mahkeme 2021/912 E. 2023/219 K.

T.C.
GAZİANTEP
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : ....
KARAR NO :....

BAŞKAN : ....
ÜYE : ....
ÜYE : ....
KATİP :....

DAVACI :....
VEKİLİ :....
DAVALI : ....
VEKİLİ : ....
DAVALI :....
VEKİLİ : ....

DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ : 30/12/2021
KARAR TARİHİ : 01/06/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 08/06/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili ibraz etmiş olduğu dava dilekçesi ile; Müvekkil .... .... .... orta doğu ülkelerinin önde gelen iş adamlarındandır. Bir çok orta doğu ülkesi ile ticaret yapan davacı bundan yaklaşık bir yıl önce davalılar ile sözlü olarak un alımı konusunda anlaşmış ve 2 numaralı davalı şirketin .... .... Bankası A.Ş TR .... İban nolu hesabına toplam 81.600 USD para göndermiştir. (Ek-1 2 adet swift) Davalılar ek-2'de sunulu proforma faturasını düzenlemesine rağmen anlaşma konusu malları göndermediği gibi davacı tarafından gönderilen parayı iade etmemişlerdir.Sayın mahkemenin özellikle dikkatini çekmek isterim ki ek-2'de sunulan fatura davalı .... .... Gıda San.Tic.Ltd.Şti. Tarafından hazırlanmış olup davalı kaydının altında diğer davalı şirketin resmi internet sitesi .. yazılmış ve iletişim maili ....olarak belirtilmiştir. Davalı her iki şirket .... adresinde un imalatı ve ticareti yapmaktadır. G.Antep adliyesinde yapmış olduğumuz araştırma sonucunda davalı şirketlere bir çok firma tarafından aynı dava konusu ile dava açıldığı, davaların bir çoğunun devam ettiği tespit edilmiştir. G.Antep Adliyesi Hukuk Ön Bürosu ve G.Antep İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak davalı şirketlerin taraf olduğu dosya bilgilerinin öğrenilmesini ve ilgili mahkemelerden/icra dairesinden dosyaların bir örneğinin getirtilmesini talep etmekteyiz. İki şirket arasında organik bağ olduğunun tespit için Yargıtay tarafından geliştirilmiş birtakım kriterler bulunmaktadır. İçtihatlara göre şirketlerin hakim sermaye ortaklarının aynı olması, kayıtlı adreslerinin aynı olması, faaliyet konularının aynı olması, şirketlerin aynı merkezden idare ediliyor olması, farklı şirketlerin ortakları arasında bulunan akrabalık ilişkisi, şirketlerin aynı müşteri çevresine hitap etmesi, şirkette çalışan kişilerin önemli ölçüde aynı oluşu, şirketler arasında devir ilişkisi olması, şirketler arası iktisadi bütünlük ve aynı adreste faaliyet göstermeleri gibi hususlar organik bağa işaret etmektedir. Celse arasında bildireceğimiz noterlere müzekkere yazılarak davalı şirketlerin işlerinin idaresi için kimlere vekalet verildiğinin sorulmasını talep etmekteyiz. .... .... Bankası A.Ş Genel Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak davalı şirketlerin 01/12/2020-30/12/2021 tarihleri arasındaki hesap hareketlerinin getirtilmesini ve yazılacak olan müzekkereye davalı şirketler tarafından banka işlemlerini yürütmek üzere kime veya kimlere vekalet verildiğinin ayrı ayrı sorulmasını talep etmekteyiz.
Davalı şirketlerin adresi.... olduğundan söz konusu adresin elektrik ,su gibi hizmetleri....arafından verilmektedir.Bu nedenle ilgili kuruma müzekkere yazılarak hangi davalı şirketin abone olup olup olmadığının ve son bir yıla ait verilen tüm hizmetlerin (elektrik ,su,doğal gaz vs..) borç dökümünün getirtilerek abone işlemlerinin kim tarafından yürütüldüğü ile ilgili tüm belge örneklerinin getirtilmesini talep etmekteyiz.
Yukarı da arz ve izah edilen sebeplerle re'sen göz önüne alınacak hususlar doğrultusunda davamızın kabulü ile ; (Fazlaya dair talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydı ile Kur farkından doğan talep ve dava hakkımız saklıdır. Fiili ödeme günü TL kuru üzerinden tahsil taleplidir.) Davalıların haksız ve kötü niyetli yapmış oldukları itirazın iptaline ve takibin her iki davalı yönünden devamına, %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının taraflardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, takdiren teminatsız olmak üzere fiili organik bağı olan ve birlikte hareket eden her iki davalı şirketin menkul, makine, banka hesapları ve gayrimenkul malları üzerine yargılamanın sonuna kadar ihtiyati haciz konulmasına, dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı .... Un Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti vekilinin ibraz etmiş olduğu cevap dilekçesi ile; Dava dilekçesinin ekleri ile davacının sunduğu delillerin tarafımıza tebliğ edilmesi gereklidir. İtirazın iptaline dayanak geçerli bir icra takibi bulunmadığından davanın usulden reddi gerekmektedir. İtirazın iptali davası icra takibiyle sıkı sıkıya bağlantılı bir dava türü olup, öncelikle iş bu huzurdaki davaya konu geçerli bir icra takibinin bulunması şarttır.' 'Geçerli bir icra takibi bulunmadığı sürece itirazın iptali davası açılamaz.Geçerli bir takibin bulunması dava şartıdır.Y.19.HD. 05.03.2012 T. 2011/12152-3486).

Davacının dava dilekçesinde de ikrar ettiği üzere davacı Filistin Ülkesi Vatandışıdır. MÖHUK m. 48’e göre, Türkiye’de dava açan yahut davaya müdahil
olan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek veya tüzel kişi, mahkemenin (veya icra
dairesinin) belirleyeceği miktarda teminatı, verilen kesin süre içerisinde yatırmak
mecburiyetindedir. MÖHUK m. 48’e göre yatırılması gereken teminat açısından ön şart, dava açanın, davaya müdahil olanın yahut icra takibinde bulunanın yabancı olmasıdır.
