mahkeme 2022/69 E. 2023/535 K.

T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/69
KARAR NO : 2023/535

DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ : 30/11/2007

(BİRLEŞEN BAKIRKÖY .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
... ESAS SAYILI DOSYASI )

BİRLEŞEN DAVA : İtirazın İptali
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ : 12/11/2008

(BİRLEŞEN BAKIRKÖY .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS SAYILI DOSYASI)

BİRLEŞEN DAVA : İtirazın İptali
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ : 25/06/2008

KARAR TARİHİ : 01/06/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 09/07/2023

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA İDDİA:
Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan harçlandırma 30/11/2007 tarihli dava dilekçesinde özetle ; Taraflar arasında müvekkili tarafından işletilen ... Hastanesi'nde Tüp bebek merkezi kurularak işletilmesi konusunda 22.11.2005 tarihli 5 yıl süreli sözleşme akdedildiğini, davalı, müvekkili aleyhine keşide ettiği Zeytinburnu ... Noterliğinin 18.10.2007 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle taraflar arasındaki sözleşme gereği poliklinik hasılatının %50'si oranında ödeme yapılması gerektiği halde kesinti yapılarak hasılatın %40'ı oranında ödeme yapıldığını, ayrıca toplam hasılattan sigorta adı altında 965 kesinti yapıldığını belirterek eksik tutarların ödenmesini istediğini, yapılan incelemelerinde sehven eksik ödemenin yapıldığı anlaşılması üzerine, davalı şirket banka hesabına 31.10.2007 tarihinde eksik tutarlar yatırıldığım, Bakırköy .... Noterliğinin 01.11.2007 tarih ... yevmiye numarası ile de bildirildiğini; davalının Zeytinburnu .... Noterliğinin 01.11.2007 tarih .... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile eksik ödeme gerekçesiyle sözleşmeyi feshettiğini, bu feshin haksız olduğunu, sözleşmenin haksız fesih neticesi sözleşmenin 8. maddesine göre 200.000,00-USD tutarında cezai şart alacaklarının doğduğunu, cezai şart alacaklarının Bakırköy .... Noterliğinin 15.11.2007 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıdan talep edildiğini, ancak ödenmediğini, bu nedenlerle davalı tarafça sözleşmenin haksız feshi neticesinde müvekkili şirket lehine sözleşme hükümlerince doğmuş olan 200.000,00-USD tutarındaki cezai şart alacağının fiili ödeme tarihindeki T.C. Merkez Bankası Efektif Satış kuru karşılığı Yeni Türk Lirası olarak dava tarihinden itibaren döviz tevdiat hesaplarına uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden işleyecek faizi ile birlikte tahsilini, haksız fesih neticesinde müvekkili şirketin uğramış olduğu zarar tutarı olan 213.673,00- TL'den, müvekkili şirket nezdinde davalı şirket lehine tahakkuk etmiş olan son aya ilişkin hasılat payının takası sonucu bakiye 100.000,00-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda T.C. Merkez Bankası avans faizi ile birlikte davalı şirketten tazminini talep ve dava etmiştir.
