mahkeme 2023/225 E. 2023/1068 K.

T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/225 Esas
KARAR NO : 2023/1068

DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ : 08/03/2023
KARAR TARİHİ : 24/10/2023
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 02/11/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA; Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; borçluya ait mahalde müvekkili kurum kaçak ekipleri tarafından yapılan kontrolde kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilen borçlu davalı aleyhine ... seri nolu kaçak zabtı tanzime edildiğini, kaçak elektrik kullanımını kanıtlar nitelikteki evrakların dilekçe ekinde sunulduğunu, kaçak zapt tutanağına istinaden borçlu adına kaçak elektrik faturası düzenlendiğini ancak borçlu tarafından vadesi gelmiş olan borcun ödenmediğini, bunun üzerine Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Ve Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın itirazlarının haksız olduğunu, borç likit olduğundan icra inkar tazminatı talep ettiklerini, açıklanan nedenlerle davalı yanın Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Ve Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra takibine yönelik itirazının iptalini, davalı yanın %20‘den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkûm edilmesini, tensiple birlikte; alacağımızı teminen borçlunun taşınmaz, taşınır malları ile 3. kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyati haczini, masraf ve ücreti vekâletin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
YANIT:
Davalı tarafa dava dilekçesi, ekleri ve tensip tutanağı usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı tarafça cevap dilekçesi ibraz edilmediği görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Dava, davacı tarafından davalı aleyhine Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Ve Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyalarıyla ... nolu ve ... sözleşmelere dayanılarak başlatılan ilamsız icra takiplerine davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce icra dosyası, abonelik sözleşmesi ve kaçak elektriğe ilişkin tutanak ve belgeler dosya arasına alınmış ve diğer tüm deliller toplanmıştır.
Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasının celp edilerek incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 30.841,60 TL asıl alacak alacak, 707,30 TL gecikmiş gün faizi, 127,31 KDV olmak üzere toplam 31.676,21 TL asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağının " .... nolu Sözleşme " olduğu, davalı borçlu tarafından takibe süresi içerisinde itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğu görülmüştür.
Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasının celp edilerek incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 4.589,47 TL asıl alacak alacak, 129,73 TL gecikmiş gün faizi, 23,35 KDV olmak üzere toplam 4.742,55 TL asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağının " ... nolu Sözleşme " olduğu, davalı borçlu tarafından takibe süresi içerisinde itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğu görülmüştür.
2004 Sayılı İİK 67. maddesi gereğince itirazın iptali davalarının görülüp hükme bağlanabilmesi için geçerli bir icra takibi bulunması, süresinde borca itiraz edilmesi ve 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması dava şartı niteliğindedir.
İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir (YHGK. 2017/19-1634 Esas - 2018/633 Karar sayılı ilamı).
Somut olayda davacı tarafın iddiası davalı tarafın kaçak elektrik kullandığı ve bu hususun tutanak altına alındığı, buna rağmen davalı tarafça düzenlenen kaçak elektrik fatura bedelinin ödenmediği hususlarına dayanmaktadır.
Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'inin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi" başlıklı 26. Maddesinde;
"(1) Gerçek veya tüzel kişinin;
a) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,
b) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,
c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması,kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.
(2) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde bu Bölüm uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır.
(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir.
(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek sayacı mühürler ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.
"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 28/1. maddesinde;
(1) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,
a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,
b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir."
"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı 29. maddesinde;
"(1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.
a) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.
b) 26. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,

1. Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.
2. (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.
3. Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.
   c) 26. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir." şeklinde düzenlemeler mevcuttur.
   Yasal düzenlemeler doğrultusunda davalı tarafından kaçak elektrik kullanımı söz konusu olup olmadığının belirlenmesi, kaçak elektrik kullanımı söz konusu ise davaya konu faturalarda belirlenen miktarın dönem piyasa rayiçlerine uygun olarak hesaplanıp hesaplanmadığının, doğru hesaplanmadığının kabulü halinde kaçak elektriğe dayalı olarak talep edilebilecek fatura bedelinin miktarının belirlenmesi amacıyla dosya alanında uzman bilirkişiye tevdi edilmiş, düzenlenen 05/04/2023 tarihli raporda özetle; Davalı ... San. Tic. Ltd. Şti.'nin ... Mah. ... Sok. No:43 Dükkan Bayrampaşa / İSTANBUL adresinde
   bulunan işyerinde, .... ELEKTRİK A.Ş.’nin kontrollerinde sözleşmesiz sayaçtan Kaçak Elektrik
   kullanımı yapıldığı, 31.03.2021 tarihinde ... seri nolu ve 20.09.2021 tarihinde ... seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanımı Tespit
   Tutanaklarının ile kayıt altına alındığı, yapılan değerlendirmelerle hesaplamalar da 30 Mayıs 2018 Tarihli ve 30436
   sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ ‘nin
   “Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri” MADDE 42–(1)a) ya göre, “Kaçak elektrik tüketim miktarının
   hesaplanması” başlıklı MADDE-44-(1)a) maddelerine göre , “Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının
   hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre” başlıklı MADDE 45 – (1) a) ya ve “Kaçak elektrik
   enerjisi tüketiminin faturalandırılması başlıklı” MADDE 46 – (1), (2)’ye göre hesaplanma yapılması gerektiği
   ve yapılan hesaplama ile ... Seri No'lu 31/03/2021 tarihli Kaçak Enerji Tüketim Bedeli faturası olarak Fatura Tutarı = 5.187,58 TL ve ... Seri No'lu 20/09/2021 tarihli Kaçak Enerji Tüketim Bedeli faturası olarak Fatura Tutarı = 50.402,29 TL olarak tespit
   edildiğinin bildirildiği görülmüştür.
   Somut olayda bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26 vd. maddelerine göre hesaplama yapıldığı, yapılan hesaplamada usul ve yasaya aykırı bir yan bulunmadığı görülmektedir.
   Buna göre davalı tarafın kaçak elektrik kullandığı mevcut tutanaklar ve alınan bilirkişi rapor ile sabit olduğu, davacı kurum tarafından yapılan tespitler neticesinde davalı şirket tarafından davacı aleyhine düzenlenen ... ve ... seri nolu tutanak doğrultusunda düzenlenen fatura bedellerinin mevzuata ve somut olaya uygun olduğu anlaşıldığından ve taleple bağlılık ilkesi de dikkate alınarak davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar vermek gerekmiştir.
   Davacı vekili, itirazın iptali talebi ile birlikte icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur. Borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için likit ve belirlenebilir bir alacağın mevcut olması gerekmektedir. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması, böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.
   Buna göre davalı borçlu tarafından fatura ve tutanaklar ile sabit olan alacağın tereddütsüz bir şekilde likit ve belirlenebilir olması nedeni ile davalı borçlu aleyhine kabul edilen alacak miktarı üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
   HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
   AÇILAN DAVANIN KABULÜ İLE;
   1-Davalı tarafın Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyalarına yapmış olduğu itirazların iptaline, takiplerin aynen devamına,
   2-İcra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacaklar toplamının %20 sine tekabül eden 7.086,214-TL icra inkar tazminatının davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,
   3-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 2.487,77-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 179,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.307,87- TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
   4-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 179,90-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
   5-Davacı tarafından yargılama sırasında sarf edilen 179,90-TL başvurma harcı, 3.000,00-TL bilirkişi ücreti, 230,25-TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere 3.410,15-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
   6-Davalı tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
   7-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap edilen 17.900,00- TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
   8-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Bakırköy Arabuluculuk bürosunun .... numaralı arabuluculuk dosyasında Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
   9-Bakiye gider/delil avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa derhal iadesine,
   Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 24/10/2023

Katip ...
¸e-imzalıdır

Hakim ...
¸e-imzalıdır