mahkeme 2022/1061 E. 2024/129 K.

T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/1061 Esas
KARAR NO : 2024/129

DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ : 22/11/2022
KARAR TARİHİ : 09/02/2024
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 07/03/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... A.Ş.'nin, ...'deki telekomünikasyon ve posta/telgraf hizmetlerinin birbirlerinden ayrılmasını öngören 18.06.1994 tarih ve 4000 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine dair Kanun ile kurulduğunu ve 24.04.1995 tarihinde fiilen faaliyete geçtiğini, başlangıçta bir KİT statüsünde olan ...'un, 29.01.2000 tarih ve 4502 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile bu statüden çıkartıldığını, anılan Kanun ile ...’un her türlü telekomünikasyon hizmetini yürütmesi ve telekomünikasyon altyapısını kurması ve işletmesine ilişkin hususların, ... ile imzalanacak bir Görev Sözleşmesi kapsamında sürdürülmesinin öngörüldüğünü ve bu amaçla hazırlanan Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine ilişkin Görev Sözleşmesinin, 28.02.2001 tarihinde .... ile müvekkili ... arasında imzalanarak yürürlüğe girdiğini, müetakiben 23.05.2001 tarih ve 4673 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un yayımlanarak yürürlüğe girdiğini ve bu defa anılan Kanunun Geçici 2'nci maddesi gereğince, .... ile imzalanmış bulunan Görev Sözleşmesinin, telekomünikasyon sektöründe düzenleyici otorite olan Telekomünikasyon Kurumu (BTK) ile müvekkili arasında imzalanmak suretiyle 11.02.2002 tarihinde yenilendiğini, müvekkili ...'a ait hisselerin özelleştirilmesinin gündeme gelmesi ile birlikte öncesinde müvekkili şirket tarafından yürütülmekte olan uydu haberleşme hizmetlerinin bu kapsamın dışında bırakılmasının amaçlandığını ve bu surette 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'na 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5'inci maddesi ile eklenen Ek 33'üncü madde ile Ulusal egemenlik kapsamındaki uydu yörünge pozisyon hakları, yönetimi ve işletme yetkisine sahip olmak ve bununla ilgili yükümlülükleri yerine getirmek ya da verilmesini saplamak, bu uyduları işletmek, ulusal ve yabancı operatörlere ait uydular üzerinden haberleşme ve iletişim altyapısını kurmak, işletmek ve ticari faaliyette bulunmak üzere, Türk Ticaret Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi ...'ın kurulduğunu ve 22.07.2004 tarihi itibariyle faaliyetlerine başladığını, ....'ın kurulması ile birlikte, öncesinde müvekkili tarafından verilen hizmetler bakımından uygulamada herhangi bir ihtilaf yaşanmaması için Kanun Koyucu tarafından bu defa 5335 sayılı Kanun'un düzenlenerek yürürlüğe girdiğini ve mezkur Kanunun 1'inci maddesiyle değişik 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun Ek 33'üncü ve Geçici 10'uncu maddesinde yer verilen hükümler gereğince, 18.05.2005 tarihinde “Ana Devir Protokolü” imzalandığını, bu protokolün imzalanmasından bir süre sonra ise 11.11.2005 tarihinde taraflar arasında "Ek Protokol" imzalandığını, buna göre taraflar arasında akdedilen protokollerin ilgili hükümleri gereğince ... A.Ş. tarafından 31.12.2005 tarihinden sonra, müvekkili ...'a ait mevcut şebekeye ilave yapabilmesinin, diğer işletmecilere sağlanan şartlar doğrultusunda ve protokol ile düzenlenen şekilde olabileceğinin, ayrıca 31.12.2005 tarihi itibarıyla mevcut kablolarının arıza ve bakım işlemlerinin ise yine önceden müvekkili şirkete haber verilmesi kaydıyla yapılabileceğinin kararlaştırıldığını, ...’daki kamu payının 14.11.2005 tarihli Hisse Devir Sözleşmesi ile %50’nin altına düşmesi sonucunda ... ile Telekomünikasyon Kurumu Görev Sözleşmesinin, bu defa “Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” adı altında yeniden düzenlendiğini ve düzenlenen bu yeni sözleşmenin de .... ile Telekomünikasyon Kurumu arasında imzalandığını, buna göre mezkur İmtiyaz Sözleşmesinin, Bakanlık ile imzalanan ilk Görev Sözleşmesinin akdedildiği tarih olan 28.02.2001 tarihinden başlamak üzere, 25 yıl süreli olarak geçerli olduğunu, müvekkili ...'un halen bu sözleşme hükümlerine göre faaliyetlerini sürdürdüğünü, öte yandan müvekkili şirkete ait hisselerin önemli bir bölümünü elinde bulunduran hissedarlar ile Türkiye Varlık Fonu arasında gerçekleştirilen görüşmeler sonucunda bahse konu hisselerin Türkiye Varlık Fonuna devrine ilişkin anlaşmaya varıldığını, yakın tarihte hisse devrinin gerçekleşeceğinin öngörüldüğünü ve bu surette %50'den fazla hissenin Devletin kontrolüne gireceğinin değerlendirildiğini, taraflar arasında akdedilen protokollerin ilgili hükümleri gereğince; 31.12.2005 tarihinde ... altyapısının bulunması şartıyla ...’