ASIL DAVADA SAVUNMA :
Davalı vekilinin 20/06/2008 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle ; Taraflar arasında yapılan sözleşme içeriğinde tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmiş olduğunu, davacı sözleşmeye aykırılık oluşturan tutum ve davranışlar göstermeye başladığını, tıbbi malzemeleri hazırladığı halde merkezi geç ürettiğini, reklam vaadine uymadığını, haksız yere tek taraflı kredi kartı komisyonu adı altında %2 oranında kesinti yaptığını, davalının hak edişinden 9950'den 9640'a düşürerek Haziran 2007'den Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında kesinti uygulamaya başladığını, sözleşmeye aykırı durumun 7 gün içinde giderilmesinin 18.10.20017 tarihli ihtar ile bildirildiğini, İhtarname 19.10.2007 tarihinde gerçekleştirilmiş olmasına karşın 31.10.2007 tarihinde banka hesabına yatırıldığını, sözleşmenin haklı olarak 01.11.2007 tarihli ihtarname ile feshedildiğini, davacının cezai şart talep etmesinin kabul koşullarının bulunmadığını, haklı nedenlerle sözleşmeyi fesheden davalının cezai şart ve tazminat sorumluluğunun bulunmadığını, dava dilekçesinde belirtildiği gibi, davalının en son aya ve çalışma sürecinde anlaşmalı sağlık kuruluşlarından gelen hak edişlerinde davalıya ödenmediğini, davalının, davacıdan olan hak ediş tutarı yaklaşık 150.000,00-TL civarında olduğunu, teslimi ile hak edişlerin ödenmesi için keşide edilen 22.02.2008 günlü ihtarnameye de davacının icabet etmediğini, davalı hastanedeki çalışmasından, tıbbi araç ve gereçlerini alamamasından dolayı başka bir hastanede işe başlayamadığını, bundan dolayı davalının günlük kaybının 3.000,00-TL civarında olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN BAKIRKÖY ..ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
... ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN
İDDİA:
Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan harçlandırma 11/12/2008 tarihli dava dilekçesinde özetle ; Taraflar arasında sözleşme düzenlendiğini, davalının sürekli taraflar arasında yapılmış sözleşmeye aykırı tutum ve davranış içerisine girdiğini, tıibbi malzemeleri hazırladığı halde merkezi geç ürettiğini, reklam vaadine uymadığını, haksız yere tek taraflı kredi kartı komisyonu adı altında %2 oranında kesinti yaptığını, davalı hak edişinden %50 'den %40'a düşerek Haziran 2007'den Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında kesinti uygulamaya başladığını, sözleşmeye aykırı durumun yedi gün içinde giderilmesini 18.10.2007 tarihli ihtar ile bildirildiğini, ihtarname 19.10.2007'de ihtar edilmiş olmasına karşın, meblağ 31.10.2007 tarihinde banka hesabına yatırıldığını, haklı olarak 01.11.2007 tarihli ihtarname ile feshedildiğini, davalıdan herhangi bir olumlu yaklaşım görmeyen davacı hastaneden ayrıldığını, davacı kurmuş olduğu tüp bebek merkezindeki tıbbi araç gereçler ile mobilyalarını, davalının kendi güvenlik çalışanlarına talimat vererek fiilen engellenmesi nedeniyle fiilen alınamadığını, bunların davalı tarafından kullanıldığını, araç ve gereçlerin iadesi konusunda 22.02.2008 tarihinde ihtarname keşide edildiğini, bunun dikkate alınmaması üzerine Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığını; takibe itiraz edildiğini, Bakırköy ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. sayılı dosyasında cezai şart, zarar ve ziyan taleplerini içeren dava ikame ettiğini, tıbbi araç ve gereçlerini teslim alamayan davacı başka bir hastanede işe başlayamadığını, bu kasti davranış nedeniyle zarara uğradığını, icra takibine konu tutarlar ötesinde davacının zarar gördüğünü Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile takibe konulan ve 22.02.2008 günlü ihtarname içeriğinde belirtilen toplam 750.000,00-TL alacaktan, fazla ve başka haklar baki kalmak kaydıyla şimdilik 76.000,00-TL hak ediş (hasılat payı), 130.000,00-TL uğranılan zarar, ziyan, 300.000,00-TL tıbbi araç ve gereç ve mobilya bedeli olmak üzere toplam 506.000,00-TL alacak kısmına davalı tarafından yapılan itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

BİRLEŞEN BAKIRKÖY ... . ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
... ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN
İDDİA:
Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan dava dilekçesinde özetle ; Davalı tarafından işletilen .... Hastanesi'nde müvekkili davacı şirket tarafından tüp bebek merkezi kurulup işletilmesi amacıyla tarafların 2004 yılının Haziran ayında görüşmeye başladıklarını, görüşmeler neticesinde davalı hastanenin alan üretme ve içini dizayn etme, merkeze grubun diğer hastanelerinden hasta transfer etme ve reklam yapma işlerini, müvekkilinin de tıbbi araç ve gereç, personel sağlama ve merkezi işletme işlerini üstlenerek anlaştıklarını, sürecin başından itibaren davalının anlaşmaya aykırı davranış ve tutumlarının sınır tanımadığını, anlaşmanın başlangıcından itibaren hasılat paylaşım oranlarında kendi lehlerine değişiklik yapılması hususunda davalının müvekkilleri şirkete baskı yaptıklarını, sonunda tek taraflı ve keyfi bir şekilde davalı hastanenin müvekkilleri şirketin hak edişinden 2007 yılının Haziran ayından başlamak üzere Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına kadar kesinti uygulamaya başladığını, anlaşmaya aykırı bu durumun yedi gün içinde giderilmesi için davacı tarafından davalıya 18.10.2007 günlü ihtarname gönderildiğini, İhtarnamenin 19.10.2007 tarihinde davalıya tebliğ edilmesine rağmen kesintilerin tamamının 31.10.2007 günü bankadaki hesaba yatırılmış olduğunu ve bu ödeme keyfiyetinin 02.11.2007 keşide günü ihtarname ile taraflarına bildirildiğini, tanınan sürede davalı hastanenin haksız duruma son vermediğinden 01.11.2007 günlü ihtarname ile anlaşmayı haklı olarak feshettiklerini, 01.12.2007 tarihinde hastaneden ayrıldıklarını, daha sonra müvekkillerinin davalı hastanedeki tıbbi ve araç gereçlerini almak üzere hastaneye gittiklerinde tıbbi araç ve gereçlerinin alınması hususunda engellendiklerini, bunun üzerine müvekkilleri tarafından 09.01.2008 tarihinde Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş dosyasında delil ve zarar, ziyan tespiti yaptırıldığını, bu tespitten sonra davalı hastaneye hem müvekkillerine ait tıbbi araç ve gereçleri teslim etmeleri hem de davalıya müvekkillerine ait hak edişleri uğranılan zararla birlikte ödemeleri için 22.02.2008 tarihli ihtarname ile ihtarda bulunulduğu, ihtarname içeriğine uygun Bakırköy ..... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında icra takibinde bulunulduğu, davalının bu takibe itiraz ettiğini beyanla 270.000,00-TL hakediş, 130.000,00-TL uğranılan zarar ziyan, tıbbi araç ve bedeli olmak üzere toplam 700.000,00-TL'lik alacak kısmına davalı tarafından yapılan itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle ; Davacı şirket tarafından Zeytinburnu ..... Noterliğinden keşide edilen 18.10.2007 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyle poliklinik hasılatının 94650'si oranında ödeme yapılması gerektiği halde kesinti yapılarak hasılatın 9640 oranında ödeme yapıldığı belirtilerek bu eksik tutarların ödenmesinin ihtar edildiği, bunun üzerine ödenmesi ihtar olunan tutarların tamamının müvekkilleri tarafından davacı şirketin banka hesabına 31.10.2007 tarihinde yatırılmış olduğunu, bu hususun Bakırköy .... Noterliğinden keşide edilen 02.11.2007 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyle davacı şirkete bildirildiğini, bu aşamadan sonra davacı şirket vekili tarafından Zeytinburnu .... Noterliğinden 01.11.2007 tarih ve ... yevmiye numaralı fesih bildiriminin yapıldığını, feshin haklı olmadığını, davacı şirket tarafından fesih bildirimini havi ihtarnamenin 01.11.2007 tarihinde diğer bir deyişle müvekkil şirketin parayı yatırdığı tarihten sonra keşide edildiğinin, sözleşmenin 4.43. maddesinde "hak ediş ödemelerinde gecikme olması halinde ... (...) önce ...'a (....) ihtar çeker. Aynı durumun tekrarlanması halinde bu durum ....'e (....'ne) tek taraflı fesih hakkı tanır." denildiğini, ilgili maddeye göre davacı şirket tarafından yapılan feshin haksız olduğunu, müvekkilleri hastanedeki tüp bebek merkezindeki mevcut tıbbi araç ve gereçlerin bizzat müvekkilleri tarafından yapıldığını, davacı şirketin müvekkil şirket nezdinde araç ve gereçlerinin olmadığımı, davacı tarafın 270.000,00-TL hakediş alacağı olduğu yönündeki iddialarının asılsız olduğunu, davacıya hasılat paylaşımdan doğacak olan 75.000,00-TL borcunun bulunduğundan bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE:
Asıl davada dava cezai şart alacağının ve tüp bebek merkezinin işletilmemesinden kaynaklanan zararların tahsili istemine ilişkindir.