Davacı tarafından haksız ve mesnetsiz olarak başlatılmış olan Gaziantep İcra Müdürlüğünün 2021/106726 Esas sayılı takip dosyasına 23/11/2021 tarihinde sunmuş olduğumuz itiraz dilekçemizde de ''. Müdürlüğünüzün yukarıda esas numarası belirtilen dosyasında alacaklı tarafın yabancı olduğu dikkate alındığında söz konusu takibin teminat şartını sağlamadığı bu sebeple geçerli bir takip başlatılmadığı açıktır.'' beyanımız ile takibin MÖHK 48 ve HMK 85 kapsamına riayet edilmeksizin başlatıldığını bu sebeple geçerli bir takibin bulunmadığı ifade edilmiştir.
Davacı tarafından alacaklı olduğu iddiasıyla başlatılan ve dosyaya konu icra dosyasında kanuni şart olarak belirtilmiş olan teminat yatırılmaksızın bir takip başlatılması ve bu hususun kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle başlatılmış olan takibin geçersiz bir takip olması sonucu doğurduğundan Geçersiz bir ilamsız takibe dayanarak açılmış olan itirazın iptali davasının dava şartı yokluğundan usulden reddi gerekmektedir.
teminat yatırılması dava şartı olup eksikliği halinde davanın usulden reddedilmesi gerekir. Davacı olarak gösterilen kişi Filistin vatandaşıdır. Tarafın yabancı olduğu dikkate alındığında söz konusu takibin teminat şartını sağlamadığı ve bu sebeple geçerli bir takip başlatılmadığı açıkça ortadadır. MÖHUK madde (48):Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.
Bu davaya devam edilebilmesi için Sayın Mahkemenizce belirlenecek teminatı davacı tarafın göstermesi zorunludur. Filistin ile Türkiye arasında karşılıklılık ilkesi mevcut olmadığı için davacının teminattan muaf tutulması da mümkün değildir. Nitekim Adalet Bakanlığın Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğünün resmi internet sitesinde yapılan ilan içeriğinde de 1954 tarihli Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesinin 17. Maddesi ''Akit Devletlerden birisinde ikamet eden ve diğer bir Devlet mahkemeleri huzurunda davacı veya müdahil olarak bulunan Akit bir Devletin vatandaşlarından yabancı olmaları veya o memlekette ikametgâh veya meskenleri bulunmaması sebebiyle, ne isim altında olursa olsun, herhangi bir teminat veya depozito istenemez.'' metnine taraf olan ülkeler arasında davacının vatandaşı olduğu Filistin Ülkesi bulunmamakta olup bu muafiyetten yararlanacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle teminat şartını yerine getirilmeksizin ikame edilen huzurdaki davanın Reddi gerekmektedir.
Davalı müvekkillerin davacı tarafa herhangi bir borcu bulunmamaktadır. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme mevcut değildir. Yapıldığı iddia edilen sözleşmenin sözlü anlaşmaya istinaden yapılmasının basiretli tacir (davacının iş adamı olduğu iddia edilmiş) gibi davranma yükümlülüğüne uygun olmadığı açıkça ortadadır. Davacının ekonomik durumu araştırılmalıdır. itirazın iptali davaları icra takibine sıkı sıkıya bağlı olduğu için alacaklı takipte dayandığı belgeler dışında başka belge ileri süremez. Müvekkilimiz aleyhine açılmış bulunan haksız ve kötüniyetli İtirazın iptali davasının öncelikle usulden reddine,
Mahkemeniz aksi kanaatte ise davanın Esastan reddine, Takibinde haksız ve kötüniyetli olan davacı-alacaklı aleyhine alacağın %20 sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine,
Davalı .... Un Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti vekilinin ibraz etmiş olduğu cevap dilekçesi ile; Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz Mahkeme duruşma yapmadan yani taraflara tebligat yapıp anları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile resen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. davanın TK'unda sayılan mutlak ticari davalardan olmadığı, havale, vedia ve fikri haklara ilişkin olmadığı açıktır, davanın nispi ticari dava olup olmadığı hususunu değerlendirmek için davacının tacir olup olmadığına veya esnaf sınırını aşan kriterleri karşılayıp karşılayamadığı hususuna ilişkin araştırma yapılması ve Gaziantep Vergi Dairesi'ne müzekkere yazılarak davacının vergi mükellefiyetinin olup olmadığının araştırılması, davacıya ait varsa ticari defterlerinin incelenmesi gerekmektedir. Harici yapmış olduğumuz araştırmalara göre davacı Türk Vatandaşı olmayıp. Ticaret Sicil kaydı ve maliye kaydı da bulunmamaktadır. Bu nedenlerle davanın TK'unda sayılan mutlu veya nispi ticari dava kapsamında da olmadığı açıktır. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca davaya bakmakla görevli mahkeme Gaziantep Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemeleridir. Müvekkil firmaya icra takibi başlatan davacı Filistin vatandaşıdır. Gaziantep İcra Dairesi Müdürlüğünüzün yukarıda esas numarası belirtilen dosyasında alacaklı tarafın yabancı olduğu dikkate alındığında söz konusu takibin teminat şartını sağlamadığı bu sebeple geçerli bir takip başlatılmadığı açıktır. Bununla birlikte itirazın iptali davaları icra takibine sıkı sıkıya bağlı olduğu için alacaklı takipte dayandığı belgeler dışında başka belge ileri süremez. Müvekkil firma ticari işletme olup, para giriş çıkışları resmi muhasebe üzerinden olmaktadır. Davacı taraf resmi muhasebemizde görünmeyen bir para alacağı tarafımızdan tahsil etmeye çalışmaktadır. Gerek başlatılan icra takibinde ve gerekse açılan huzurdaki dava da parayı .... Un Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine gönderildiği sabit olmasına rağmen tamamen kötü niyetli olarak başlatılan icra takibinde ve iş bu davada müvekkil firmayı davalı olarak göstermiştir. Bu nedenle davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi gerekmektedir.
