mahkeme 2023/5 E. 2024/341 K.

T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/5 Esas
KARAR NO : 2024/341

DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ : 02/01/2023
KARAR TARİHİ : 02/04/2024
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 03/04/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ....
no'lu .... Sigorta Poliçesi ile sigortalı ..... Nakliyat ve Lojistik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi'nin dava konusu olaya ilişkin nakliye rizikolarına karşı sigortalanmış olduğunu, ekte sunulan sorumluluk poliçesi ile üst taşıyıcı sigortalı ... şirketinin sigortalanmış olduğunu, İstanbul’da yerleşik dava dışı .... Madencilik San. ve Tic. A.Ş. firması tarafından Almanya’da yerleşik dava dışı .... isimli firmaya 04.03.2021 tarih ve .... numaralı fatura kapsamında (Satış şekli: DAP ALMANYA) 3 KAP (6 Big-bag Net; 3.600,00 Kg. Brüt; 3.700,00 Kg.) ağartma toprağı rafinol emtiası satmış olduğunu, Türkiye’den Almanya’ya kadar olan karayolu nakliyesinin müvekkili şirketin sigortalısı .... Nak. ve Loj. Hiz. Tic. Ltd. Şti. sorumluluğunda ..... plakalı araç ile parsiyel yük olarak gerçekleştirilmiş olduğunu (Türkiye-Almanya), emtianın sigortalı firmanın Almanya’da yerleşik deposunda ..... Loj. Org. Hiz. ve Tic. A.Ş. adına ruhsat kayıtlı ....... plakalı araç ile nihai alıcı firma teslim edildiği sırada yapılan kontrollerde 5 adet big-bag çuvalın hasarlı olduğunun görülmesi üzerine teslim CMR belgesi üzerine şerh düşülmüş olduğunu (Almanya depo-alıcı firma ara nakliye), CMR belgesi üzerinde; “5 adet yırtık, açık çanta ret edilen. 1 adet kullanılabilir.” denilmekte olduğunu, Almanya depo – Alıcı firma adresine kadar olan ara nakliyenin ....... plakalı araç ile gerçekleştirildiği bilgisi edinilmiş olduğunu, ....... plakalı çekicinin ...... Loj. Org. Hiz. ve Tic. A.Ş. adına ruhsat kayıtlı olduğundan, dava konusu hasar nedeniyle davalı ara taşıyıcının sorumluluğu söz konusu olduğunu, dava konusu hasar sonrası yapılan ekspertiz çalışmalarına göre hasar miktarı; 1.555,00-EUR tespit edilmiş olduğunu, söz konusu hasar miktarının satıcı ....... şirketine, müvekkili şirket tarafından ödenmiş olduğunu, ekli ödeme dekontuna istinaden anılan ödeme ile müvekkili şirketin, Türk Ticaret Kanunu m. 1472 (1) uyarınca sigortalısının dava ve talep haklarının halefi olduğunu, ayrıca ekte sunulan temlikname uyarınca TBK m. 183 uyarınca temlik hükümlerine dayanılarak talep edilmekte olduğunu, davalı ile dava öncesi yapılan taleplerine olumlu cevap verilmemesinin akabinde; alacaklarına ilişkin olarak başlattıkları Bakırköy .... İcra Müdürlüğü .... E. numaralı dosyasına yansıyan takibe, borçlu tarafından herhangi bir borcunun bulunmadığı belirtilerek, elle tutulur bir sebep gösterilmeksizin, borca, faizine ve tüm fer’ilerine itiraz edilmiş olmasının hukuken korunamayacağını, icra takibatına devam ederek haklı alacağına kavuşabilmek adına müvekkili şirket tarafından arabuluculuğa başvurulmuş olup, davalılar ile anlaşma sağlanamamış olduğunu beyanla; müvekkilinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile; borçlunun Bakırköy ..... İcra Müdürlüğü'nün .... E. sayılı dosyasından gönderilen ödeme emrine karşı yaptığı haksız itirazın iptaline, asıl alacağa faiz işletilmesine ve takibin devamına, haksız itiraz eden borçlu aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, tüm yargılama giderleri ile avukatlık ücretlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde ....... Plakalı aracın müvekkili