mahkeme 2021/1492 E. 2023/1318 K.

T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ K A R A R

DOSYA NO : .....
KARAR NO : .....

BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO :.....
KARAR NO : .....
KARAR TARİHİ : 02/03/2021
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ : 13/04/2021
DAVACI : ... -
...
VEKİLİ : Av. ... .....
DAVALI : ... - ...
VEKİLİ : Av. ... -.....
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ : 03/10/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 05/10/2023
Mahalli mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, davalının borcunu ödememesi üzerine ..... 13. İcra Müdürlüğü’nün ...../..... sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu, arabuluculuk sürecinden de sonuç alınamadığını belirterek itirazın iptali ile %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, taraflar arasındaki anlaşma uyarınca davacının, ahşap markuteri ve basamak bileşenlerini Türkiye’de üretip Katar’da saha uygulamasını yapacağını, davacı tarafından düzenlenen A ..... ve A ..... seri-sıra numaralı faturalarda belirtilen ahşap markuteri ve basamak bileşenlerinin uygulamasının yapılmadığını, ürünlerin küçük parça ve çok fazla miktar olduğu için ancak uygulama tamamlandığında tespit edildiğini, davacı şirkete hemen eksiklik bildirilmesine rağmen düzeltme yapmadan, basamak bileşenleri olmadan projeyi tamamladığını, bunun üzerine davalı tarafından hatalı ve eksik işleri için 25/02/2019 tarih ve A 158501 seri-sıra numaralı 42.692,40.-TL bedelli fatura düzenlendiğini, faturanın ..... 18. Noterliği’nin 25/02/2019 tarih ve ..... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacıya keşide edildiğini, davalının borçlu değil alacaklı olduğunu beyanla davanın reddi ile %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Mahkemece, 6100 sayılı HMK’nın 219 ve 220. maddelerinde, tarafların belgeleri ibraz zorunluluğunun ve neticelerinin düzenlendiği, davalıya çıkartılan tebligata rağmen defter ve belgelerini sunmamasının bu hükümler kapsamında değerlendirildiğini, davacı defter ve belgelerinin usulüne uygun tutulduğundan delil olma niteliği olduğu, davacının ticari defterlerine göre icra takibi tarihinde 29.641,23.-TL alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davalının, ..... 13. İcra Müdürlüğü’nün ...../..... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, %20’si oranında icra inkar tazminatının kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, 25/03/2020 tarihli raporda davalının ticari defter ve kayıtlarının incelendiğini, bu rapora rağmen, dosyanın yeniden SMMM bilirkişiye tevdi edildiğini, 14/12/2020 tarihli dilekçe ile yokluğunda verilen ara karar itiraz edildiğini ve dosyanın davaya konu faturalardaki basamak ürünlerinin davalıya teslim edilip edilmediği, irsaliyedeki imzanın davalı çalışanına ait olup olmadığı hususlarında bilirkişi incelemesi talep edilmesine rağmen bu talebin karşılık bulmadığını, davaya konu faturalardaki basamakların davalıya teslim edilip edilmediği tespit edilemeden eksik inceleme ile karar verildiğini, dosyaya ibraz edilen CD kaydında uygulamayı gösterir fotoğraf ve videolarda faturaya konu ürünlerin olmadığının göründüğünü, faturadaki malların teslim edildiğinin ispat yükünün davacıda olduğunu, 25/03/2020 tarihli bilirkişi raporunda, resmi kayıtlarında her iki şirketin de birbirinden alacaklı olduğunun, hangi şirketin alacaklı olduğu konusunun iade faturasının haklılığının sektör bilirkişi vasıtasıyla tespiti ile mümkün olacağının saptandığını, bu rapor ile ticari defterlerin yazılı delil başlangıcı olarak değerlendirilmesi gerektiğini, 6100 sayılı HMK 202. maddesi kapsamında her türlü delil ile iddiayı ispatlayabileceklerini, bu kapsamda tüm delillerinin toplanması gerektiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı iş bedeli alacağının ödenmediği iddiasına dayalı itirazın iptali istemidir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu hukuki ilişki 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
6098 sayılı TBK’nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde kural olarak yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için eseri sözleşme ve ekleri, imar mevzuatı, fen ve tekniğine uygun olarak tamamlayıp iş sahibine teslim etmesi gerekir. Eser sözleşmelerinde, kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir (Y. 6. H.D'.nin 15/03/2023 tarih, 2023/516-1062 sy.k).
Eser sözleşmesi ilişkilerinde ayıp, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin ondan beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı niteliklerin bulunmaması veya olmaması gereken bozuklukların bulunması olarak ifade edilmektedir. Eserin ayıplı yapılmış olması sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Ayıp, açık ve gizli olabileceği maddi ve hukuki ayıp şeklinde de olabilir. Açık ayıp, eserin tesliminden sonra makul süre içerisinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilebilecek ayıplardır. Gizli ayıplar ise basit bir kontrol ve muayene ile ortaya çıkmayıp kullanılmaya başlamasından sonra ortaya çıkan ayıplardır. Maddi ayıplar, açık veya gizli olsun; ortaya çıkan, gözle görülen ve duyu organları ile hissedilen ayıplardır. Bunun dışında gözle görülmeyen ancak yapılmamış olması nedeni ile karşı tarafça fark edilen ayıplarda bulunmaktadır. Örneğin, projenin onaylatılmaması, yapı kullanma izin belgesi alma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi gibi. Maddi ve hukuki ayıplar da açık ve gizli ayıplar gibi yükleniciye ihbarı gereken ayıplardır.