Birleşen Bakırköy ... . Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasında dava, taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan alacağının tahsili için girişilen icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Birleşen Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında dava, taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan alacağının tahsili için girişilen icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Mahkememizce yapılan ilk yargılama sonunda davanın kısmen kabul kısmen reddi yönünde verilen hüküm Yüksek Yargıtay ...'nci Hukuk Dairesi'nin 20/10/2015 tarih .... Esas ve ... karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.
Usul ve yasaya uygun olan Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Bozmadan sonra yapılan ikinci yargılama sonunda davanın kısmen kabul kısmen reddi yönünde verilen hüküm Yüksek Yargıtay ....'nci Hukuk Dairesi'nin 30/12/2019 tarih ... Esas ve ... karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.
Usul ve yasaya uygun olan Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda, mahkememizin ... esas sayılı dosyasının 21/10/2021 tarihli karar ile, Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş, Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasından verilen karar ile bu mahkemenin ...Esas sayılı dosyasından verilen tefrik kararı üzerine Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... sayılı esasına kaydedilen Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.sayılı dosyasının mahkemesine gönderilmesine karar verildiği görülmekle, dosyanın mahkememizin .. esasını aldığı anlaşılmıştır.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Bilirkişiler Doç. Dr. ..., ...., ... ve Dr. ... tarafından mahkememize sunulan 03/02/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle ; ....'nın (.... Sağlık Hizmetleri) bakiye sözleşmesi süresi için elde edemeyeceği kazancın hesaplanmasına ilişkin Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası yönünden davacı tarafından davalı ....'in ayrılmasından sonra tüp bebek merkezinin aralıksız işlemeye devam edip etmediğine ilişkin herhangi bir bilgi verilmediği gibi, mali kayıtlar üzerinden bu hususun tespiti için 2005/2011 yıllarına ait aylık tüp bebek bölümü gelirleri ve giderleri istenmiş ise de, bu bilgilerin de bilgisayar kayıtlarına ulaşılamadığından bahisle verilemediği, diğer bir yönden dava konusu somut olayda davacının 200.000,00 USD cezai şart ve 213.673,00 TL zarar talep ettiği, davacının 200.000,00 USD cezai şart alacağının kesinleştiği, taleple bağlılık esası gereğince zarar talebi 213/.673,00 TL olduğundan, bu rakamın her halükarda cezai şart alacağının altında kaldığı ve cezai şartı aşan bir miktar olmadığı, ....'in Cihaz bedeli, cihazların kullanamaması nedeniyle 84 günlük zararı ve hakediş alacağının hesaplanmasına ilişkin Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... esas sayılı davalı Işıl Sağlık yönünden, davacının davalıdan 75.669,07 TL hak ediş alacağı olduğu, davacının 84 günlük sürede mahrum kaldığı net karın 19.446,21 TL olarak hesaplandığı, davacının cihaz bedeli olarak 199.868,01 TL talep edebileceği, ....'ın cihaz bedeli, cihazları kullanamaması nedeniyle 84 günlük zararı ve hakediş alacağının hesaplanmasına ilişkin Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı davalı .... yönünden, davacının en son düzenlediği faturadan sonra eski dönemlere ait Tüp bebek tedavileri için davalıya SGK'dan ne kadar ödeme geldiği veya davacının Kasım / 2007 döneminden olan ve faturasını kesmediği fakat hak kazandığı hak edişin ne kadar olduğunun tespiti için davalı ....'dan 2007 ve 2008 yılı aylık tüp bebek gelirlerinin tamamının listesinin istendiğini, davalının bilgisayar kayıtlarına ulaşamadığından söz konusu bilgileri veremediği, davacı yanın 270.000,00 TL hak ediş alacağını ispatlar nitelikte bir delil sunmadığı, davalının kabulünde olduğu gibi davacının hak ediş alacağının 75.000,00 TL olduğunun kabul edilebileceği, davacının 84 günlük sürede mahrum kaldığı net karın 71.445,15 TL olarak hesaplandığı, davacının cihaz bedeli olarak 300.000,00 TL talep edebileceği yönünde görüş ve beyan bildirmişlerdir.