Müvekkile ait firma ticari bir işletme olup, hesaplarına giren çıkan paraların fatura karşılığı bulunmaktadır. Müvekkil firma hesaplarına davacı tarafından gönderilen bir para olmadığı için, davacı adına kesilmiş herhangi bir fatura da bulunmamaktadır. Ticari işlerde faturanın önemi, ticari işlerde faturaların gerçekliğinin kontrolü anlamında ba/bs formları maliye bakanlığına bağlı gelir idaresi başkanlığının önemli araçlarından biridir. Davacı, gerek takip dayanağında ve gerekse açılan davada herhangi bir fatura sunmadığı gibi, mali açıdan son derece önemli olan ba (bildirim alacak ) mal ve hizmet alımlarına ilişkin bildirim formu ve bs (bildirim satacak); mal ve hizmet satışlarına ilişkin bildirim formunu da dosyaya sunamamıştır. Dosyaya sunulamayan bu belgeler, taraflar arasında herhangi bir alacak verecek ilşikisinin olmadığını da açıkça ortaya koymaktadır. Davacı taraf dava konusu tarafımıza ödendiğini iddia ettiği paralara ilişkin olarak Bildirim Alacak ve Bildirim satacak formu dahi düzenlenmemiştir. Taraflar arasında vaki bir ticaretin var olup olmadığının en büyük kanıtlarından olan bu formların düzenlenmemesi, müvekkil şirket ve davacı arasında bir ticaret olmadığının en büyük göstergesidir. B/A B/S formlarının yanında karşılıklı mütakabat formları da olması gerekirken müvekkil firmayla davacı arasında varılan herhangi bir hesap mütakabatı da bulunmamaktadır. Dava konusu yapılan ödemenin, Ba ve Bs formlarının olmaması, müvekkil firmayla cari hesap mutakabatı olmaması, taraflar . incelenediğinde görüleceği üzere dosyanın asıl borçlusu borçlusu .... Un Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketidir. Gönderildiği iddia edilen paralar .... Un Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait hesaplara gönderilmiştir. Müvekkil şirkete başlatılan icra takibi ve sonrasında açılan davada müvekkil şirket ve .... Un Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında ticari ve hukuki bir bağ olduğunu delillendirmek amacıyla, huzurdaki davada hukuken bir geçerliliği olmayan, tamamen Sayın Mahkemenin kafasını karıştırmaya yönelik, sosyal medya paylaşımları incelendiğinde paylaşım yıllarının ; 2017 - 2020 yılları arasında, para transferinin yapıldığı tarihten önceki fotoğraflar olduğu açıktır. Davacı taraf somut olayda hukuki bir geçerliliği olmayan sosyal medya fotoğraflarını dosyaya sunarak, Sayın Mahkeme üzerinde bir algı oluşturmaya çalışmaktadır. Bu nedenlerle niyet okunması sureti ile söz konusu icra dosyasının asıl borçlusu .... Un Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile müvekkil .... Un Ltd. Şti. arasında ticari bir bağ kurulmaya çalışılması hukuka aykırıdır. Zira müvekiil şirket ile dosyanın asıl borçlusu .... Un Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine arasında ticari bir faaliyet olduğunu gösteren herhangi bir belge bulunmamaktadır. Gaziantep Ticaret Sicil Müdürlüğünden şirkete ait belgeler celp edildiğinde de haklılığımız ortaya çıkacaktır. İzah olunan nedenlerle hukuk sistemimizce tanımlanması ve ortaya konulması gereken şartları barındırmayan sadece tahmin ve niyet okumaya dayalı bu iddialara Sayın Mahkemenizin itibar etmemesi gerekir. Açıklanan nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Uyuşmazlığa uygulanacak normlar açısından yapılan değerlendirme;

İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre;
i) İlamsız takip yapılmış olması,
ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi,
İii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.
Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2019 tarihli ve 2017/19-824 E., 2019/885 K.; 25.11.2020 tarihli ve 2017/(19)11-894 E., 2020/942 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir.
Dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır.
İcra takibi açısından yapılan değerlendirme;
Dava konusu icra takibinde ödeme emrinin davalıya tarihinde tebliğ edildiği, davalının tarihinde borca itiraz talebinden bulunduğu, davalının borca itiraz talebinin davacıya tebliğ edilmediği ve bu nedenle davacının davayı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı görülmüştür.
MÖHUK 48 uyarınca teminata ilişkin yapılan değerlendirme;
5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 48'nci maddesi;
"(1) Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.
(2) Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar." şeklinde düzenlenmesi ile teminat gösterilmesi gereken halleri göstermiştir.
HMK'nun "Dava şartları" başlıklı 114'üncü maddesi;
"(1) Dava şartları şunlardır:
....
ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi.
.....
(2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." şeklinde düzenlenme teminat şartının dava şartı olduğunu düzenlemiştir.
Karşılıklılık şartının mevcudiyetini öğrenmek için davacının vatandaşlığının bulunduğu Filistin'in Türk vatandaşlarına ilişkin açılan davalarda teminat alıp almadığı hususu Adalet Bakanlığı'ndan sorulmuştur.
Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü 28/01/2022 tarihli müzekkere cevabında Filistin'in Türkiye’nin taraf olduğu Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi’ne de taraf olmadığını fakat "Bakanlıktan alınan 04.09.2019 tarihli ve 2019/23836006 sayılı yazıda ise, Filistin Devlet Başkanlığı Kararnameleri ile üzerinde bir takım değişiklikler yapılan Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun, yabancıların (dolayısıyla Türk vatandaşlarının da) Filistin'de dava açmaları, açılmış davaya müdahale etmeleri ve icra takibinde bulunmaları halinde teminat göstermekle yükümlü olmalarına ilişkin herhangi bir hüküm içermediğinin Filistin Başsavcılığı yetkililerince bildirildiği kaydedilmektedir." mahkememize bildirmiştir.
Buna karşılıklılık esas dikkate alınarak Filistin vatandaşı davacının teminat göstermesine gerek bulunmadığı kanaati hasıl olmuşur.