ın görev sözleşmesi süresince kullanımına tahsis edilen müvekkil Şirket altyapısı ve şebekesi haricinde olan müvekkili şirkete ait diğer altyapı veya şebeke güzergâhlarının, ancak diğer işletmecilere sağlanan şartlar dahilinde ... tarafından kullanılabileceğinin kararlaştırıldığını, buna karşın ...'ın, taraflar arasında akdedilen protokollerin uygulanması sırasında, anılan protokoller ile kendisine verilen "sınırlı hakkı" açıkça kötüye kullanarak, 31.12.2005 tarihi öncesinde müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesi içerisinde var olmayan ... şebekesinin, yıllara sair olarak, müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesine yaptığı haksız müdahalelerle birlikte genişlettiğini ve bu doğrultuda, ancak "diğer işletmecilere sağlanan şartlarda" kullanılabilecek olan protokol dışı müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesini haksız bir biçimde kullanmaya devam ettiğini, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin, sektörel düzenleyici otorite olan BTK tarafından "tesis paylaşımı" olarak nitelendirilen bir düzenlemeye tabi olduklarını, buna göre usulüne uygun olarak yetkilendirilmiş olan ve bu surette altyapı ve/veya şebeke tesis eden bir işletmecinin çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme altyapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi hususlarını teminen, talebe konu lokasyonda hizmet vermek isteyen bir diğer altyapı işletmecisi tarafından, talebe konu bir lokasyonda hizmet vermek amacıyla bir diğer altyapı işletmecisi tarafından kendisine iletilen talebi –yine mevzuatta belirtilen bazı durumların dışında– kabul etmek ile mükellef olduğunu, böylelikle tesis paylaşımı talebinde bulunan işletmecinin ilgili altyapı sahibi işletmecinin daha önce kurduğu altyapıyı, BTK tarafından onaylanan şartlarda, kullanmak suretiyle kendi şebekesini kurabildiğini ve ilgili lokasyonda bulunan müşterilere alternatif tarife önerileri ile hizmet sunabildiğini, ancak davalının taraflar arasında akdedilen protokoller kapsamında kendisine 31.12.2005 tarihi öncesinde ... altyapısı bulunan müvekkili şirkete ait güzergâhların kullanımına yönelik sınırlı hakkı “genele yaymaya çalışmakta” ve böylelikle tıpkı yeni bir altyapı ve/veya şebeke kurmaktan imtina etmesi gibi, herhangi bir hak verilmemiş olan müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesinin herhangi bir izin ve/veya onay alınmaksızın ve sözleşme imzalamaksızın bütünüyle kullanılmasına gayret etmekte olduğunu, böylelikle “diğer işletmecilere sağlanan şartlarda” ilgili diğer işletmecilere sağlanan imkanların da, davalı tarafça haksız ve hukuki dayanaktan yoksun bir biçimde kullanılmaya çalışıldığını ve bu durum tespit edildiğinde ise, her daim aynı savunmayı yaparak, kablo değişikliğini yaptığını beyan ve iddia ettiğini, buna karşın bugüne kadar salt kablo değişikliği yaptığına dair genel uygulamaya dönüşmüş bütünsel bir davranış göstermediğini, daha önce ilgili güzergâhta altyapı ve/veya şebeke bulunduğuna dair davalı tarafça dosya münderacatına kazandırılan tek bir belge dahi olmadığı gibi, müvekkili şirket kayıtlarında da bu tür bir bilgi ya da belge bulunmadığını, müvekkili şirketin İstanbul Bölge Müdürlüğü sorumluluk sahası içerisinde kalan “... ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi No: 38, 42, 44, 56, 85, 89A" önünde bulunan müvekkili şirkete ait menhol ve ek odası güzergahları ile "... Sokak No: 5 ve No:7" önündeki ek odalarında 30.03.2021 tarihinde izinsiz kablo çekildiğinin müvekkili şirket ekiplerince fark edildiğini ve bu durumun tutanak ve fotoğraf ile kayıt altına alınmak suretiyle tespit edildiğini, ... A.