Bilirkişiler Doç. Dr. ..,..,... ve Dr. ... tarafından mahkememize sunulan 27/03/2023 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle ; Ek rapor kapsamında tarafların itiraz ettiği hususların cevaplandığını, kök raporda yapılan tespit ve hesaplamalarını değiştirecek yeni bir bilgi ve belge sunulmadığından kök raporda verilen görüşlerde herhangi bir değişiklik olmadığı yönünde görüş bildirmişlerdir.
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
Davacı, birleşen davada davalı; ... Hastanesi’nin sahibi olduğunu, hastanelerinde tüp bebek merkezi kurularak işletilmesi konusunda davalı ile anlaşmaya varıldığını ve 22/11/2005 tarihli, 5 yıl süreli sözleşme imzaladıklarını, davalının keşide ettiği 18/10/2007 tarihli ihtarname ile 2007 Yılı Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına dair poliklinik hasılat payının eksik ödendiğini belirtilerek bu eksik tutarların ödenmesini talep ettiğini, sehven eksik ödenen miktarın davalı şirketin banka hesabına 31/10/2007 tarihinde yatırıldığını ve durumun 01.11.2007 tarihli noter ihtarnamesi ile davalıya bildirildiğini, ödeme yapılmasına rağmen davalının 01/11/2007 tarihli ihtarname ile aralarındaki sözleşmeyi feshettiğini, bu feshin aralarındaki sözleşmenin 4.43. maddesine aykırı olduğunu, bu nedenle sözleşmenin 8. maddesinde öngörülen 200.000 USD tutarındaki cezai şart alacağının fiili ödeme tarihindeki T.C. Merkez Bankası Efektif Satış kuru karşılığı Yeni Türk Lirası olarak dava tarihinden itibaren döviz tevdiat hesaplarına uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden işleyecek faizi ile birlikte ayrıca haksız fesih neticesinde bakiye sözleşme süresi için elde edemeyeceği kazanç, sözleşmenin 5 yıl olmasına güvenerek tüp bebek merkezi kurulması için yapılan giderler ve merkez için yapılan reklam giderleri nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 213.673 TL tutarındaki zararından davalı lehine son aya ilişkin tahakkuk etmesi muhtemel olan hasılatın paylaşımından doğacak toplam 113.673 TL’nin mahsubu suretiyle şimdilik 100.000 TL zararın dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda T.C. Merkez Bankası avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiş, birleşen dava yönünden de cevaben, davalı ...’in cihazlarına el koymadıklarını, tüp bebek bölümündeki tüm cihazların kendilerine ait olduğunu, birleşen dava davacısının fesihten sonra doğan hak edişlerinin asıl davada zarar alacağı taleplerinden mahsup edilerek zarar alacağı miktarının belirlenmesi gerektiğini bu sebeple hapis haklarını kullandıklarını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Taraflar arasında tüp bebek merkezi kurulması ve işletilmesine dair adi ortaklık kurulduğu ve bu ortaklığa ilişkin 22.11.2005 tarihli yazılı sözleşme yapıldığı, davalı ... şirketinin, davacı şirkete 2007 Yılı Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül ayı hakedişlerinden eksik ödeme yapıldığı gerekçesiyle, 18.10.2007 tarihinde ihtarname göndermiş ve 7 gün içinde ödemelerin yapılmasını, yapılmaması halinde bu hususu sözleşmenin feshi nedeni sayacağını bildirmiş, söz konusu ihtarname davacıya 19.10.2007 tarihinde tebliğ edilmiş ve davacı borcunun tamamını 31.10.2007 tarihinde banka havalesi ile ödemiştir. Zira taraflar arasında da eksik ödeme yapıldığına ilişkin ihtilaf bulunmamaktadır. Davacının ödeme yapmasından