Tüzel kişilik perdesinin çapraz aralanması hukuk niteliği bakımından değerlendirme;
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125. (6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 137.) maddesi gereğince ticaret şirketleri tüzel kişiliği haiz olup, kanuni istisnalar haricinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 48. maddesi kapsamında bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Ticaret şirketleri tüzel kişiliğe sahip olduklarına göre, istisnalar hariç olmak üzere, şirket malvarlığının, aktif ve pasifiyle birlikte, sahibi tüzel kişidir (Poroy, Reha/ Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin: Ortaklıklar Hukuku I, İstanbul, 2019, s.105).
Tüzel kişiliğin bu malvarlığı, kendine özgü, bir amaç birliği içinde ve kendisini oluşturan kişilerin malvarlığından bağımsız bir malvarlığı olarak ortaya konulmalıdır. Tüzel kişiliğin bu malvarlığının onu oluşturan kişilerin malvarlığından da bağımsız olması gerektiğini belirten bu temel ilkeye “mal varlığının bağımsızlığı” veya “mal ayrılığı” ilkesi denilmektedir (Antalya, Gökhan: Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması Teorisi, Erol Ulusoy (Editör), I. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul, 2008, s. 146.). Ayrılık ilkesi gereğince, tüzel kişilik çatısı altında bir araya gelen, başka bir deyişle tüzel kişiliği oluşturan gerçek veya tüzel kişiler, oluşturdukları tüzel kişiliğin borçlarından sorumlu olmazlar.
Tüzel kişi ile üyeleri arasındaki bu ayrılık ilkesinin mutlak olarak her durum ve koşulda uygulanması bazı haksız durumların ortaya çıkmasına yol açmaktadır. Öğreti ve uygulamada, özellikle borç ve sorumluluktan kurtulabilmek amacıyla tüzel kişiliğin bir araç olarak kullanıldığı hâllerde, tüzel kişi ve üyeleri arasındaki bu ayrılığın kaldırılarak üyelerin sorumluluğuna gidilebileceği kabul edilmektedir (Pulaşlı, Hasan: Şirketler Hukuku Şerhi, C. I, Ankara, 2011, s. 468.). Bu durum öğreti ve uygulamada “tüzel kişilik perdesinin aralanması” olarak ifade edilmektedir.
Öğreti ve uygulamada kabul edilen tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi; bazı şartların varlığı hâlinde, tüzel kişilik ve mal ayrılığı ilkesi dikkate alınmadan, mevcut tüzel kişiliğin arkasına saklanan gerçek veya tüzel kişinin borçtan sorumlu tutulmasını ifade etmektedir. Bu teori, yalnızca ticaret hukukunda değil iş hukuku, vergi hukuku, icra ve iflas hukuku ve diğer hukuk dallarında da uygulama alanı bulmuş; hatta 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ve 5941 sayılı Çek Kanunu gibi kanunlarda kamu yararı gibi özel menfaatlerin korunması amacı güdülerek gerektiğinde bu teorinin uygulanması ve sorumluluğa karar verilebilmesi için bir takım düzenlemeler yapılmıştır. Elbette, kanundan kaynaklanan bu gibi durumlarda tüzel kişilik perdesinin aralanmasına ilişkin tartışmaya gerek bulunmamaktadır. Yine muvazaa, kanuna karşı hile gibi durumlarda da bazen tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi uygulanmadan da sorumluluğa hükmedilebilmektedir (Akıncı, Şahin: Alacaklılardan Mal Kaçırmak İçin Kurulan Yeni Şirkete Müracaat İmkânı Bakımından; Muvazaa, Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ile Organik Bağ Kavramlarının Elverişliliği ve Yargıtay Uygulamaları, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 27, S. 3, 2019, s. 653.).
Öğreti ve uygulamada tüzel kişilik perdesinin aralanmasının genel olarak üç değişik durumda mümkün olabileceği ifade edilmektedir. Birinci durum perdenin düz aralanması olarak ifade edilen şirketin borcu için şirkete ilave olarak ortakların da borçtan sorumlu tutulmasıdır. İkinci durum perdenin ters çevrilerek aralanması olarak ifade edilen ortağın borcu için ortağın yanında şirketin de borçtan sorumlu tutulmasıdır. Nihayet üçüncü durum ise somut uyuşmazlık bakımından tartışılması gereken ve perdenin çapraz aralanması olarak ifade edilen, borçlu şirketin yanında aynı ana şirkete bağlı bir kardeş şirketin sorumluluğu cihetine gidilmesidir (Öztek/Memiş, s. 199.). Perdenin çapraz aralanması sadece ana ve kardeş şirket için değil, aynı zamanda grup veya holding sistemi içinde yer alan kardeş şirketler arasında da söz konusu olmaktadır (Tekinalp, Gülören/Tekinalp, Ünal: Perdeyi Kaldırma Teorisi, Reha Poroy’a Armağan, 1995, s. 399.).
Tüzel kişilik perdesinin çapraz aralanmasına benzeyen bir başka kavram organik bağ kavramıdır. Tüzel kişilik perdesinin çapraz aralanmasında olduğu gibi organik bağ kavramında da bir tüzel kişinin borçlarından bir başka tüzel kişinin sorumluluğuna gidilmektedir. Bu hâliyle organik bağ kavramının da kaynağını TMK’nin 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı oluşturmaktadır (Öztek/Memiş, s. 210.). Ancak organik bağ kavramı, tüzel kişilik perdesinin aralanmasına göre daha geniş bir anlama sahip olsa da organik bağın varlığı, tek başına tüzel kişilik perdesinin aralanmasını gerektirmemektedir. Başka bir deyişle şirketler arasında organik bağ tespit edilse dâhi tüzel kişilik perdesinin aralanması ve alacağın perdenin arkasındakinden de istenebilmesi için sırf alacaklıdan mal kaçırmak ve onu zarara uğratmak amacıyla kötü niyetli işlemler yapıldığının da somut verilerle ispatlanması gerekmektedir.