firmaya ait olduğu; dava dilekçesi eklerinde ..... Plakalı Ruhsatı ile bu aracın kazaya karıştığı belgelendirilmeye çalışılmış olduğunu, ancak ilgili mail yazışmaları da incelendiğinde 20.05.2021 tarihli mailde; "araç çıkış plakası ....., teslim plakası ....... denilmiş. Sevkiyat aşamaları/detayları ile ilgili bilgi rica ederiz. Ürünler ara nakliye ile alındı/hadımköy depomuzda nihai araca (.....) yüklendi ve Almanya depomuzda teslimat aracına aktarıldı ( .......) teslim cmr si ektedir" şeklinde denilmiş olduğunu, ilgili kazaya karışan aracın ..... olarak belirtilmiş, ancak davacı tarafça her nedense müvekkili firmanın başkaca bir aracı kazaya karışmış gibi söz konusu davanın açılmış olduğunu, ilgili aracın plakasının ..... olduğunu, davacı müvekkilinin söz konusu kaza ile ilgili herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi müvekkilinin bu husus ile ilgili cevap dilekçesi ekinde de sundukları ....... poliçe numaralı ...... Sigorta A.Ş tarafından yapılmış Genel CMR Sigorta poliçesi bulunduğunu, davacı tarafın öncelikli olarak müvekkilinin bir kusuru ve/ veya ihmali, hatası olmayan bu durumda öncelikle bu poliçeden kaynaklı olarak ...... SİGORTA A.Ş 'den alınması gerektiğini, bu sebeple iş bu davanın aracın CMR Sigortasını düzenleyen ...... Sigorta A.Ş (V.D: ... ) ünvanlı- .... Mah. ... Cad. .... No: 243 K. 20-21 Sarıyer /İSTANBUL adresli firmaya ihbar edilmesine davalı müvekkili yanında davaya katılmasına karar verilmesi talep ediyor olduklarını, yine eksper raporunda " alt taşıcuya ihtarname gönderilmemiş olup, ayrıca alt taşıyıcı tarafından sigorta sürecinin başlamadığı ve eksper bilgilerinin bulunmadığı tespit edilmiştir." denilmiş olduğunu, buradan da anlaşılacağı üzere ne müvekkili firmaya ne de müvekkili firmanın Sigortacısına ulaşılamamış olduğunu, davacı tarafça; davalı müvekkili firma CMR sigortacısı tarafına başvuru yapılmaksızın icra takibi başlatılmış olduğunu, tüm bunların yanında bahse konu kazada davalı müvekkilinin hiç bir şekilde hatası veya kusuru bulunmadığını, davacı tarafından açılan davada da müvekkiline yüklenilen herhangi bir kusur bulunmadığını, yine dava dilekçesin ekinde bulunan ekspertiz raporunda herhangi bir kusur veyahut ihmal atfedilmemiş olduğunu, yine mahkememizce takdir edilmesi halinde dosyasının bilirkişiye gönderilmesi halinde söz konusu olayda müvekkili firmanın kusuru bulunmadığının açıkca ortaya çıkacak olduğunu, davacının haksız bir şekilde açtığı icra takibini işbu haksız dava ile sürdürmeye çalıştığını beyanla; itirazlarının kabulü ile haksız davanın reddine, davanın aracın CMR Sigortasını düzenleyen ...... Sigorta A.Ş (V.D: .....) ünvanlı firmaya ihbar edilerek davalı müvekkilinin yanında davaya katılmasına davacı aleyhine %20 ’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, sigorta ödememesine bağlı rücuen tazmin talebine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık; dava dışı sigortalının üst taşıyıcı olarak davalının ara taşıyıcı olarak yer aldığı taşıma sırasında oluşan hasardan kimin sorumlu olduğu, hasarın kazaya bağlı olarak gerçekleşip gerçekleşmediği, kazaya bağlı olarak gerçekleşmiş ise kazanın taşımanın üst taşıyıcıya ait araçla taşındığı sırada veya ara taşıyıcıya ait araçla taşındığı sırada gerçekleşip gerçekleşmediği, hasarın hangi aşamada gerçekleştiği, davacı şirket açısından rücu şartlarının oluşup oluşmadığı, oluşması halinde davalı taraftan talepte bulunulabilip bulunulamayacağı, bulunulabilmesi halinde miktarı hususlarındadır.