bir gün sonra 01.11.2007 tarihinde davalı, aralarındaki sözleşmeyi feshettiğine dair davacıya ihtarname göndermiştir. Davalının sözleşmesini haklı nedenle feshedip etmediğinin tespiti için taraflar arasında yapılan 22.11.2005 tarihli sözleşmenin 4.43. maddesinde yer alan “Nakit ödemelerin, anlaşmalı kurumlarda kurumdan ücret tahsil edilmesine rağmen hakediş ödemelerinde gecikme olması halinde .... önce ...’a yazılı ihtar çeker. Aynı durumun tekrarlanması halinde, bu durum ...’e tek taraflı fesih hakkı tanır. ..., ....’ın hastaya fatura ettiği ölçüde gelirini faturalandıracaktır.” hükmüne göre bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu hükme göre davalı hakediş ödemelerinde gecikme olması nedeniyle usulüne uygun şekilde davacıya ihtarname göndermiş, ancak ödemelerde ikinci kez gecikme yaşanmadığı halde, ilk gecikme ihtarına dayanarak sözleşmesini feshetmiştir. Sözleşmeyle bağlılık ilkesi gereğince taraflar akdettikleri sözleşmedeki hüküm ve koşullar ile bağlıdırlar. Bu durumda sözleşmenin hakediş ödemelerine ilişkin özel fesih şartı olarak konulan 4.43. maddesine göre davalının ilk gecikme ihtarında aralarındaki sözleşmeyi feshedemeyeceği, hakediş ödemesinin ikinci kez gecikmesinde doğrudan fesih hakkını kullanabileceği anlaşılmakla, davalının sözleşmeyi feshinin haksız olduğu ve davacının sözleşmenin 8. maddesinde yer alan cezai şart alacağına hak kazandığı anlaşıldığından bu yöne ilişkin talebin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
Davacı haksız fesih neticesinde bakiye sözleşme süresi için elde edemeyeceği kazancı, sözleşmenin 5 yıl olmasına güvenerek tüp bebek merkezi kurulması için yapılan giderler ile yapılan reklam giderleri nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 213.673 TL tutarındaki zararından davalı lehine son aya ilişkin tahakkuk etmesi muhtemel olan hasılatın paylaşımından doğacak toplam 113.673 TL’nin mahsubu suretiyle şimdilik 100.000 TL zararını talep etmiştir. Sözleşmenin 8. maddesinde yer alan “taraflardan herhangi biri mücbir sebepler dışında işbu sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmez veya sözleşmenin herhangi bir maddesine aykırı davranırsa karşı tarafın maddi ve manevi zararı dışında diğer tarafa 200.000 USD (ikiyüzbin Amerikan Doları) cezai şart ödemeyi ve bu cezai şartın fahiş olmadığını şimdiden kabul ve taahhüt eder.” hükmüne göre davacının cezai şart yanında uğradığı zarar nedeniyle tazminatta isteyebileceği açıktır. Bu nedenle davacının zararını ispat etmesi gerekir. Ancak davacı yaptığı reklam giderleri ve tüp bebek merkezi kurulması için yaptığı giderlerinden dolayı zarara uğradığını ispat edemediği gibi bakiye sözleşme süresi için elde edemeyeceği kazancın belirlenmesine ilişkin herhangi bir delil elde edilemediğinden bu yöne ilişkin iddiasını da ispat edemediğinden davacının cezai şart alacağı dışındaki zarar talebine ilişkin davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;(Bakırköy .. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası)
Dava itirazın iptali davasıdır.Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223) Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu usulü dairesinde ispat etmesi gerekir. İspatın konusu , ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu 6100 sayılı HMK.nun 187 ,190 ve 200'ncü maddelerinde açıkça belirtilmiştir.
