,70 TL borçtan sorumlu olduklarını, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 1.597.126,70 TL'lik anaparaya yıllık %46,00 temerrüt faizi ve %5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiğini,
Kat tarihinden sonra işleyen akdi faizin talep edilip edilemeyeceğinin nihai değerlendirmesinin sayın mahkemenin takdirinde olduğunu, taleple bağlı kalındığı için akdi faizin hesaplanmadığını,
5-Takip tarihinde talep edilen 250.000,00 TL'lik tutarın için;
.... .... .... ve .... .... için; takip tarihi itibariyle toplam 276.162,50 TL borçtan sorumlu olduklarını, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 250.000,00 TL'lik anaparaya yıllık %46,00 temerrüt faizi ve %5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiğini,
.... .... .... için; takip tarihi itibariyle toplam 275.827,05 TL borçtan sorumlu olduklarını, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 250.000,00 TL'lik anaparaya yıllık %46,00 temerrüt faizi ve %5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiğini,
.... .... için; takip tarihi itibariyle toplam 275.491,67 TL borçtan sorumlu olduklarını, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 250.000,00 TL'lik anaparaya yıllık %46,00 temerrüt faizi ve %5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiğini,
Davalılara kat ihtarının tebliğ edilemediğinin kabulü ile, takip tarihi itibariyle toplam 250.000,00 TL borçtan sorumlu olduklarını, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 250.000,00 TL'lik anaparaya yıllık %46,00 temerrüt faizi ve %5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiğini,
6-Davacı bankanın takip talebinde 485,00 TL ve 3.848,41 masraf talep ettiğini, masrafa ilişkin dekont sunulmadığını,
7-Takip tarihi itibariyle toplam 500.000,00 TL bedelli teminat mektubu bedelleri için depo talebi olduğunu, iki teminat mektubunun da 24/05/2021 tarihinde tanzim olduklarını, dava tarihinde gayrinakdi risk bedeli kalmadığını,
8-Davalı/kefil .... .... ait ".... .... .... ..... .... .... ...." adresinde yer alan fıstıklık ve tarla nitelikli taşınmaza 2.000.000,00 TL bedelle 18/11/2014 tarihinde ipotek tesis edildiğini, dava dışı asıl borçlu şirketin bankaya karşı doğmuş doğacak tüm borçlarına karşılık teminat olarak verildiğini, davalı .... .... kefaletine ilişkin ipatek tesis edilmediğini,
9-Banka tarafından 22/06/2021 tarihinde "Gayrimenkul İpoteği teminatından yapılan tahsilat Bankamıza ihale olan ....z" ile tahsilat yapıldığını mahkememize bildirmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup taraflarca yasal süresi içerisinde bilirkişi raporuna karşı herhangi bir itiraz ileri sürülmemiştir.
Raporların mahkememizce denetlenmesi neticesinde tespitlerin dosyada bulunan deliller ile uyumlu ve gerekçeli olduğuna kanaat getirilmekle hükme esas alınmıştır.
Bakıldığı zaman bilirkişi raporunda hesaplanan alacak miktarı takipte talep edilen miktardan fazladır. Bu haliyle davaya konu icra takibinde talep edilen asıl alacak miktarı da gözetildiğinde davacının davasını ispat etmiş olduğuna kanaat getirilmiştir.
İcra inkar tazminatı talebi bakımından yapılan değerlendirme;
Burada her ne kadar davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de kabul edilen kısım bakımından alacak likit nitelikte olup ayrıca davalılar da itirazlarında haksızdırlar. Bu haliyle de davacı lehine 2004 sayılı İİK m.67/2 hükmünde öngörülen şartlar oluştuğuna kanaat getirilmiş ve kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden davacı lehine % 20 nispetinde icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
Neticeten;
Tüm dosya kapsamı, denetime elverişli alınmış bilirkişi raporları, taraf beyanları, gelen yazı cevapları birlikte incelendiğinde davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki gibi hüküm kurumuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın KABULÜ ile; davalı .... .... Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2018/. Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin AYNEN DEVAMINA,
2-Asıl alacak miktarı olan 250.000,00 TL'nin %20'si nispetin icra inkar tazminatının davalı .... .... alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri olan 250.000,00 TL üzerinden alınması gereken 17.077,5‬0 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan 3.019,38 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye ‭‭14.058,12‬ TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı tarafından yatırılan 3.019,38 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen ‭‭‭1.326,5‬0 TL posta, tebligat ve bilirkişi ücretinden oranlama yapılmaksızın oluşan yargılama gideri, 80,70 TL başvurma harcı olmak üzere toplam ‭‭1.407,2‬0 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca hesaplanan 38.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
8-Dava açılmadan önce başvurulan arabuluculuk dava şartı nedeniyle hazineden karşılanmış olan 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin 02/06/2018 Tarihli ve 30439 Sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/4 hükmü uyarınca davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
9-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu AÇIK olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunan tarafa okunmak suretiyle tefhim edildi.07/06/2023