Bakırköy ..... İcra Müdürlüğü'nün ..... E. sayılı dosyasının celbi talep edilmiş, dosya uyap sistemi üzerinden mahkememize gönderilmiş olup, davacı şirket tarafından davalı şirket aleyhine 1.555,00 Euro üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı şirket tarafından takibe itiraz edildiği ve takibin durmuş olduğu anlaşıldı.
Dosya kapsamı ve toplanan deliller hep birlikte değerlendirilerek, dava dışı sigortalının üst taşıyıcı olarak davalının ara taşıyıcı olarak yer aldığı taşıma sırasında oluşan hasardan kimin sorumlu olduğu, hasarın kazaya bağlı olarak gerçekleşip gerçekleşmediği, kazaya bağlı olarak gerçekleşmiş ise kazanın taşımanın üst taşıyıcıya ait araçla taşındığı sırada veya ara taşıyıcıya ait araçla taşındığı sırada gerçekleşip gerçekleşmediği, hasarın hangi aşamada gerçekleştiği, davacı şirket açısından rücu şartlarının oluşup oluşmadığı, oluşması halinde davalı taraftan talepte bulunulabilip bulunulamayacağı, bulunulabilmesi halinde miktarı hususlarının tespiti için dosya üzerinden GÜNSÜZ bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, Lojistik ve Sigorta Uzmanı bilirkişi .... 16/06/2023 tarihli raporunda özetle; davacının dava dışı .... firmasının sorumluluk sigortacısı sıfatı ile yaptığı tazminat ödemesini aşmamak üzere sigortalısına halef olduğu ve rücuen tazmin talep ettiğini, davalının taşıyıcı sıfatının sabit olmadığını, araç maliki olmasının taşıyıcı sıfatı olduğu şeklinde yorumlanamayacağını, hasarın meydana geldiği ....... plakalı taşıtla taşımaya dair CMR taşıma senedinde de taşıyıcının dava dışı ....... firması gösterildiğini, bu durumda davalının taşıyıcı sıfatının CMR taşıma senedi, sözleşme veya fatura ile ispat edilmesi gerektiğini, CMR m.17/1 gereği taşıma sürecinde meydana gelen kısmi zayi zararından dava dışı ....... firmasının sorumlu olduğunu, bunun için ödenen 1.555 EURO tazminatı davacının rücu edebilmesi için davalının sıfatının ispatı gerektiğini, hesaplanan zarar ve tazminatın CMR m.23 hükümlerine uygun olduğunu, somut olayda sınırlı sorumluluk uygulamasına yer olmadığını, davacının işlemiş faiz talebi bulunmadığını, CMR m.27 gereği yıllık % 5 faiz hesaplanabileceğini bildirmiştir.
