mahkeme 2023/1489 E. 2023/1402 K.

T.C. BURSA BAM 5. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ...
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : ...
KARAR NO : ...

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ...
ÜYE : ...
ÜYE : ...
KATİP :...

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ... 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI : ...
KARAR TARİHİ : 26/12/2018

DAVACI : ...
VEKİLİ : Av....
DAVALI : ...
DAVALI : ...
VEKİLİ : Av. S...

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 28/09/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 02/10/2023

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmış olmakla dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde gereği görüşülüp düşünüldü:

DAVA
Davacı vekili, müvekkili banka ile ... Makine Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan kredi sözleşmesini davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ... 15.İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı dosyası ile davalı borçlular aleyhine icra takibine başlanıldığını, davalıların haksız olarak takibe itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini belirterek, itirazının iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... ... vekili, asıl borçlu hakkında takip semeresiz kalmadığından kefil olan müvekkili aleyhine takibe başvurulmasının hukuka aykırı olduğunu, talep edlien temerrüt faiz oranı, ihtar masrafı ve diğer fer-i taleplerin fahiş olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... ...un, asıl borçlu hakkında takip semeresiz kalmadığından kefil olan müvekkili aleyhine takibe başvurulmasının hukuka aykırı olduğunu, talep edlien temerrüt faiz oranı, ihtar masrafı ve diğer fer-i taleplerin fahiş olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... ..., asıl borçlu hakkında takip semeresiz kalmadığından kefil olan müvekkili aleyhine takibe başvurulmasının hukuka aykırı olduğunu, talep edlien temerrüt faiz oranı, ihtar masrafı ve diğer fer-i taleplerin fahiş olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
İlk derece mahkemece 26/12/2018 tarih, .../... Esas ve .../... Karar sayılı kararı ile; davanın kısmen kabulüne, davalıların, ... 15.İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptaline, takibin davalılar ... yönünden 307.890,72 TL asıl alacak, 12.203,24 TL işlemiş temerrüt faizi, 610,18 TL faizin %5 BSMV'si, 550,26 TL masraf olmak üzere toplam 321.254,40 TL alacak üzerinden asıl alacağın 237.194,63 TL'sine takip tarihinden ödeninceye kadar yıllık %27, 44.825,51 TL'sine takip tarihinden ödeninceye kadar yıllık %28,58, 25.870,58 TL'sine yıllık %29,48 oranında temerrüt faizi, faizin %5 BSMV'si, icra takip ve masrafları ile ve vekalet ücreti ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına, takibin borçlulardan ... ... yönünden ise 307.890,72 TL asıl alacak, 8.629,70 TL işlemiş temerrüt faizi, 431,50 TL faizin %5 BSMV'si, 550,26 TL masraf olmak üzere toplam 317.502,18 TL alacak üzerinden asıl alacağın 237.194,63 TL'sine takip tarihinden ödeninceye kadar yıllık %27, 44.825,51 TL'sine takip tarihinden ödeninceye kadar yıllık %28,58, 25.870,58 TL'sine yıllık %29,48 oranında temerrüt faizi, faizin %5 BSMV'si, icra takip ve masrafları ile ve vekalet ücreti ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına, alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si olan 61.578,14 TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İstinaf talebinde bulunan davacı vekili, sözleşmenin 11.maddesi gereği temerrüt faizinin spot kredi faizi oranının (19,65) %50 fazlası 29,48 olduğunu, bu oranın tüm alacak kalemleri için uygulanması gerekirken diğer krediler için uygulanmadığı, bilirkişi raporunda hesap kat ihtarının tebliğine kadar olan sürede işleyen faizin ana para olarak kabul edildiği ve bankaca ana para olarak kabul istenmediği gerekçesiyle ana para ve faize ilave edilmediği, davalı borçluların bankaya bildirdikleri adreslere tebligatın gönderilmesi ile temerrüt oluşacağı, talebin tüm kalemler yönünden kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürülerek kararının kaldırılması talep edilmiştir.
Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda .../... Esas ve .../... Karar sayılı ilamı ile mahkeme kararı ve gerekçesinin yerinde olup davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Dairemiz tarafından verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 10/01/2023 gün, 2021/5651 Esas, 2023/103 K sayılı ilamı ile;
"İlk derece mahkemesince verilen 26/12/2018 tarihli kararda ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde görevli üyelerden ... ... bu kararın istinaf incelemesinin yapıldığı Bölge Adliye Mahkemesince verilen 19/04/2021 tarihli kararda da Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinde görevli üyelerden biri olduğu anlaşılmıştır. 6100 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması halinde taraflardan biri hakimi reddedebileceği gibi hakim de bizzat çekilebilir.
Anılan düzenleme uyarınca, İlk Derece Mahkemesinde işin esası hakkında yargılama yaparak karar vermiş ve bu konuda görüş açıklamış olan hakimin denetim mercii olarak üst yetkili Bölge Adliye Mahkemesinde karar veren heyet üyelerinden biri olarak görev yapması ret sebebi teşkil ettiğinden Bölge Adliye Mahkemesi kararının resen bozulmasına karar verilmiştir."

İNCELEME VE GEREKÇE
Dairemizce yapılan duruşmada Yargıtay bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda;
Dava, davalıların kefili olduğu genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Somut olayda davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... Makine San. Ve Tic. Ltd.Şti. arasında imzalanan 17/11/2015 tarihli genel kredi ve teminat sözleşmesini davalıların 650.000 TL limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, borcun ödenmemesi üzerine davacı tarafça hesabın kat edilerek 03/11/2017 tarihli kat ihtarnamesinin davalı ... ... ve ... ... 07/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği, diğer davalı ... ... gönderilen ihtarnamenin adresten ayrılmış olması nedenliyle tebliğ edilemeyerek iade edildiği, davacı bankaca ihtarnamenin tebliğ edildiği adresin kredi sözleşmesinde belirtilen adresten farklı bir adres olması nedeniyle davalı kefil ...... ... takip tarihine kadar işleyecek temerrüt faizinden sorumlu tutulmasının mümkün bulunmadığı, davaya ve takibe konu kredilerin farklı olup %29,48 temerrüt faizi oranının sadece 2200...61 nolu spot kredi için uygulanmasının mümkün olduğu, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli, kapsam ve niteliği itibariyle hüküm vermeye yeterli bulunduğu nazara alınmakla, ilk derece mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, davacı vekilince ileri sürülen istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 hükmü uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-) Davacı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2-) Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından peşin alınan 44,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 225,45 TL harcın davacı taraftan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2021/2-96 E., 2021/205 K. sayılı kararı uyarınca, Yargıtay bozma ilamı üzerine yapılan duruşmalı yargılamada taraflar yararına ayrıca vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-) Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
5-) 6100 sayılı HMK'nın 7035 sayılı Kanun ile değişik 359/4 maddesi uyarınca kararın kesin olmaması nedeniyle Dairemizce taraflara tebliğine,
Davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre zarfında Yargıtay TEMYİZ YOLU AÇIK olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 28/09/2023

...
Başkan
...
e-imzalı
...
Üye
...
e-imzalı
...
Üye*
...
e-imzalı
...
Katip
...
e-imzalı