İspatın konusu HMK.nun 187'nci maddede “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” Şeklinde belirtilirken, ispat yükünün kimde olduğu ise HMK.nun 190'ncı maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”düzenlemesi ortaya konmuştur.
İspat vasıtaları ise HMK.nun 200'ncü maddesinde “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir.”düzenlemesi ile ispatın nasıl yapılacağı gösterilmiştir.
Davacı vekili,davalı ile davacı arasında imzalanan 22/11/2005 tarihli sözleşmenin müvekkili tarafından haklı sebeple feshedildiğini,sözleşme uyarınca müvekkiline ödenmesi gereken hak ediş bedeli,araç gereç bedeli ve bu araç gerecin kullanılmamasından kaynaklanan zararın ödenmesi istemi ile davalı aleyhine icra takibine giriştiklerini,davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini,davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere,taraflar arasındaki sözleşme davacı tarafından haklı sebebe dayalı olarak feshedilmiştir.Davacı vekili huzurdaki davada,taraflar arasındaki sözleşme uyarınca müvekkiline ödenmeyen hak ediş bedeli,sözleşmenin feshinden sonra davalıdan teslim alınamayan araç gerecin bedeli ile bu araç ve gerecin kullanılmamasından kaynaklanan zararın kendilerine ödenmesi istemi ile icra takibine girişmiştir.
Mahkememizce alınan bilirkişi kurulu raporuna göre,davalının elinde bulunup davacıya aidiyeti ispat edilen cihaz bedelinin 199.868,01.-TL,davalı uhdesinde kalan araç gerecin kullanılmamasından kaynaklanan 84 günlük zararın 19.446,21.-TL ve hakediş bedelinin 75.669,07.-TL olduğu hesap edilmiş olup davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalının itirazının bu miktarlar üzerinden iptali ile takibin devamına,fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
Dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, hüküm altına alınan alacak bilirkişi raporu ile tespit ettirildiği,buna göre alacağın bilinebilir, bir başka deyişle likit olmadığıanlaşıldığından davacı vekilinin icra inkâr tazminatı talebinin reddine,yine davacının icra takibine girişmekte kötüniyetli olduğu davalı tarafından ispat edilemediğinden davalı vekilinin koşulları oluşmayan kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;(Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası)
Dava itirazın iptali davasıdır.Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223) Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu usulü dairesinde ispat etmesi gerekir. İspatın konusu , ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu 6100 sayılı HMK.nun 187 ,190 ve 200'ncü maddelerinde açıkça belirtilmiştir.
İspatın konusu HMK.nun 187'nci maddede “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” Şeklinde belirtilirken, ispat yükünün kimde olduğu ise HMK.nun 190'ncı maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”düzenlemesi ortaya konmuştur.
İspat vasıtaları ise HMK.nun 200'ncü maddesinde “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir.”düzenlemesi ile ispatın nasıl yapılacağı gösterilmiştir.
Davacı vekili,davalı ile davacı arasında imzalanan sözleşmenin müvekkili tarafından haklı sebeple feshedildiğini,sözleşme uyarınca müvekkiline ödenmesi gereken hak ediş bedeli,araç gereç bedeli ve bu araç gerecin kullanılmamasından kaynaklanan zararın ödenmesi istemi ile davalı aleyhine icra takibine giriştiklerini,davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini,davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere,taraflar arasındaki sözleşme davacı tarafından haklı sebebe dayalı olarak feshedilmiştir.Davacı vekili huzurdaki davada,taraflar arasındaki sözleşme uyarınca müvekkiline ödenmeyen hak ediş bedeli,sözleşmenin feshinden sonra davalıdan teslim alınamayan araç gerecin bedeli ile bu araç ve gerecin kullanılmamasından kaynaklanan zararın kendilerine ödenmesi istemi ile icra takibine girişmiştir.