Şirketler arasında organik bağ olup olmadığı; şirketlerin adreslerinin aynı olması, ortaklık yapılarının ve yönetim kurullarının benzer olması veya temsilcilerinin aynı olması, faaliyet alanları, hisse devirleri, muvazaalı işlemler gibi hususlar ve somut olayın özellikleri de gözetilerek tespit edilebilir. Ancak tüzel kişilik perdesinin çapraz aralanmasında her iki şirketin faaliyet alanı, ortaklık yapısı, ortakları gibi konularda öyle büyük ve derin bir kesişme vardır ki; bu şirketlerle iş yapan kişiler nezdinde iktisadi bir bütünlük içerisinde tek bir şirketle iş yapılıyor algısı oluşmaktadır. Ayrıca üçüncü kişiler nezdinde uyandırılan bu algı neticesinde, ticaret yaparken güçlü bir yapıya sahip görüntüsü oluşturularak, şirketlerden birinin borca batırılması ya da içinin boşaltılıp iş alanının diğerine kaydırılması işlemleri tipik bir hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmelidir.
Organik bağ ile tüzel kişilik perdesinin çapraz aralanması arasında benzerlikler olduğu kadar farklılıklar da bulunmaktadır. Özellikle somut olayın niteliği gereği organik bağın tespitinde; şirketlerin aynı holdinge bağlı olması, yöneticilerinin veya kurucularının aynı olması, bir borç takibinden kurtulmak için hisselerin devredilmesi, muvazaalı işlemler yapılması, hatta belirli işlemlerin aynı şekilde ve aynı usulde yapılması bile rol oynayabilmekte iken; tüzel kişilik perdesinin çapraz aralanması için iki şirket arasında alacaklıdan mal kaçırmak ve onu zarara uğratmak amacıyla kötü niyetli olarak işlemlerin yapıldığının ve bu nedenle asıl borçlu şirketten alacağın tahsil edilemediğinin somut verilerle ispatlanması gerekmektedir. Bununla birlikte bu iki kavram arasındaki en önemli fark ise; organik bağın varlığı hâlinde bir şirketin borçlarından dolayı bir başka şirketin mal varlığına el atılabilmekte iken tüzel kişilik perdesinin çapraz aralanması hâlinde borçlu şirketin yanı sıra kardeş şirketin hatta talep hâlinde kardeş şirketin ortaklarının mal varlığına dahi el atılmasının mümkün olmasıdır (Öztek/Memiş, s. 210.).
Görüldüğü üzere aralarında bazı farklılıklar bulunmakla beraber organik bağ ile perdenin çapraz aralanması kavramları birbirinin alternatifi olan kavramlar değildir. Bu nedenle aynı olayda hem organik bağ hem de tüzel kişilik perdesinin çapraz aralanması yolları işletilerek sonuca ulaşılabilmesi mümkündür.
Tüzel kişilik perdesinin çapraz aralanması ve organik bağa ilişkin Yargıtay kararları bakımından yapılan değerlendirme;
Bir hâkim şirkete bağlı olmayan şirketler arasındaki perdenin kaldırılmasına örnek teşkil edebilecek bazı Yargıtay kararları şöyledir:
Yargıtay 19. HD. 15.05.2006 T., 2005/8774 E., 2006/5232 K sayılı ilamında; ".... AŞ ve .... Ltd. Şti.’nin ortaklarının ve yöneticilerinin aynı olması ayrıca aynı iş kolunda faaliyet göstermeleri sebebiyle ayrı tüzel kişilik savunmasına itibar etmemiş ve tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına şu ifadelerde hükmetmiştir: “her iki davalı farklı tüzel kişilik gibi görünse de bunun biçimsel olarak ele alınamayacağı, uyuşmazlığın iktisadi ve ticarî boyutları ile değerlendirilmesi gerektiği, her iki şirket arasındaki iktisadi özdeşlikten hareketle, sadece anılan şirketlerin hukukî anlamda farklı tüzel kişiler olmalarına dayanan Ege A.Ş.’nin savunmalarının geçerli olmayabileceği, söz konusu şirketlerin aynı ve tek kişi olarak kabul edilmelerinin gerekli olduğu” denilmiştir.
Yargıtay 11. HD. 15.5.2015 T., 2015/1370 E., 2015/6994 K. Sayılı bir başka kararda off-shore bankacılığının yapıldığı hallerde de tüzel kişilik perdesini çapraz olarak kaldırmak suretiyle bir bankanın borcundan dolayı başka bir bankanın sorumlu olduğuna ilişkin şu ifadelere yer vermiştir: “Mahkemece yatırılan mevduatın aslında off-shore bankasına fiilen gönderilmediği, banka ile organik bağı bulunan çeşitli şirketlere kredi vermek suretiyle tüketildiği, bu hali ile güven kurumu olan bankanın bu durumu bilerek yönlendirdiği, her iki bankanın sahip, kurucuları ve yöneticilerinin aynı kişilerden oluşması nedeniyle tüzel kişilik perdesinin aralanarak, üzerine düşen bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmeyen mudiyi yönlendiren .... A.Ş'nin sorumlu olduğu, yatırılan mevduatın davacıya faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği sonucuna varılarak, davanın kabulü ile 11.565,00 ABD Dolarının ban- kaya yatırıldığı 26.11.1999 tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa'nın4/a maddesi gereğince işleyecek faizi ile birlikte davalı ING Bank A.Ş'den alınarak davacıya ödenmesine dair verilen karar davalı Banka vekili ile fer'i müdahil vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 02/10/2014 tarihli kararı ile düzeltilerek onanmıştır.” denilmiştir.
Perdenin çapraz kaldırıldığı bir başka Yargıtay 7. HD. 11.6.2013 T., 2012/3251 E., 2013/8880 K. Sayılı kararında “Dosya içeriğindeki belgelerden davacı şirket temsilcisi ve borçlu şirket temsilcisinin baba-oğul oldukları aralarında organik bağ bulunduğu, davacı üçüncü kişi şirketin borçlu adresinde kurulduğu ve şirket temsilcisi E. B.'un bu sırada 16 yaşında olduğu, borçluya ait Silivri'de bulunan işyerinde 18.9.2009 tarihinde yapılan hacizde de üçüncü kişinin istihkak iddiasında bulunduğu davacı tarafından sunulan faturaların borcun doğumundan sonraki tarihleri taşıdıkları” gerekçesiyle üçüncü kişi tarafından açılan istihkak davasında, davacı ile borçlunun farklı tüzel kişilikler olmalarına rağmen, aralarındaki organik bağdan da hareketle, tüzel kişilik perdesini kaldırarak, sanki borçlu ile istihkak iddiasını ileri süren davacı aynı tüzel kişilikmiş gibi karar vermiştir .