Ş.’nin söz konusu haksız müdahalesine ilişkin olarak, Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyası üzerinden, davalı şirketin haksız müdahalesinin tespit edilmesinin talep edildiğini, bu bakımdan Ana Devir Protokolü ve Ek Devir Protokollerinin ilgili hükümlerini ihlal ederek, davalı tarafın 30.03.2021 tarihinde müvekkili şirket altyapısında gerçekleştirdiği haksız müdahaleye ilişkin olarak, diğer işletmecilere sağlanan şartları ihtiva eden ...’ın EK-3’ ünün 4.2'nci maddesi gereğince cezai bedel hesaplandığını, cezai bedelin tahsili için müvekkili şirket tarafından yukarıda belirtilen esaslar dahilinde tanzim edilerek ...'a gönderilen 17.08.2021 tarih ve ... nolu nolu ve 12.076,02 TL bedelli faturanın ödenmemesi sonucunda müvekkili şirket tarafından 05.11.2021 tarihinde Bakırköy ....İcra Dairesi’nin .. E. Sayılı dosyası üzerinden ... aleyhine icra takibi başlatıldığını, ancak davalı tarafından takibe haksız olarak itiraz edilmesi sonucunda takibin durduğunu, takibin durması sebebiyle bu defa arabuluculuğa başvurulduğunu, ancak 21.11.2022 tarihinde yapılan arabuluculuk görüşmesinde de anlaşma sağlanamadığını iddia ederek; davanın kabulüne ve haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazın iptaline ve takibin devamına, asıl alacağın %20’ sinden aşağı olmamak üzere, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, her türlü yargılama gideri, harç ve vekâlet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra dosyasıyla Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş dosyasına dayanak olarak başlatılan ilamsız icra takibine müvekkili şirket tarafından itiraz edildiğini, taraflar arasında ... A.Ş.'ye ortak yerleşim ve tesis paylaşımını ... A.Ş.'nin görev sözleşmesi süresince ücretsiz olarak sağlayacağına, ortak yerleşim alanları ile müşterek ... altyapı tesislerinin ne şekilde paylaşılacağına ve bu altyapının bakım ve işletmesinin ne şekilde yürütüleceğine ilişkin hükümlere de yer verilir…..” hükmü gereği ... işletmeciliğinin müvekkili şirket ... A.Ş.ye geçtiğini, 5335 sayılı Kanun hükmü gereğince, müvekkili şirket ... A.Ş. ile ... arasında Devir Protokolü imzalandığını, bahsi geçen çalışmanın ... Belediyesi ve ... Belediyesinin koordinasyonunda yürütüldüğünü ve tüm altyapı kurumlarına duyuru yaparak söz konusu caddede tüm altyapılarının yenilendiğini, Bakırköy Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nün 29.01.2020 tarih ve ...Sayılı yazısıyla hem ... A.Ş'ye hem de ... A.Ş'ye ... caddesindeki altyapıyla ilgili gerekli düzenlemelerin yapılması hakkında yazılı bildirimin gönderildiğini, bu konuda .... Büyükşehir İnşaat Uygulama Müdürlüğü tarafından ilgili kurumların katılımıyla toplantı yapıldığını ve aşağıda belirtilen koordinasyon sonuçlarının taraflara da maille bildirildiğini, toplantı sonucu hakkında " ...’nin 10.01.2020 tarihinde İmalatı tamamlayarak caddeden çıkması, ....’ın proje ve imalatlara başlaması ve bu imalatları 30.01.2020 tarihinde tamamlaması, ... ve ...’un kendi imalatlarını Ocağın ikinci yarısında başlatıp 30.01.2020 tarihinde tamamlamasının kritik adımlar olarak gözüktüğünü, bu kapsamda daha önce .... ile ortak altyapıda kullanılmakta olan ... Caddesi ve ... Sokaktaki hatların yenilendiğini, mevcut abonelerin ... tarafından aldıkları hizmetin devamlılığının sağlandığını, müvekkili şirket .... A.Ş. ile alacaklı ... arasında imzalanan Protokol'ün C-4 maddesinde yer alan; "Ortak kullanılan Güzergahlar ile Ortak F/O kablolarının her türlü hasar, deplase ve bakım işleri ile ilgili yapılan çalışmalardan dolayı ...a her ay belirtilen miktarda bedel ödenmektedir" hükmü ve Protokol'ün C-8 maddesi kapsamında müvekkili şirket tarafından yapılan yeraltı deplase işlemlerinde müvekkili şirketin ... A.