Türkiye Noterler Birliği'ne müzekkere yazılarak ....... ve ..... plaka sayılı araçların aktif ve pasif sahiplik bilgilerinin mahkememize gönderilmesinin istenilmesine, SGK'ya müzekkere yazılarak 01.03.2021-02.01.2023 tarihleri arasında ......'in çalıştığı kurumların listesinin mahkememize bildirilmesinin istenilmesine, belirtilen müzekkere cevapları ikmal edildiğinde dosyanın davacı tarafın beyan ve itirazları doğrultusunda ek rapor tanzim edilmek üzere bilirkişiye tevdiine karar verilmiş olup, kök rapor sunan bilirkişi 05/12/2023 tarihli ek raporunda özetle; KÖK raporda, davalının taşıyıcı sıfatı tespit edilememiş, ancak tespit edilecek olursa, davacının davalıya rücu ile 1.555 EURO tazminattan davalının sorumlu tutulabileceğinin rapor edilmiş olduğunu, gelinen aşamada, ....... plakalı araçla yükün varma yeri teslimi karşısında, davalının bu aracı işletmekte olmasına ek olarak asıl hasar gerçekleşme aşamasında ..... plakalı taşıtın da davalıya ait olduğunun KÖK raporda belirlenmiş olduğunu, yani, taşıt malikinin davalı olduğunu, taşıt maliki olunmasının veya taşıtta sürücünün işvereni olunmasının tek başına taşıyıcı sıfatı vermeyeceğini, taşıma taahhüdü ile taşıyıcı olunacağının da KÖK raporda açıklanmış olduğunu, davacı yanın, davalının araç maliki olması ve sürücünün işvereni olmasının tek başına “taşıyıcı sıfatı” tespiti için yeterli olduğu itirazında bulunduğunu, aracın şoförlü veya şoförsüz kiralanabileceğini, kira sözleşmelerinin, taşıma sözleşmesi olmadığını, kiralayan, aracı şoförlü veya şoförsüz kiraladığında kiracı tarafından dilediği taşımalarda kullanılabilmekte olduğunu, CMR taşıma senedinde taşıyıcı olarak gözükmeyen, kendisi taşıma faturası tanzim etmeyen davalı yanın sırf araçların maliki olması sebebi ile taşıyıcı oldukları kabul edilemeyeceğini, kaldı ki, 03.08.2023 tarihli müzekkere cevabında, Türkiye Noterler Birliği yazısında, ....... plakalı taşıtın sahibinin 30.03.20216 itibarı ile ......., .... şeklinde üç (3) ayrı malik tarafından işletilmiş, aralarında davalının yer almadığını, 21.07.2023 tarihli müzekkere cevabında da .... plakalı araçların mülkiyet bilgilerinin gelmiş, bu araçlarla da davalı arasında mülkiyet bakımından irtibat sabit olmadığını, 21.07.2023 tarihli müzekkere cevabında .... plakalı taşıtın ise 02.06.2022-09.03.2022 arası dönemde davalı ...... LOJİSTİK firmasına ait olduğunu, taşımanın organize edildiği 21.03.2021 tarihi sürecinde davalının malik olduğunun anlaşılmakta olduğunu, SGK Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü 17.07.2023 tarihli müzekkere cevabında da ...... adlı şoförün 22.01.2021-09.04.2021 tarihleri arasında .... numaralı davalı işyerinde çalıştığının bildirilmiş olduğunu, bu durumda, taşıma sürecinde ..... plakalı araç şoförünün ...... olduğunun, taşıt maliki ve işveren sıfatının birlikte davalı ..... firması üzerinde olduğunun belirlenmekte olduğunu, bu durumda, halen davalının düzenlendiği; CMR taşıma senedi, Navlun faturası, Teslim tesellüm evrakı, Yük senedi gibi bir evrak ile taşıyıcı sıfatının sabit olmadığını, dayanak taşıma senetlerinin doğrudan davacının sigortalısı ....... firması adına olduğunu, bu nedenle davalının taşıyıcı sıfatının taşıma ve sevk evrakından teyit edilememekte olduğunu, öte yandan, haksız fiil ve trafik riskleri bakımından davalının işveren sıfatı ve trafikte araç sahipliği bakımından işleten sıfatlarının sabit olduğunu, bu ise davalıya rücu imkanı bakımından CMR m. 34 ve devamı manasında bir hak vermeyeceğinin değerlendirilmekte olduğunu SONUÇ OLARAK; Ek görevlendirme kapsamı gözetilerek yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, KÖK rapor sonuç ve kanaatlerini değiştirecek yeni bir sonuç ve kanaate ulaşılmamış olduğunu bildirmiştir.
Yasal dayanağını İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67. maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.
HMK'nın 115. maddesinde "(1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
İtirazın iptali davası açılabilmesi için öncelikle icra dairesinde usulüne uygun şekilde icra takibinin başlatılması gerekmekte olup itirazın iptali davaları bakımından usulüne uygun bir icra takibinin bulunması HMK'nın 114/2. anlamında özel dava koşuludur.