Yargıtay 11. HD., E. 2016/12464 K. 2016/8801 T. 14.11.2016 ilamında “Gerçekten de, dosya kapsamından, asıl borçlu şirket ile ihtiyati hacze itiraz eden şirket ortaklarının farklı olduğu, şirket merkezlerinin ve adreslerinin aynı olmadığı, asıl borçlu şirketin taşınmazı ile aracının ihale ve icra yoluyla ihtiyati hacze itiraz eden şirket tarafından satın alındığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları karşısında tüzel kişilik perdesinin kaldırılması noktasında yaklaşık ispatın gerçekleşmediği göz önüne alınarak, sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, bütün bu hususlar değerlendirilmeden yazılı şekilde ihtiyati hacze itirazın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” denilmiştir.
Anılan kararlarda da görüldüğü üzere Yargıtay da perdenin kaldırılması için ya bir iktisadi bütünlük yahut da bir organik bağ aramaktadır.
Yargıtay tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına ilişkin uyuşmazlıklarda sıklıkla organik bağ kavramına yer vermektedir. Organik bağın varlığından söz edildiğinde iki tüzel kişilik arasında iktisadi veya ticari bir bağımlılık, birlikte hareket etme ve aynı kaderi paylaşma söz konusudur.
Organik bağın mevcut olduğuna delalet eden kıstaslar şunlardır :
1. Borçlu şirkete ait bir kısım belgelerin davalı şirketin işyerinde bulunması,
2. Borçlu şirket ile davalı şirket arasında devir ilişkisinin olması,
3. İki şirketin aynı merkezden idare edilmesi,
4. Farklı şirketler kurularak, farklı tüzel kişiliklerin çatısı altında dolandırıcılık yapılması (borçlu şirket adına işlemler yapılması ve fakat bu şirketin içi boşaltılarak başka bir şirket adına malvarlığı edinilmesi),
5. İki şirketin faaliyet alanlarının ve müşteri çevrelerinin aynı olması,
6. İki şirketin çalışanlarının önemli ölçüde aynı olması,
7. Şirket yöneticilerinin aynı olması,
8. Ortaklar arasındaki akrabalık ilişkisi,
9. Borçlu şirket temsilcisi ile davalı şirket temsilcisinin baba oğul olması,
10. Şirketler arasındaki iktisadi bütünlük,
11. Haciz mahalline gidildiğine borçlu şirket temsilcisinin kasada otururken görülmesi,
12. Borçlu şirketin levhasının haciz adresinin girişinde bulunması,
13. Tüzel kişi ile ortakların alanlarının, organizasyon ve malvarlıkların birbirine karışması,
14. Yetersiz sermaye ve özellikle şirket tüzel kişiliğinin bilinçli olarak üçüncü kişileri zarara uğratması,
15. Şirketler arasında muvazaalı işlemler yapılması, hatta belirli işlemlerin aynı şekilde ve aynı usulde yapılması.
Bu şartlardan yalnızca birinin tespit edilmesi organik bağın varlığından söz edilmesi için yeterli olmayacaktır. Her somut olayda şartlara özgü değerlendirmeyi gerektiren bu husus açısından önemli olan organik bağın tanışıklık, birlikte iş yapma, vekalet verme, bir şirketin ortaklarından birinin babasının diğer şirkete ortak olması, dış dünyada tek bir şirket gibi görünme, davalıların tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınarak mal kaçırma ya da alacağın tahsilini imkansız hale getirme gibi hallerin organik bağın tespiti için yeterli olmadığıdır.
Somut olayda dosyamız arasında alınan her iki davalı şirketin ticaret sicil kayıtlarına her iki davalı şirketin de faaliyet adresinin aynı olduğu davalılardan .... Un Gıda San ve Tic. Ltd. Şti.'nin tek ortağının ve yetkili müdürünün .... .... olduğu davalı .... Un Gıda San ve Tic. Ltd. Şti'nin ise ortaklarının .... .... ve .... .... olduğu ve .... .... ile .... .... aynı zamanda şirket yetkili temsilcisi olduğu, UYAP'tan yapılan sorgulamada .... .... .... .... annesi olduğu .... .... ise .... .... kardeşi olduğu SGK'dan gelen cevabi yazının incelenmesinde her iki şirkette de aynı tarihlerde aynı kişinin sigortalı olarak çalıştığı, davacı tarafça dava dilekçesi ekinde ibraz edilen proforma faturanın incelenmesinde faturanın davalı .... Un Gıda San Ve Tic Ltd Şti tarafından düzenlendiği fakat proforma faturanın alt kısmında diğer davalı .... Un Gıda San ve Tic. Ltd. Şti'nin internet adresinin bulunduğu, her iki şirketin de internet sitelerinde iletişim numaralarının aynı olması, hep birlikte değerlendirildiğinde davalılar arasında organik bağ bulunduğu mahkememizce değerlendirilmiştir.
Peşin ihracat bedeline dair yapılan değerlendirme;
Dış ticaret kapsamı mal satışına karşılık gelen ihracat tarafında uygulamalar Ticaret Bakanlığı tarafından düzenlenmekte, ihracatı gerçekleştirilen eşya bedelinin yurda getirilmesine ilişkin usul ve esaslar ise Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yönetilmektedir. Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla kullandığı başlıca mevzuat aracı, kısaca 32/48 sayılı Tebliğ olarak adlandırdığımız ‘Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (İhracat Bedelleri Hakkında) (Tebliğ No: 2018-32/48)’ ve T.C. Merkez Bankası tarafından yayımlanan İhracat Genelgesi olarak karşımıza çıkmaktadır.