Ş.'ye ait ... altyapısında bulunan teçhizatın madde hükümleri kapsamında sahada deplase işlemlerinin bazen anlık bazende planlı olarak yapıldığını, sahada tespit edilen hususlarda davacı ...'a bilgi verildiğini, müvekkili şirket tarafından Kanun hükmü ve taraflar arasında imzalanan Protokol hükümleri gereği, ...’dan devralınan koaksiyel kablolar üzerinden verilen .../internet ve bağlantılı katma değerli hizmetlerinin gerek halen sunduğu kanalların sayısını ve gerekse kalitesini artırmak ve ayrıca sayısal (digital) imkan yaratarak bu yaratılan imkanlardan da aynı ya da ilintili hizmetleri sunmak maksadı ile yararlanıldığını, müvekkili şirketin ...’dan devraldığı kablolardan ileteceği verinin kapasitesi yanında bu kabloların yenilenmesi ya da yeni tesis durumlarında hangi tür kabloları tercih etmesi gerektiğine dair ilgili yasalarda ve yasalar ile emredilen protokollerde buna dair bir husus bulunmadığı gibi; sektörü düzenleyici ya da imtiyaz ve görev sözleşmelerinin imzalandığı Kurumun düzenlemeleri arasında buna dair bir husus bulunmadığını, müvekkili şirketin bu konuda işletmenin ve teknolojinin gerektirdiği imkanlar çerçevesinde karar alma ve uygulama yetki ve görevine haiz olduğunu, ancak, müvekkili şirketin bu hak ve yetkisi kapsamında kablo yenileme değiştirme (eskiyen koaksiye kabloları F/O kablo ile değiştirme), inkişaf çalışmalarını mer’i mevzuat ve ... A.Ş. ile imzalanan protokol çerçevesinde hareket ederek gerçekleştirdiğini, ve buradaki en önemli kısıtlamanın işbu davalara da konu olan ortak kullanılan menhollerdeki yerleşim, kullanılan alan (kapasite) ve genel anlamda menhollerdeki faaliyetler olduğunu, koaksiyel kablolara kıyasla fiber optik kabloların çaplarının daha düşük olduğunu, müvekkili şirket tarafından kullanılan fiber optik kabloların çaplarının aynı menhollerdeki müvekkili şirket ve/veya ... A.Ş. tarafından kullanılan koaksiyel kabloların çaplarından daha düşük olduğunu, ... tarafından müvekkili şirket aleyhine açılan işbu davalara konu olan Protokolde geçen “kapasitenin” müvekkili şirket kablolarının tesis paylaşımı kapsamında kullandığı “göz-metre ve kullanım payı” olduğunu, taraflar arasında imzalanan Ana Protokolün 7’nci maddesinde ... tarafından müvekkili şirkete ücretsiz olarak sağlanan ortak yerleşim ve tesis paylaşımında ... A.Ş.'nin, cihaz ve ekipmanlarının ... tesislerinde kapladığı alana vurgu yapılarak ve taraflar arasında imzalanan ek protokolün C-4’üncü maddesinde ifade edilen “kapasite” açılımının parantez içinde “göz-metre ve kullanım payı” olarak ifade edildiğini, dolayısıyla müvekkili şirketin yasa ile kendisine verilen ... hizmetini yürütebilmesi için ... A.Ş.’den devraldığı ... altyapısının en önemli unsurlarından olan koaksiyel kablolarda, ...’un menhollerindeki bölümlerinde işletme ve teknolojinin bir gereği olarak yenileme/değiştirme yapabilme hakkına ancak bunun değişiklik yaptığı kablonun boyu ve çapında “göz-metre ve kullanım payı”nda artış olmaması kaydı ile hak sahibi olduğunu, kaldı ki ... tarafından müvekkili şirketin söz konusu durumu ihlal ettiğine dair herhangi bir delil ileri sürülemediğini ve bu durumun ispat edilemediğini, müvekkili şirketin fiber optik kablolarla daha yüksek miktarda veri iletimi yapmasının, “... Ana Devir Protokolü ve ... Ana Devir Protokolüne Ek Protokol” kapsamında kapasite artırımı anlamına gelmediğini, öte yandan davalının devraldığı kablolardan ileteceği verinin kapasitesi yanında bu kabloların yenilenmesi ya da yeni tesis durumlarında hangi tür kabloları tercih edeceğine dair taraflar arasında akdedilen protokol ve 406 sayılı Kanunda herhangi bir hüküm bulunmadığını savunarak; hukuka, mer'i mevzuat düzenlemelerine, daha önce verilmiş ve kesinleşmiş Mahkeme Kararlarına aykırı olan iş bu davanın belirttiğimiz açıklamaları ve kesinleşmiş Mahkeme Kararları muvacehesinde reddine, İİK md 67 uyarınca davacının toplam alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edilmesine, karşı taraf aleyhine yargılama giderlerine ve vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
YARGILAMANIN ÖZETİ, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, davacının alt yapı tesislerine yasa ve protokole aykırı şekilde haksız müdahale nedeniyle tahakkuk ettirilen fatura alacağının tahsiline ilişkin olarak yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce taraflara usulüne uygun davetiye tebliğleri yapılarak taraf teşkili sağlanmış ve davanın esasına başlanmıştır.
