mahkeme 2021/1524 E. 2023/1394 K.

T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ K A R A R

DOSYA NO : .....
KARAR NO : .....

BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : .....
KARAR NO : .....
KARAR TARİHİ : 25/11/2019
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ : 23/02/2021 Davacı - 28/01/2021 Davalı
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ : Av. ... - .....
DAVALI : ... - ...
VEKİLİ : Av. ... -.....
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ : 10/10/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 13/10/2023
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında, Kümeslerin Isıtma Sistemine İlişkin Sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre Bursa mahkemelerinin yetkili kılındığını, yine sözleşmeye göre davalının, 30/06/2016 tarihinde işi istenilen niteliklerde bitirmesi gerektiğini, ancak davalı tarafça işin, eksiksiz ve zamanında yerine getirilmediğini, sözleşmeye göre gecikilen her gün için 500,00.-TL ceza şartın ödenmesi gerektiğini, davalıya sözleşmeye aykırılıktan doğan zararların tazmini talebi ile 09/12/2016 tarihli ihtarname gönderildiğini, ihtarnamenin 22/12/2016 tarihinde tebliğ edildiğini, ancak dönüş yapılmadığını, bunun üzerine ..... 19. İcra Müdürlüğü’nün ...../..... sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçildiğini, davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davanın kabul edilmediğini, icra takibine yetki ve borç yönünden itiraz edildiğini bildirmiştir.
Mahkemece, davacı vekilinin keşif yapılmasını istememesi, bilirkişilerin dosya üzerinden net bir ayıp değerlendirmesi yapamaması nedeniyle ayıp iddiasının ispatlanamadığı, bu nedenle ısıtma sistemi faturasına ilişkin talebin reddinin gerektiği, teslime ilişkin tutanak ya da benzeri bilgi, belge olmadığından davacının çektiği ihtarname tarihinin teslim tarihi olarak kabul edildiği, buna göre hesaplanan cezai şart bedelinin 81.000,00.-TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne asıl alacağın %20’si tutarında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, ihtarın iş bitiminden 6 ay sonra çekildiğini, fatura tarihinin de 30/07/2017 tarihi olduğunu, gecikme ile ilgili hiçbir tespit yapılamadığını, davacının kazanı teslim alıp kabul ettiğini, davacının gecikmeyi ispat edemediğini, 132.00000.-TL’lik kazan parasını geri almak için kötü niyetle icra takibi başlattığını, ihtarın davalı tarafa ulaşmadığını, ihtarın içeriğinde kazanın düzgün çalışmadığından bahsettiğini, bu hususun kazanın yerine takıldığının ikrarı niteliğinde olduğunu, kazanın 30/07/2016 tarihinde teslim edildiğini, bu gecikmenin davacının kazan montaj yerini süresinde teslim etmemesinden kaynaklandığını, keşif yapılmadan davacının beyanları ile karar verildiğini, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de doğru olmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili 22/02/2021 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde, davalının edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğini, ayıplı ifa nedeniyle gerçekleşen tavuk ölümleri nedeni ile davacının zarara uğradığını, sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken tarih olan 30/06/2016 tarihinde teslimin gerçekleşmediğini, bu tarihten sonra ayıplı teslimin gerçekleştiğini, ihtarnameye cevap alınamadığını, ihtarnamen tarihinin teslim tarihi olarak kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, TBK 358/1. maddesine göre, iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim vadesini beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğunu, bu hükmün dolaylı biçimde, yüklenicinin eser sözleşmesindeki borcunun tamamlanmış eseri teslim etmekten ibaret olmadığını, aynı zamanda eserin meydana getirilmesini de borçlandığını gösterdiğini, sözleşmedeki kullanım amacına elverişli bir eser teslim etme yükümlülüğü uyarınca eksik teslim halinde tam ve eksiksiz biçimde meydana getirilmemiş olduğundan esasında hiç teslim edilmemiş olduğunu, bu nedenle ihtar tarihinin teslim tarihi olarak kabul edilmesinin doğru olmadığını, eserin sözleşmeye uygun olarak teslim edildiğini ispat yükünün yüklenicide olduğunu, buna ilişkin evrak olmadığı için de davacının belirttiği tarihlere göre hesaplama yapılması gerektiğini beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiş, davalının istinaf dilekçesine karşı verdiği cevap dilekçesinde de aynı beyanları tekrarla davacı istinaf başvurusunun reddini istemiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı fatura ve cezai şart bedeli alacağının ödenmediği iddiasına dayalı itirazın iptali istemidir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu hukuki ilişki 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
6098 sayılı TBK’nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde kural olarak yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için eseri sözleşme ve ekleri, imar mevzuatı, fen ve tekniğine uygun olarak tamamlayıp iş sahibine teslim etmesi gerekir. Eser sözleşmelerinde, kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir (Y. 6. H.D'.nin 15/03/2023 tarih, 2023/516-1062 sy.k).