Genelge'nin 6'ncı maddesi "Peşin bedel karşılığı ihracatın 24 ay içerisinde yapılması zorunludur. Ancak 2018-32/48 sayılı Tebliğ’in 9 uncu maddesinde yer alan mücbir sebep ve haklı durum hallerinin varlığı nedeniyle 24 ay içerisinde ihracat yapılamayacağının anlaşılması halinde belirtilen süre dolmadan ihracatçı tarafından peşin bedelin transfer edildiği/getirildiği bankaya mücbir sebep/haklı durum hallerinin 2018-32/48 sayılı Tebliğ’in 9 uncu maddesinde belirtilen şekilde tevsik edilmesi kaydıyla banka tarafından ihracatçıya en fazla 1 yıla kadar ek süre verilebilir. Banka tarafından verilen toplam 1 yıllık ek sürenin sonunda mücbir sebep/haklı durum devamının belgelenmesi halinde ihracatçı hakkında 2018-32/48 sayılı Tebliğ kapsamında yapılacak işlemlere Bakanlık tarafından karar verilir. Ancak bu maddenin ikinci fıkrasında yer alan prefinansman kredisi hükümlerine ilişkin açıklamalar saklıdır." şeklinde düzenlenmiştir.
Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere Türkiye’de yerleşik kişiler tarafından gerçekleştirilen ihracata ait bedellerin en geç fiili ihraç tarihinden itibaren 180 gün içerisinde yurda getirilmesi zorunludur. Bazı ülkeler bu kuraldan istisna tutulmuş olup İhracat Genelgesi’nin 2 nolu ekinde zorunluluk dışında kalan ülkeler listelenmiştir. Burada belirtmek gerekir ki, serbest bölgelere yapılan ihracat bu düzenlemeye dahildir.
Davacı tarafından gönderilen dava konusu edilen dövizlere ilişkin olarak davalı .... Un'un bankası olan .... Bankası'na müzekkere yazılmış 25/11/2022 tarihli müzekkere cevabında dava dışı banka, ihracat bedelini "peşin ihracat bedeli" olarak bankaya bildirildiğini mahkememize bildirmiştir.
Yukarıda da açıklandığı üzere peşin ihracat bedeli ödemenin alındığı fakat ihraç işleminin 24 ay içerisinde gerçekleşeceği ihracat işlemleri için gerçekleşmektedir. Buna göre yapılan işlemin davacının davalıdan mal almak istemesi için göndermiş olduğu avans işlemine ilişkin olduğu ilgili düzenlemeden de açıkça anlaşılmaktadır.
Alacağın varlığına ilişkin yapılan değerlendirme;
Deliller toplandıktan sonra dosya bilirkişiye tevdi edilmiş olup, bilirkişiden davacı tarafça davalı tarafa ödendiği iddia edilen 81.600,00 USD'nin ticari defter kayıtlarında yer alıp almadığı yer alıyor ise ticari defterlerde ne olarak kaydedildiği hususunda rapor hazırlanması istenilmiş bilirkişi tarafından hazırlanan 1017/05/2022 tarihli raporda; Bu belirtilen durumlara göre, davalının dava dosyasına 2020 ve 2021 yıllarına ait yevmiye, envanter ve kebir defterlerini ibraz ettiği, davalının dava dosyasına ibraz ettiği bu anılan yasal defterlerin noter açılış tasdiklerini zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırdığı gibi 2020 ve 2021 yıllarına ait yevmiye defterlerinin Türk Ticaret Kanununda belirtilen noter kapanış tasdiklerini de zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırdığı. Ayrıca yasal zorunluluğu olmayan 2021 yılı kebir defterinin de noter kapanış tasdikini yaptırdığı. Dava dosyasında davalı olan .... Un Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından dava dosyasına ibraz edilen yukarıda noter açılış ve noter kapanış tasdik bilgileri verilen 2020 ve 2021 yılları yasal defterlerin tarafımca incelenmesi sonucu davacının incelenen bu 2020 ve 2021 yılları yasal defterlerinde, davalının davacıya 09.12.2020 tarihinde banka aracılığıyla ödediğini iddia ettiği 40.000,00 USD ve 27.01.2021 tarihinde banka aracılığıyla ödediğini iddia ettiği 41.600,00 USD tutarların kayıtlı olmadığı, yani diğer eş bir deyişle davacının davalıya ödediğini iddia ettiği toplamda 81.600,00 USD tutarın davacının incelenen 2020 ve 2021 yılları yasal defterlerinde kayıtlı olmadığını mahkememize bildirmiştir.
Mahkememizce .... .... Bankasına yazılan müzekkereye verilen 10/10/2022 tarihli cevabi yazı ile davacı asilin 10/12/2020 tarihinde 39.951 USD, 27/01/2021 tarihinde 41.551 USD olmak üzere toplam 81.502 USD'yi peşin ihracat bedeli açıklaması ile davalı hesabına gönderdiği anlaşılmıştır, davalı tarafça mahkememize ibraz edilen cevap dilekçesinde de yargılama aşamasındaki yazılı ve sözlü tüm beyanlarında davalı tarafa un teslim edildiği iddiasında bulunulmadığı gibi davacı tarafça kendisine gönderilen bedeli de kabul etmediği mahkememizce davalı tarafın ticari defterlerinde yapılan incelemede dahi gönderilen bedelin ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı anlaşılmış, her ne kadar satış sözleşmesinde bedelin ödenmesi malın teslim alındığına dair karine teşkil eder ise de davalı tarafça bu hususta herhangi bir beyanda bulunulmadığı gibi peşin ihracat bedeli açıklaması ile gönderilen bedel karşılığında unların teslim edildiğine dair herhangi bir gümrük belgesi, fatura ve teslim tesellüm belgesi dahi ibraz edilmemiştir, bu durumda davacı tarafça gönderilen bedel karşılığında davalının teslim etmesi gereken unların teslim etmediği hususunda mahkememizde kanaat oluşmuştur.