Taraf vekilleri karşılıklı olarak delillerini bildirmişler, bildirdikleri deliller toplanılmıştır.
Uyuşmazlığın, davalının 2005 yılı sonrasında davacının izni ve bilgisi dışında davacı şirkete ait alt yapı tesislerine yasa ve protokole aykırı olarak haksız müdahalede bulunup bulunmadığı, davacının haksız müdahale iddiasına dayalı olarak tahakkuk ettiğini iddia ettiği fatura alacağına dayalı olarak başlatılan icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın haklı olup olmadığı, davacının itirazın iptali ile icra inkar tazminatı taleplerinin, davalının kötü niyet tazminatı talebinin kabul edilip edilemeyeceği hususlarından kaynaklandığı tespit edilmiştir.
Bakırköy ....İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyası UYAP sistemi üzerinden celp edilmiş olmakla incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 17/08/2021 tarihli faturadan kaynaklı 12.076,02-TL asıl alacak ile 310,34-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 12.386,36-TL alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçlu şirkete 09/11/2021 tarihinde tebliğ edilmiş sayıldığı, davalı borçlu vekilinin 12/11/2021 tarihinde borca, faize, ferilerine ve yetkiye itiraz ettiği, davalı vekilinin itirazı üzerine aynı tarihte icranın durdurulması kararı verildiği, işbu itirazın iptali davasının yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı görülmüştür.
Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası UYAP Bilişim sistemi üzerinden celp edilmiş olmakla incelenmesinde; talep edenin ... A.Ş., karşı tarafın ... Uydu Haberleşme ... ve İşletme A.Ş. olduğu, delil tespiti istemine ilişkin açılan davada 14/07/2021 tarihli bilirkişi raporunun dosyaya ibraz edilmiş olduğu görülmüştür.
Davalı vekili tarafından bildirilen tanık Mahkememizce bizzat dinlenilmiştir.
Mahkememizce dinlenen davalı tanığı .... beyanında," Ben 2005 yılından bugüne davalı şirkette altyapı uzmanı olarak çalışıyorum, tam tarihi hatırlamamakla birlikte 2020 yılı sonlarına doğru Bakırköy Belediyesi bütün altyapı firmalarına .... üzerinde cadde yenileme çalışmaları yapılacağına ilişkin bir yazı gönderdi ayrıca yine bu yenileme ile ilgili 2 kere belediye bünyesinde koordinasyon toplantısı yapıldı, çalıştığım firma ile birlikte davacının da dahil olduğu altyapı firmaları bu toplantılara katıldı, diğer tüm kurumlar gibi biz de yenileme çalışmaları yaptık, biz 2005 yılında ... altyapısını devir protokolü ile de yenileme çalışmaları yaptık, biz 2005 yılında ... altyapısını devir protokolü ile beraber devraldık halen daha ... ile aynı güzergah ile birlikte aynı altyapıyı kullanmaktayız, İstanbul caddesi üzerinde çalışmayan güzergahlarımız, kablosu bulunmayan binalar vardı, çok sayıda şikayet alıyorduk bizde altyapı çalışmalarında bunları gidermeye çalıştık kendimiz bir güzergah yaptık, bütün bunları belediye ile koordine halinde yaptık, belediye bizden yaptığımız güzergahları davacı şirketin güzergahlarına paralel olarak yapmamızı istedi bizde belediyenin bizden istediği şekilde imalat yaptık, biz bunun dışında hiçbir müdahalede bulunmadık tamamen belediyenin belirttiği şekilde oradaki şebekemizi ıslaha yönelik çalışmalarda bulunduk, .... Caddesinde yenilemeden önce güzergahlarda büyük sıkıntı vardı hiçbir şekilde buralara müdahale edemiyorduk bu yüzden de aboneler şikayette bulunuyordu, biz yenilemeden sonra tamamen kendimize ait müstakil bir güzergah yaptık, biz bunları belediyenin talepleri doğrultusunda yaptık, bu yapılan yeni güzergah tamamen müvekkilimize ait ... ile bir ilgisi bulunmamaktadır, daha henüz biz bu hattı kullanamadık zira eski altyapı olduğu için daha henüz hizmet veremedik halen daha kendi yaptığımız müstakil hattı kullanamadığımız için .... ile ortak altyapımızdan hizmet vermeye devam ediyoruz, güzergahtaki ortak hatlara herhangi bir müdahale yapılmadı benim bildiğim orada yeni bir çalışma yapılmamıştır, İstanbul caddesinde bizim çok eski abonelerimiz bulunmaktadır aynı ortak altyapıyı kullandığımız için bizim de kablolarımızın ortak altyapıda bulunması gayet normaldir, benim görgüm ve bilgim bundan ibarettir" demiştir.