Mahkememizce alınan bilirkişi kurulu raporuna göre,davalının elinde bulunup davacıya aidiyeti ispat edilen cihaz bedelinin 300.000,00.-TL,davalı uhdesinde kalan araç gerecin kullanılmamasından kaynaklanan 84 günlük zararın 71.455,15.-TL ve hakediş bedelinin 75.000,00.-TL olduğu hesap edilmiş olup davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalının itirazının bu miktarlar üzerinden iptali ile takibin devamına,fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
Dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, hüküm altına alınan alacak bilirkişi raporu ile tespit ettirildiği,buna göre alacağın bilinebilir, bir başka deyişle likit olmadığıanlaşıldığından davacı vekilinin icra inkâr tazminatı talebinin reddine,yine davacının icra takibine girişmekte kötüniyetli olduğu davalı tarafından ispat edilemediğinden davalı vekilinin koşulları oluşmayan kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
ASIL DAVADA(BAKIRKÖY .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ...ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN)
1-Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile; 200.000,00 USD alacağın dava tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca kamu bankalarının aynı yabancı para türünden 1 yıl süreli mevduata uyguladıkları en yüksek faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki T.C merkez bankası döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
2-Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,
3-Alınması gerekli 16.107,50 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 4.568,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 11.538,80 TL harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,
4-Davacı tarafından ödenen 4.568,70 TL Peşin Harç, 13,10 TL Başvurma Harcı olmak üzere toplam 4.581,80 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yapılan tebligat + posta ücreti masrafı 1.069,00.-TL, bilirkişi inceleme ücreti 22.150,00 olmak üzere toplam 23.214,00 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 16.300,96 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

7-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 36.012,55 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
8-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen 16.000,00 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
9-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
BİRLEŞEN DAVADA(BAKIRKÖY ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN .... ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN)
1- Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile; davalının Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın 199.868,01.-TL cihaz bedeli ,19.446,21.-TL 84 günlük zarar ve 75.669,07.-TL hakediş alacağı olmak üzere toplam 294.983,29.-TL yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,
2-Davacının,fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin alacak likit olmadığından REDDİNE,
4-Davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından REDDİNE,
5-Alınması gerekli 20.150,31 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 3.081,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 17.069,31 TL harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,
6-Davacı tarafından ödenen 3.081,00 TL Peşin Harç, 14,00 TL Başvurma Harcı olmak üzere toplam 3.095,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Davacı tarafından yapılan tebligat + posta ücreti masrafı 68,50TL, bilirkişi inceleme ücreti 17.300,00 TL olmak üzere toplam 17.368,50 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 10.125,33 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
8-Davalı tarafından yapılan 27 adet tebligat + posta ücreti +fotokopi masrafı 308,00 TL, bilirkişi inceleme ücreti 3.300,00 TL olmak üzere toplam 3.608,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.504,64 TL'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
9-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 44.297,66 TL ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,
10-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen 32.542,34 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
11-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
12-Davalı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davalıya İADESİNE,
BİRLEŞEN DAVADA(BAKIRKÖY ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN)
1- Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile; davalının Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın 300.000,00.-TL cihaz bedeli ,71.455,15.-TL 84 günlük zarar ve 75.000,00.-TL hakediş alacağı olmak üzere toplam 446.455,15.-TL yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,
2-Davacının,fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin alacak likit olmadığından REDDİNE,
4-Davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından REDDİNE,
5-Alınması gerekli 30.497,35 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 4.640,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 25.857,35 TL harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,
6-Davacı tarafından ödenen 4.640,00 Peşin Harç, 14,00 TL Başvurma Harcı olmak üzere toplam 4.654,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 65.503,72 TL ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,
8-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen 38.496,28 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
9-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
10-Davalı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davalıya İADESİNE,
Dair,6100 sayılı HMK'nun geçici 3 üncü maddesinin 2 inci fıkrası yollamasıyla mülga 1086 sayılı HUMK'nun 26/09/2004 gün ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümleri uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı 01/06/2023

Başkan ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Katip ...
☪e-imzalıdır.☪

"İŞ BU EVRAK 5070 SAYILI ELEKTRONİK İMZA KANUNUNUN 5. MADDE UYARINCA GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, 22. MADDE UYARINCA DA ISLAK İMZA İLE İMZALANMAYACAKTIR."