Aktif husumet itirazına ilişkin yapılan değerlendirme;
Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti, davalı sıfatı ise pasif husumeti karşılayacak şekilde kullanılmaktadır. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise davayı bu kişi veya kişilerin açması, kime karşı hukukî koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı, tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir.
Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Zira bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı ancak davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Başka bir anlatımla, dava şartları işin esasının incelenmesine engel teşkil eder mahiyetteyken, bir davada taraflardan birinin davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümüne girilmeden, davanın sıfat yokluğundan reddi gerekir. Bu karar, davanın dinlenemeyeceğine ilişkin bir karar olmayıp, yine davanın esasına ilişkin bir karardır. Sıfat, ileri sürülme zamanı yasa ile kabul edilen bir ilk itiraz olmadığı gibi davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def’î de teşkil etmediğinden davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re’sen nazara alınması gerekli hukukî bir durumdur (Kuru; s. 1157 vd.).
Davalı vekili 01/06/2023 tarihli celsede ve öncesinde davacı ile şirketlerine para gönderen kişinin aynı kişi olmadığını bu nedenle davanın aktif husumetten reddedilmesi gerektiğini iddia etmiştir.
Davacı vekilinin 09/01/2023 tarihli beyan dilekçesinde ise peşin ihracat bedeline ilişkin swift işleminde davacının kimlik numarasının yazdığı, vekaletnamede ve pasaportta da aynı kişiye aynı pasaport numarasının yazdığını beyan etmiştir.
Dava dışı .... Bankası tarafından mahkememize verilen müzekkere cevabında peşin ihracat bedeli alış dekontunda ve aracı kurum .... swift belgesi tetkik edildiğinde göndericinin kimlik numarası "938415478" yazdığı görülmüştür. Davacı tarafından dosyaya ibraz edilen kimlik tetkik edildiğinde kimlik numarası olarak "938415478" yazdığı görülmüştür.
Davacının, davacı vekiline vermiş olduğu vekaletnamesi tetkik edildiğinde vekil edenin isminin ...." olduğu, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen kimlik tetkik edildiğinde ismin "...." olduğu görülmüştür.
Kimlik, pasaport ve parayı gönderen kişinin bilgilerinin aynı olduğu dikkate alınarak davalının husumet itirazına itibar edilmemiştir.
Yabancı para alacağına ilişkin yapılan değerlendirme;
6098 sayılı TBK'nın 99. maddesi uyarınca konusu para olan borç ülke parasıyla ödenir. Ancak ödemenin ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödenmesi kararlaştırılmış ise alacak ödemenin bu para birimiyle veya ülke para birimiyle ödenmesini istemede seçimlik hakka sahiptir. Ancak yenilik doğurucu nitelikteki bu hakkın kullanılmasıyla birlikte hakkı kullanan kişi bu kararından geri dönemez.
Her ne kadar davaya konu alacak USD birimi üzerinden ise de davacı tarafça gerek icra takibinde gerek eldeki davada bedelin TL olarak talep edildiği görülmüştür.
Benze bir uyuşmazlıkta Yargıtay 11'. H.D. 2018/4145 Esas ve 2020/1212 Karar sayılı ilamında; "Somut olayda karşı davacı, dava dilekçesinde ücret alacağı için aylık 1.500.- USD'den toplam 18.000.- USD karşılığı 27.000 TL'nin tahsilini istediğinden bu tercihinden dönerek ıslah dilekçesi ile borcun yabancı para üzerinden tahsilini isteyemeyeceğinin gözetilmemesi de yerinde olmamıştır" denilmiştir.
Buna göre davacının icra takibi ile TL talep ettiği dikkate alınarak davacı tarafça davalı tarafa gönderilen 81.502 USD'nin icra takip tarihindeki TL karşılığı mahkememizce hesap edilmiş fakat davacı tarafça icra takibinden önce davalı tarafların temerrüde düşüldüğüne dair herhangi bir delil ibraz edilmediğinden sadece asıl alacak miktarı olan 799.534,62 TL üzerinden hüküm tesis edilmiştir.
İcra inkar tazminatı talebi bakımından yapılan değerlendirme;
Burada her ne kadar davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de kabul edilen kısım bakımından alacak likit nitelikte olup ayrıca davalılar da itirazlarında haksızdırlar. Bu haliyle de davacı lehine 2004 sayılı İİK m.67/2 hükmünde öngörülen şartlar oluştuğuna kanaat getirilmiş ve kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden davacı lehine % 20 nispetinde icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, denetime elverişli alınmış bilirkişi raporları, taraf beyanları, gelen yazı cevapları birlikte incelendiğinde davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki gibi hüküm kurumuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE ;
1-Davalıların Gaziantep İcra Dairesi 2021/106726 Esas sayılı takip dosyasına yapmış oldukları itirazlarının kısmen iptali ile takibin 799.534,62 TL bedel yönünden DEVAMINA,
2-Hükmedilen 799.534,62 TL asıl alacak üzerinden hesap edilecek %20 icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri üzerinden alınması gereken 54.616,21 TL ilam harcıdan davacı tarafından dava açılırken yatırılan 10.998,15 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 43.618,06 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı tarafından yatırılan 10.998,15 TL peşin harcın yargılama giderine katılmaksızın davalılardan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen 149,55 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranlarına göre 131,31 TL'sinin davalılardan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-Davalı .... Un Gıda San. Ltd. Şti. tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen 750,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre 658,50 TL'sinin davacıdan alınarak davalı .... Un Gıda San. Ltd. Şti'e VERİLMESİNE, Kalan yargılama giderinin davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT hükümleri uyarınca hesaplanan 105.948,81 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

8-Davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT hükümleri uyarınca hesaplanan 17.664,50 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara VERİLMESİNE,

9-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE,
10-Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/2 hükmü gereğince, Gaziantep Arabuluculuk Bürosu tarafından suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.360,00 TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul (%87,80) ve ret (%12,20) oranlarına göre hesaplanan 1.194,08 TL'sinin davalılardan bakiye 165,92 TL'sinin davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
Dair davacı ve davalı vekillerinin yüzüne karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/06/2023