Mahkememiz dosyası, tarafların iddia ve savunmaları, sunulan ve toplanan deliller, Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ....D.İş sayılı dosyası ve tüm dosya kapsamında; davalının 2005 yılı sonrasında davacının izni ve bilgisi dışında davacı şirkete ait alt yapı tesislerine yasa ve protokole aykırı olarak haksız müdahalede bulunup bulunmadığı, davacının haksız müdahale iddiasına dayalı olarak tahakkuk ettiğini iddia ettiği fatura alacağına dayalı olarak başlatılan icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın haklı olup olmadığı hususlarında rapor düzenlenmek üzere elektrik mühendisi ...., elektrik-elektronik mühendisi .... ile elektronik ve haberleşme mühendisi ...'dan oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, Mahkememizce refakate bilirkişiler alınmak suretiyle 15/06/2023 tarihinde " ... Cad. No:38, 42, 44, 56, 85 ve 89A ile ... Sok. No:5 ve 7 " adresinde bulunan mahalde keşif yapılmıştır.
Keşifte: " ... Sk. 7 no.lu ek odasının ... Sk ve ... Sokağı Kavşak Noktası, ... Sokağın bitim kısmı .... Mahallesi Camii çaprazında bulunduğu, ek odası açıldığında her iki şirkete de ait kabloların bulunduğu, 5 no.lu ek odasının ... sokak üzerinden .... iş yeri önünde bulunduğu ek odası açıldığında üstteki turuncu kabloların davalı şirkete ait bulunduğu, ayrıca davacı şirket kablolarının da ek odası içinde bulunduğu, aynı sokak üzerinde 89/A ek odasının boş iş yeri önünde ... Sk. Giriş köşesinde bulunduğu, her iki şirkete ait kabloların bulunduğu, 87 no.lu ek odasının .... Kampüsü önünde olduğu, içi açıldığında içinin boş olduğu, 85 no.lu ek odasının .... isimli iş yeri önünde ... Caddesi üzerinde bulunduğu, çalışmaya rağmen kapağın açılamadığı, 56A no.lu ek odasının ... Caddesi üzerinde ... iş yeri önünde bulunduğu, kapak açıldığında içinin boş olduğu, aynı cadde üzerinde 44 no.lu ek odasının .... isimli iş yeri önünde olduğu, kapak açıldığında davacı şirket kablolarının bulunduğu, davalı şirkete ait kablo bulunmadığı, 42A no.lu ek odasını ...bank önünde bulunduğu, davacı şirkete kablo bulunmakla beraber davalı şirkete ait kablo bulunmadığı, 38 no ek odasının ... Genişbat Erişim kabini önünde bulunduğu, açıldığında davacı şirkete ait kablo bulunduğu, genel olarak ... Caddesi üzerinde bulunan ek odalarında davalı şirkete ait kablonun keşif anı itibariyle görülemediği" gözlemlenmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından mahkememiz dosyasına ibraz edilen 14/07/2023 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde özetle, ".... Sokak boyunca, 7 ve 5 no'lu davacı şirkete ait ek odalarında ve sokağın ... Cad. ile kesiştiği noktada bulunan 89A no'lu ek odalarında davacı ve davalı şirkete ait kabloların mevcut olduğunun tespit edildiği, 7 ve 89A ek odaları arasında ölçülen mesafenin 79,60 metre olduğu, ... Caddesi üzerindeki davacı şirkete ait ek odalarında, davalı şirkete ait mevcut kablo görülmediği'' değerlendirme ve tespitlerinin yapıldığı anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını içerir dilekçe sunulmuştur.