Eser sözleşmelerinde ayıplı imalât halinde 6098 sayılı TBK'nın 474/I. maddesi uyarınca açık ayıplarda iş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek, gizli ayıplarda ise aynı Kanun'un 477/son maddesi uyarınca ortaya çıkması üzerine gecikmeksizin ayıp ihbarında bulunmak zorundadır. İş sahibi gözden geçirmeyi ve ihbarda bulunmayı ihmâl etmişse eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
Eserin ayıplı olması halinde; iş sahibi, süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunması şartıyla, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada bu hususu def'i olarak da ileri sürebilir. Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde; yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, yine aynı maddenin devamında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde bedelden indirim veya eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.
Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde eser sahibine tanınan haklardan hangisini kullanabileceği, mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla eser üzerinde yaptıracağı inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek suretiyle takdir olunur.
Somut olayda, davalı taraf dava konusu icra takibine konu faturalardaki ürünlerin hatalı ve eksik olduğunu, teslimi ve uygulamasının yapılmadığını iddia etmiş, mahkemece bu savunma ile ilgili bir araştırma yapılmadan sadece defterler üzerinde yapılan inceleme sonucuna göre karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklandığından çözümünde de bu sözleşme ile ilgili hükümlerinin gözetilmesi gerekir. Mahkemece savunmada belirtilen ayıp ve eksik imalat yapıldığı, davacıya gerekli bildirimlerin yapıldığı ve iade faturasının bu nedenle düzenlendiği savunması ile ilgili hiçbir işlem yapılmamış, yargılama sırasında mali müşavirden alınan ilk bilirkişi raporunda da, resmi kayıtlarda her iki tarafın da birbirinden alacaklı olduğu, iade faturasının gerekliliği ve hak kaybı olup olmadığının sektörle ilgili bilirkişi tarafından tespit edilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen bu hususunda değerlendirilmemesi doğru olmamıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alınarak işin sözleşme hükümleri ve niteliğine göre eksiksiz ve ayıpsız tamamlanarak teslim edildiğini ve iş bedeline hak kazanıldığının davacı yüklenici, yapılan işin ayıplı olduğunun veya eksik teslim edildiğinin ise iş sahibi tarafından kanıtlanması gerektiğinden tarafların iddia ve savunmalarına göre dayandıkları tüm delilleri topladıktan sonra, dava konusu ahşap markuteri ve basamak ürünleri konusunda uzman bir bilirkişiden, dava konusu işin, iş bedeline hak kazanılacak şekilde teslim edilip edilmediği, iade faturasının haklı olup olmadığı, işin eksik ve ayıplı olarak teslim edildiğinin anlaşılması halinde ayıbın niteliği, fark edilebileceği makul sürenin ne olduğu, eksik iş bulunup bulunmadığı, bunların bedeli hususunda rapor alınarak gerekirse bu konuda tanıklar da dinlenerek, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden davalı vekilinin bu husustaki istinaf sebepleri yerindedir.
Yerel mahkemenin gerekçesinde yer verdiği HMK'nın 220. maddesi, belgelerle ilgili bir hüküm olup, ticari defterleri düzenlememektedir. Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması, aynı Kanun'un 222. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu itibarla somut olayda HMK'nın 220. maddesi hükmünün uygulanabilirliği bulunmamaktadır (Y. 19 H.D.'nin 17/12/2015 T., 2015/7353-17117 sy.kK.). Kaldı ki davalı taraf ilk bilirkişi incelemesi sırasında ticari defterlerini sunmuş ve defterler incelenmiştir.
Usul Hukukunda yemin delili kesin delil niteliğindedir. Kesin yemin, ispat yükü kendisine düşen tarafın davanın halline etkili bir vakıanın ispatı için diğer tarafa teklif ettiği yemin olup, 6100 sayılı HMK'nın 225. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Yemin teklif edecek taraf, ispat yükü kendisine düşen fakat iddiasını veya savunmasını diğer delillerle ispat edememiş olan taraftır. Yemin deliline dayanılabilmesi tarafların delil listelerinde açıkça bu delile dayanmaları veya dava ya da cevap dilekçesinde yemin deliline dayanmaları mümkündür. Açıkça yemin deliline dayanan taraf, iddia veya savunmasının diğer delillerle ispatlanmamış olması nedeniyle bu delile sıra gelmiş olduğunu başka türlü bilemeyeceğinden, mahkeme, yemin teklif etmek hakkı bulunduğunu istek sahibine hatırlatmakla yükümlü olup, yemin teklifi hakkı kullandırılmadan karar verilemez (YİBK. 2015/2-2017/1 sy.k; Anayasa Mahkemesi’nin. 2014/12324 sayılı kararında yemin deliline dayanana bu hakkı kullanması imkanı verilmemesinin silahların eşitliğini ihlal ettiğine dair kararı). Davalı diğer delillerinin yanı sıra yemin deliline de dayandığından gerektiği takdirde yemin teklif etme hakkı bulunduğu hatırlatılarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden bu hak hatırlatılmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır.
HMK nun 355. Maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, hükme etkili olabilecek tüm deliller toplanıp gerekli inceleme yapılmadan mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK nun 353/1.a.6 hükmü uyarınca kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile ..... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/03/2021 tarih ...../.....-...../..... sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-İstinaf başvurusu aşamasında yatırılan karar ve ilam harcının yatırana iadesine,
3-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a-6 hükmü uyarınca kesin olmak üzere 03/10/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

...
Başkan
...

...
Üye
...

...
Üye
...

...
Katip
...