İstanbul BAM ..... Hukuk Dairesi'nin .... E., .... K. ve 03/06/2021 tarihli kararına göre;
"İİK'nın 58/3 maddesine göre, icra takibinde, alacağın Türk parası ile tutarının, alacak yabancı para ise hangi tarihteki kur üzerinden alacağın talep edildiğinin gösterilmesi gerekir. Ancak uygulamada yabancı para alacağını gösteren ve ayrıca Türk Parası karşılığını belirten takip talepleri de geçerli kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla Yargıtay alacaklının yabancı para alacağını takip talebinde gösterdikten sonra tahsil tarihindeki kur üzerinden Türk Parası karşılığını talep etmesinin mümkün olduğu, harca esas miktarın belirlenmesi için takip talebinde Türk Parası karşılığının gösterilmesi gerektiği görüşündedir. Görüldüğü gibi Yargıtay yabancı para üzerinden takibin devamına karar verilebileceğini kabul etmektedir. Ancak yabancı paranın aynen ödenmesini içeren ödeme emri İİK'nın 58/3 maddesine uygun olmadığından böyle bir takibin devamına karar verilmez (A. Değnekli, S. Kısa, İtirazın İptali Davaları, 2. Baskı, sh.165)"
İstanbul BAM ..... Hukuk Dairesi'nin ... E., .... K. Ve 15/02/2023 tarihli kararına göre;
"TBK’nın “Ülke parası ile” başlıklı 99. maddesinde “Konusu para olan borç Ülke parasıyla ödenir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm uyarınca, yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde, alacaklının bu alacağını aynen, vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteyebileceği kabul edilmiştir. Ancak, İİK’nın 58/3. maddesi uyarınca, alacaklı tarafından yapılan icra takibinde alacağın yabancı para olması hâlinde, alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği ve Türk Lirası karşılığı yada harca esas Türk Lirası karşılığı takip talebinde gösterilmesi gerekmektedir. (Yargıtay 3. HD. 11/11/2021 tarih 2021/761 Esas 2021/11255 Karar, Yargıtay 12. HD. 30/10/2015 tarih 2015/19396 Esas 2015/29887 Karar, Yargıtay 19. HD. 06/10/2011 tarih 2011/1648 Esas 2011/12074 Karar sayılı ilamları da bu yöndedir.) Bu husus HGK’nun 12/05/1999 tarih ... E, .... K. sayılı kararında, "İİK’nun 58. maddesine göre alacağın Türk parası ile tutarının takip talebinde gösterilmesi zorunlu olup, aynı zorunluluk İİK’nun 41. maddesi delaletiyle ilamlı takiplerde çıkartılacak olan icra emri için de geçerlidir. Anılan noksanlık kamu düzeni ile ilgili ve devletin hükümranlık haklarına ilişkin olması nedeniyle takibin her safhasında re'sen göz önünde tutulmalıdır" şeklinde ifade edilmiştir."
Somut olayın değerlendrilmesinde, davacının yabancı para alacağının tahsili amacıyla davalı hakkında Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... E. sayılı dosyasında icra takibi başlattığı, takip talebi ve ödeme emrinde yabancı para alacağının Türk parası karşılığının gösterilmediği tespit edilmekle itirazın iptali davasına konu usulüne uygun bir icra takibinin olmadığının kabulü ile (aynı yönde Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2014/12593 E., 2015/9366 K. ve 24/06/2015 tarihli kararı; İstanbul BAM 17. Hukuk Dairesi'nin 2021/78 E., 2021/696 K. ve 03/06/2021 tarihli kararı) HMK'nın 114/2 ve 115. maddesi uyarınca açılan davanın dava şartı yokluğu nedeni ile reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılarak aşağıda belirtildiği şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
AÇILAN DAVANIN USULÜNE UYGUN BİR TAKİP BULUNMADIĞINDAN USULDEN REDDİNE;
1-Alınması gereken 427,60 TL harçtan peşin alınan 413,46 TL harcın mahsubu ile bakiye 14,14 TL eksik harcın davacıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA,
2-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA,
3-Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 17.900,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (e-duruşma ortamında) kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 02/04/2024

Katip ....
Hakim .....
¸