04/10/2023 tarihli celse ara kararı gereğince; Mahkememiz dosyası, davacının iddiası, davalı taraf savunması, sunulan ve toplanan deliller, tanık beyanları, Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamına göre, dosya içinde mevcut bilirkişi raporuna taraf vekillerinin beyan ve itirazları da dikkate alınmak ve Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ile de karşılaştırma yapılmak suretiyle; Davalının 2005 yılı sonrasında davacının izni ve bilgisi dışında davacı şirkete ait alt yapı tesislerine yasa ve protokole aykırı olarak haksız müdahalede bulunup bulunmadığı, koaksiyel kabloların fiber optik kablo ile değiştirilmesinin kapasite artırımı mahiyetinde olup olmadığı, devir tarihinden önce mevcut olan kablolar haricinde davalı tarafça yeni kablo döşenip döşenmediği, davacının haksız müdahale iddiasına dayalı olarak tahakkuk ettiğini iddia ettiği 17/08/2021 tarih ve 12.076,02-TL bedelli faturanın yerinde olup olmadığı, yerinde değil ise ... gereğince davacının talep edebileceği miktarın ne olacağı hususlarında hükme ve denetime elverişli gerekçeli ek rapor düzenlenmek üzere kök bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından 13/12/2023 tarihli ek rapor tanzim edilerek mahkememiz dosyasına ibraz edilmiş,
Bilirkişi heyeti tarafından mahkememiz dosyasına ibraz edilen 13/12/2023 tarihli ek bilirkişi raporunun incelenmesinde özetle, "... ... A.Ş.'nin taraflar arasında imzalanan protokole dayalı imtiyaz savunması ile ...'a bilgi verilerek çalışma yapıldığı ifade edilse de davalının savunmasında bu yönde bir belge tespit edilemediği, diğer yandan davalının "Bakırköy Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nün 29/01/2020 tarih ve .... sayılı yazısı çerçevesinde" dahi olsa, mülkiyeti ...'a ait güzergahta çalışma yapmasının, müdahalenin haklı gerekçesi olamayacağı, davalı tarafın aksini gösterir belge sunmaması durumunda ... A.Ş.'nin taraflar arasında yapılan protokolün C-8 maddesini ihlal ettiği, davacının, 01/01/2006 öncesinde dosya konusu güzergahta ... AŞ’ye ait veya ortak kullanılan herhangi bir kablonun bulunmadığı yönünde bir delil sunması ve fazlaya veya hesaplama hatasına yönelik ispat yükümlülüğü davacı ve davalı taraflara ait olmak üzere,.... ve ilgili maddeleri baz alınarak fatura tarihi itibariyle, başvuru, etüt, kablo tesis, tesis kullanım ücretleri (%18 KDV dahil) ve cezai bedel toplamının 9.555,3 TL olduğu (Yer Etüt Ücreti = 1.910,7 TL, Yeraltı tesisi Kullanım Ücreti = 1.016,8 TL, İzinsiz Müdahale Ceza bedeli = 6.100,8 TL, KDV Tutarı (%18) = 527 TL ,Toplam Tutar = 1.910,7+1.016,8+6100,8+527 = 9.555,3 TL)" değerlendirme ve tespitlerinin yapıldığı anlaşılmıştır.
Bilirkişi ek raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, davacı vekili tarafından bilirkişi ek raporuna karşı beyan ve itirazlarını içerir dilekçe sunulmuştur.
Mahkememizce yapılan yargılama, iddia, savunma, sunulan ve toplanan deliller, yasal düzenlemeler, taraflar arasında akdedilen protokoller, Bakırköy ....İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyası, Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası, tanık beyanları, 14/07/2023 tarihli bilirkişi kök ve 13/12/2023 tarihli bilirkişi ek raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davacı ... A.Ş.'nin, ...'deki telekomünikasyon ve posta/telgraf hizmetlerinin birbirlerinden ayrılmasını öngören 18.06.1994 tarih ve 4000 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine dair Kanun ile kurulduğu ve 24.04.1995 tarihinde fiilen faaliyete geçtiği, davacının her türlü telekomünikasyon hizmetini yürütmesi ve telekomünikasyon altyapısını kurması ve işletmesine ilişkin hususları içerir .... Hizmetlerinin Yürütülmesine ilişkin Görev Sözleşmesinin, 28.02.2001 tarihinde TC Ulaştırma Bakanlığı ile ... arasında imzalanarak yürürlüğe girdiği ve bu sözleşmenin ... Kurumu (BTK) ile imzalanmak suretiyle 11.02.2002 tarihinde yenilendiği, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'na 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5'inci maddesi ile eklenen Ek 33'üncü madde ile uydu haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla davalı şirketin kurulduğu ve 22.07.2004 tarihi itibariyle faaliyetlerine başladığı, taraf şirketlerin verdikleri hizmetler bakımından uygulamada herhangi bir ihtilaf yaşanmaması için 5335 sayılı Kanun'un düzenlenerek yürürlüğe girdiği ve mezkur Kanunun 1'inci maddesiyle değişik 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun Ek 33'üncü ve Geçici 10'uncu maddesinde yer verilen hükümler gereğince, 