Eser sözleşmesi ilişkilerinde ayıp, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin ondan beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı niteliklerin bulunmaması veya olmaması gereken bozuklukların bulunması olarak ifade edilmektedir. Eserin ayıplı yapılmış olması sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Ayıp, açık ve gizli olabileceği gibi maddi ve hukuki ayıp şeklinde de olabilir. Açık ayıp, eserin tesliminden sonra makul süre içerisinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilebilecek ayıplardır. Gizli ayıplar ise basit bir kontrol ve muayene ile ortaya çıkmayıp kullanılmaya başlamasından sonra ortaya çıkan ayıplardır. Maddi ayıplar, açık veya gizli olsun; ortaya çıkan, gözle görülen ve duyu organları ile hissedilen ayıplardır. Bunun dışında gözle görülmeyen ancak yapılmamış olması nedeni ile karşı tarafça fark edilen ayıplarda bulunmaktadır. Maddi ve hukuki ayıplar da açık ve gizli ayıplar gibi yükleniciye ihbarı gereken ayıplardır.
Eser sözleşmelerinde ayıplı imalât halinde 6098 sayılı TBK'nın 474/I. maddesi uyarınca açık ayıplarda iş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek, gizli ayıplarda ise aynı Kanun'un 477/son maddesi uyarınca ortaya çıkması üzerine gecikmeksizin ayıp ihbarında bulunmak zorundadır. İş sahibi gözden geçirmeyi ve ihbarda bulunmayı ihmâl etmişse eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
Eserin ayıplı olması halinde; iş sahibi, süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunması şartıyla, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada bu hususu def'i olarak da ileri sürebilir. Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde; yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, yine aynı maddenin devamında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde bedelden indirim veya eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.
Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde eser sahibine tanınan haklardan hangisini kullanabileceği, mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla eser üzerinde yaptıracağı inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek suretiyle takdir olunur.
Davacı, ..... 19. İcra Daire’sinin ...../..... esas sayılı dosyasında fatura alacağı ve gecikme tazminatı olarak toplam 130.500,00.-TL asıl alacağın tahsili için 19.1.2017 tarihinde ilamsız icra takibi yapmış, takip talebine taraflar arasında yapılan sözleşme, faturayı eklemiştir. Borçlu vekili icra dairesinin yetkili olmadığını, alacaklı firmanın inşaatını bitirmemesi nedeniyle gecikme olduğunu, gecikmenin müvekkilinden kaynaklanmadığını, sözleşme gereklerini yerine getirerek teslim edildiğini, takibin ekindeki belgelerin ödeme emri ile ve öncesinde kendilerine tebliğ edilmediğini, borçlarının bulunmadığını belirterek süresinde itiraz etmiş, takibin devamı için iş bu dava açılmıştır.
Somut olayda; davacı taraf, davalının sözleşme gereği teslim etmekle yükümlü olduğu ürünlerin ayıplı olduğu ve bununla ilgili kendisinin masraf yaparak düzeltme yapıldığını, tesliminin zamanında yapılmadığını iddia etmiş, mahkemece bu iddia ile ilgili gerekli araştırma yapılmadan karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklandığından çözümünde de bu sözleşme ile ilgili hükümlerinin gözetilmesi gerekir. Mahkemece, ayıplı imalat yapıldığı, geç teslim yapıldığı, davalıya gerekli bildirimlerin yapıldığı ve ceza bedelinin bu nedenle düzenlendiği iddiası ile ilgili gerekli işlem yapılmamış, keşif yapılmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; işin sözleşme hükümleri ve niteliğine göre eksiksiz ve ayıpsız tamamlanarak teslim edildiğini ve iş bedeline hak kazanıldığının davacı yüklenici, yapılan işin ayıplı olduğunun veya eksik teslim edildiğinin ise iş sahibi tarafından kanıtlanması gerektiğinden, tarafların iddia ve savunmalarına göre dayandıkları tüm delilleri topladıktan sonra; mahallinde keşif yapılması, dava konusu ürüne ilişkin irsaliyeli faturanın dosyaya kazandırılması, ticari defterlerin incelenmesi, böylece dava konusu işin, sözleşmeye uygun olarak teslim edilip edilmediği, ceza bedeli isteminin haklı olup olmadığı, işin eksik ve ayıplı olarak teslim edildiğinin anlaşılması halinde ayıbın niteliği, fark edilebileceği makul sürenin ne olduğu, eksik iş bulunup bulunmadığı, bunların bedeli hususunda rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden taraf vekillerinin bu hususlardaki istinaf sebepleri yerindedir.
HMK nun 355. Maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, hükme etkili olabilecek tüm deliller toplanıp gerekli inceleme yapılmadan mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olmadığından taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile, HMK nun 353/1.a.6 hükmü uyarınca kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Taraf vekillerinin istinaf taleplerinin KABULÜ ile ..... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/11/2019 tarih ...../.....-...../..... sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuranlar tarafından yatırılan istinaf harçlarının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,
3-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
4-İstinaf kanun yoluna başvuranlar tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a-6 hükmü uyarınca kesin olmak üzere 10/10/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

...
Başkan
...

...
Üye
...

...
Üye
...

...
Katip
...