mahkeme 2019/368 E. 2024/655 K.

T.C.
ANTALYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
KARAR TARİHİ : 02/04/2024

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANTALYA 2.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ : 20/09/2018
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
GEREKÇELİ KARAR
YAZIM TARİHİ : 02/04/2024

İlk Derece Mahkemesinin dava dosyası istinaf yasa yolu incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmiş olmakla, istinaf incelemesi HMK'nın 356. vd. maddelerince duruşmalı olarak yapılan açık yargılama sonucunda dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi.
Üye hakimin görüşü değerlendirildi.
DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ: Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 13/11/2007 tarihinde imzalanan endeks okuma sözleşmesi gereğince müvekkilinin davalıya Aralık 2007-Ocak 2009 döneminde bu sözleşme gereğince müvekkilinin, sahada abonelerin endeksör vasıtası ile endeks okuma, faturalandırma, durum kodu konulmasına yönelik sayaç ve mühür kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların belirlenmesi, abone kayıtlarının güncellenmesi ile bu bilgilerin davalı kayıtlarına aktarılarak faturaya dönüştürülmesi olarak belirlenen hizmetleri verdiğini, bu kapsamda verdiği kaçak kontrol hizmetinin karşılığı olarak alçak gerilimden beslenen aboneler için belirlenen kesme bağlama birimi bedellerinin % 50'sinin müvekkili yükleniciye ödenmesi gerektiğini; ancak bu bedelin belirlenmesi için davalı tarafından kaçak tutanağının tahakkuka bağlanması gerektiğini, müvekkilinden kaçak ve usulsüz elektrik kullanım ihbarını alan davalının bu konuda tutanak tutup tahakkuka bağlamakla yükümlü olduğunu; ancak bu yükümlülüğün yerine getirilmesi için sözleşmede bir süre öngörülmediğini dürüstlük kuralına uygun olarak davalının bu edimi yerine getirip belirlenen bedelin % 50'sini müvekkiline ödemesi gerekirken ödemediğini, davalının belirtilen sözleşme ile ödemediği abone sayaç durum kod bildirimleri ve kaçak ihbarından doğan alacağın müvekkilinin istihkaklarına yansıtılmamasından dolayı müvekkilinin zarara uğradığını, bu zararın giderilmesi amacıyla giriştiği takibe itiraz edildiği itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALININ SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davalı vekili, Davacıya verdiği ve dava konusu ettiği hizmetle ilgili bir ödeme yapılabilmesi için bunun faturaya bağlanması gerektiğini, müvekkilinin sözleşmesi gereğince davacı için gerekli hak edişleri düzenleyip ödemeleri yaptığını, hak edişler üzerinde mutabakat sağlandığını, bugüne kadar düzenlenen hak ediş raporlarına itiraz etmeyen davacının talebinde haksız olduğunu, kaldı ki davacının talep ettiği ücretin ödenmesinin okunan sayaçlara fatura düzenlenmesine veya abone tarafından endeksin işletmeye ulaştırılması ve fatura düzenlenmesine bağlı olduğunu, davacının fatura çıkmayan ve endeks değeri işletmeye ulaşmayan okumalara ilişkin herhangi bir talepte bulunamayacağını, kaçak ve usulsüz kullanım tarifine giren durumlarla karşılaşıldığında yüklenici tarafından idareye haber verileceğini, idarece ücret ancak kaçakların tahakkuka bağlanması halinde ödeneceğini, kaldı ki sayaç olmayan yerde abone, abone olmayan yerde de sayacın okunması durumunun söz konusu olamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece, Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinde davacı yüklenicinin yaptığı tüm kaçak ihbarlarının değerlendirilmesi gerekir. Davalı taraf bu değerlendirmeyi taraflar arasındaki sözlemeye göre yapma için bir süre öngörülmemiş ise de, aralarındaki ilişkinin Aralık 2009'da sona ermiş olması, davanın ise yaklaşık 5 yıl sonra açılmış olması karşısında davalıdan TMK 2 kapsamında davacının haklarının temini yönün- den dürüstlük kuralına aykırı davranıldığının kabulü gerekir. Bu yüzden artık kendisinin tahakkuka bağlayıp bağlamaması ödeme için bir şart olarak değerledirilmek yerine tahakkuka bağlamasının gerekmesi ve dürüstlük kuralına göre makul sürede tahakkuka bağlamaması sebebiyle belirlenecek bedellerin davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir. Davalı her ne kadar zamanaşımı defisinde bulunmuş ise de sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacağın 10 yıllık süreye bağlı oluşu taraflar arasındaki ilişkinin 2009 yılı sonunda sona ermesi takibin Aralık 2013 tarihinde başlatılması ve davanın açıldığı 2014 yılı itibariyle 10 yıllık zaman- aşımı süresinin dolmadığı anlaşıldığından davanın aşağıdaki şekilde kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, davacının sağladığı endeksör bilgilerine dayalı ihbarlar üzerinden alacak miktarının belirlenebilir oluşu dikkate alındığında takip konusu alacağın likit olduğu düşünülerek aşağıdaki şekilde tazminata hükmedilmesine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Karara karşı, davacı ve davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davalı... Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkemenin taraflar arasında yapılan sözleşmenin kapsamı dışına çıkılarak geniş ve maksadı aşar şekilde yorumlanmasının hatalı karar verilmesine neden olduğunu, somut olayda ise sözleşme hükümlerinin olabildiği kadar anlaşılabilir ve net olarak ortaya konulduğunu, davacının sözleşmede olmayan bir hükümden yola çıkarak hak talep etmesinin ve mahkemenin de fatura çıkarılması ve tahakkuka bağlanma şartlarını yok sayarak karar vermesinin kabul edilemeyeceğini beyan ederek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı ... Şti vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece esas konusunda alacaklı olduklarınına ilişkin kararın doğru olduğunu ancak miktar yönünden hatanın söz konusu olduğunu, tüm deliller ile sabit olan ve lehte bilirkişi raporunun değilde, hakedişleri incelemeyen dava konusunu ve hesaplamayı hatalı yapan bilirkişi heyetinin raporu gerekçe gösterilerek mahkemece karar verildiğini, yerel mahkeme kararının bu yönüyle kabul edilemeyeceğini, yerel mahkemenin kısmen red kararının usul, yasaya aykırı olması ve haklı sebepler dolayısıyla bozulmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:
Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi gereğince davacı yüklenici tarafından üstlenilen iş bedelinin eksik verildiği iddiasına dayanan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece yazılı gerekçeyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşme ve şartname kapsamında davacının kaçak ve usulsüz elektrik kullanan aboneleri davalıya bildirmesine rağmen davalının kendi personeli ile gereken kontrolleri yaparak kaçak ve usulsüz elektrik kullanan abonelerle ilgili tahakkuk işlemlerini yapmaması sebebi ile davacının ‘kesme bağlama’ birim bedelini, davalıdan talep edip edemeyeceği, davalı tarafın buna ilişkin tahakkuk işlemini yapmamasında haklı bir gerekçesinin olup olmadığı, davacının düzenlenen hakedişlere ihtirazi kayıt koymamasının iş bu talebini etkileyip etkilemeyeceği ve davacının bakiye alacağının bulunup bulunmadığı hususlarındadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42/a maddesinde; “...Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ...... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir...” hükmü bulunmaktadır.
Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi halinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.
Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi halde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.
Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 42/a maddesinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2. maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez. Bu şartname hükmünün Danıştay 13. Dairesi'nin 06.06.2023 tarih, ... Esas ve ... Karar sayılı ilamı ile iptaline karar verilmesinin ise; sonuca bir etkisi bulunmamaktadır. Zira bu hüküm, sözleşme imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdi nitelik kazanmıştır.
Her ne kadar iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun içtihatları bulunmakta ise de; ilgili hükmün geçerli olduğu dönemde taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, HİGŞ’nin ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü haline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu haline gelen HİGŞ’nin ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecek, iptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki haline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki haline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır.
Açıklanan sebeplerle; HİGŞ’nin 42/a maddesinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır (Emsal Yargıtay 6. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 05.10.2023 tarih 2022/1098 Esas -2023/3164 Karar sayılı ilamı).
Somut olayda; davacı yüklenicinin geçici hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itirazi kayıt konulmaksazın imzaladığı anlaşılmaktadır. Az yukarıda da açıklandığı üzere delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 42/a maddesinde geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından dava konusu hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği için geçici hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılmakla davacının alacağını talep etme hakkı bulunmadığından İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Sonuç olarak, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince esastan kabulü ile; İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin İlk Derece Mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2-Davalı vekilinin İlk Derece Mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun ESASTAN KABULÜNE,
3-6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 20/09/2018 tarih ... Esas ve ... Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,
a-Davanın REDDİNE,
b-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 427,60-TL maktu istinaf karar harcının peşin yatırılan 1.425,15-TL harçtan mahsubu ile fazladan yatırılan 997,55-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa ilk derece mahkemesince İADESİNE,
c-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
d-Davalı vekili tarafından Antalya İl Muhasebe Müdürlüğü'ne 21/12/2018 tarih ... seri ... sıra no ile yatırılan 3.811,21-TL bakiye karar harcının ilk derece mahkemesince karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya İADESİNE,
e-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 18.880,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
f-Davacı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesince davacıya İADESİNE,
g-Davalı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesince davalıya İADESİNE,
4-İstinaf incelemesi yönünden;
a-Davalının istinaf başvurusu kabul edildiğinden 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince peşin olarak yatırılan 1.457,00-TL nispi istinaf karar harcının talebi halinde davalıya İADESİNE,
b-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 427,60-TL maktu istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan 35,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 391,70-TL istinaf karar harcının davacıdan tahsili ile Hazineye GELİR KAYDINA, harç tahsil müzekkeresinin ilk derece mahkemesince YAZILMASINA,
c-Davalı tarafından istinaf incelemesi için yapılan 98,10-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
d-Davacının istinaf başvurusu nedeniyle yapılan yargılama masraflarının kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
c-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca istinaf incelemesinde birden fazla duruşma yapıldığından 20.400,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
d-İstinaf gider avansından kullanılmayan kısmının 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesince ilgilisine İADESİNE,
4-Kararın İlk Derece Mahkemesince taraflara TEBLİĞİNE,
Dair, davalı vekilinin yüzüne karşı davacı vekilinin yokluğunda HMK'nın 356. maddesi uyarınca duruşmalı olarak oybirliği ile HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince karar tarihi itibariyle dava değerinin kesinlik sınırı olan 378.290,00-TL'nin altında kalması nedeniyle kesin olarak karar verildi.02/04/2024
...