18.05.2005 tarihinde “Ana Devir Protokolü” imzalandığı, bu protokolün imzalanmasından bir süre sonra ise 11.11.2005 tarihinde taraflar arasında "Ek Protokol" imzalandığı, bu protokoller ile ortak yerleşim alanları ve ... şebekesinin içinden geçtiği ortak alt yapı tesislerinin taraflar arasında ne şekilde paylaşılacağı ve alt yapının ne şekilde yürütüleceğinin, bakım ve işletmesinin ne şekilde yapılacağının kararlaştırıldığı ve 31/12/2005 tarihinden sonra ... sistemlerine davalının ilave yapmasının ancak ortak yerleşim ve tesis paylaşımıyla ilgili mevzuat hükümlerine göre diğer işletmecilere sağlanan şartlarda mümkün olduğunun düzenlendiği, davacı tarafça alt yapı tesislerine yasa ve protokole aykırı şekilde haksız müdahale nedeniyle tahakkuk ettirilen faturadan kaynaklı alacaklı olduğu iddia edilerek davalı hakkında icra takibine girişildiği, davalı tarafça borca ve ferilerine itiraz edilmesi üzerine işbu itirazın iptali istemli davanın açıldığı, taraflar tacir sıfatına haiz olup uyuşmazlığın ticari nitelik arz ettiği, davada basit yargılama usulünün uygulandığı, mahallinde yapılan keşif sonucunda düzenlenen ve yukarıda özetlenen bilirkişi kök ve ek raporlarına göre; davaya konu menhol ve ek odası güzergahlarında ... Sokak boyunca, 7 ve 5 no'lu davacı şirkete ait ek odalarında ve sokağın ... Cad. ile kesiştiği noktada bulunan 89A no'lu ek odalarında davacı ve davalı şirkete ait kabloların mevcut olduğunun tespit edildiği, 7 ve 89A ek odaları arasında ölçülen mesafenin 79,60 metre olduğu, ... Caddesi üzerindeki davacı şirkete ait ek odalarında, davalı şirkete ait mevcut kablo görülmediği, davalının mülkiyeti ...'a ait güzergahta çalışma yapması nedeniyle davalı ...'ın taraflar arasında yapılan protokolün C-8 maddesini ihlal ettiği, ... ve ilgili maddeleri baz alınarak fatura tarihi itibariyle, başvuru, etüt, kablo tesis, tesis kullanım ücretleri (%18 KDV dahil) ve cezai bedel toplamının 9.555,3 TL olduğu hususlarının tespit edildiği, dosyada mevcut bilirkişi kök ve ek raporlarının dosya kapsamına uygun ve hüküm vermeye yeterli nitelikte olduğu anlaşıldığından Mahkememizce bu raporlara itibar edilerek; bilirkişi raporlarında ayrıntıları belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne davalının Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 9.555,30-TL asıl alacak üzerinden takip talebinde yazılı şartlarla devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın miktarı yargılama ile belirlendiğinden ve likit sayılmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde tüm hususları içerir hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
Davanın KISMEN KABULÜ ile,
1-Davalının Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİNE, takibin 9.555,30-TL asıl alacak üzerinden takip talebinde yazılı şartlarla DEVAMINA,
Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
Alacağın miktarı yargılama ile belirlendiğinden ve likit sayılmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
2-Reddedilen kısım yönünden davalının tazminat talebinin REDDİNE,
3-Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 652,72 TL harçtan peşin alınan 149,60 TL harç ile icra dosyasına yatırılan 61,93-TL harcın mahsubu ile noksan kalan 441,19 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
4-Davacı tarafça yatırılan 149,60 TL peşin harç, 61,93 TL icra dosyasına yatırılan peşin harç, 80,70 TL başvurma harcı ve 1.274,90 TL keşif harcı olmak üzere toplam 1.567,13 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Arabuluculuk aşamasında devlet hazinesinden karşılanan 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin 2.406,88 TL sinin davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA, bakiye kısmın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
6-Davacı tarafça yapılan 7.164,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 5.526,57 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının kendi üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 9.555,30 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 2.831,06 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Kullanılmayan gider avansının HMK 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra davacı tarafa iadesine,
10-HMK'nin uygulanmasına dair yönetmeliğin 58/1 maddesi gereğince taraflardan birinin talebi halinde gerekçeli kararın taraflara tebliğine,
Dair; miktar itibariyle KESİN olmak üzere davacı vekilinin e duruşma sistemi ile davalı vekilin huzurda yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/02/2024
Katip ...
Hakim ...