mahkeme 2021/460 E. 2023/664 K.

T.C.
ANTALYA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/460 Esas
KARAR NO : 2023/664
DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 23/08/2021
KARAR TARİHİ : 24/10/2023

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan), Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında ... tarihli sözleşme akdedildiğini, bu sözleşme uyarınca davalı tarafından üstlenilen işlemlerin tamamlanmadığını, eksik işin tamamlanması için ... tarihinde Antalya ... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ... tarihli cevap ihtarnamesinde işin eksiksiz tamamlanıldığının belirtildiğini, ihtilaf konusunun montaj işçiliği ve bedelinin olmadığını, mevzunun malzemelerin, motormakine gibi teknik aksamların teslim edilmediğinin olduğunu, sözleşme bedelinin ....-TL iken karşı tarafa ....-TL ödendiğini, yekün tutanın işçilik değil malzeme olduğunu, davalı şirket ile iletişime geçildiğini, davalı tarafın işleri tamamlayamayacağını bildirdiğini, müvekkilinin oteli açmak zorunda olduğunu, bu yüzden işi başkasına tamamlattırdığını ve oteli açtığını, davalı tarafça yarım bırakılan imalatın tespiti için Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... değişik iş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, tamamlanmayan işler sebebiyle Antalya Genel İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın itiraz ettiğini, takibin durduğunu, davalının itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, taşınır/taşınmaz tüm mal varlıkları üzerine, 3. Kişilerdeki hak ve alacaklarına ihtiyati haciz konulmasına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafın üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrarlamıştır.
Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış olup, davalı vekili süresinden sonra ibraz ettiği cevap dilekçesinde özetle; İşbu dosyanın dayanağı olan Antalya Genel İcra Dairesi ... sayılı dosyaya süresi içerisinde itiraz edildiğini, icra dosyasına itiraz etmelerine rağmen vekil kaydının yapılmayarak tebligatın kötüniyetli olarak müvekkili şirkete tebliğ edildiğini, yine dosyaya konu tespitlerin yapılması için açılan Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi ... D.İş dosyasına itiraz ettiklerini, dava şartı olan arabuluculuk aşamasınında da taraflarınca takip edildiğini, ekinde dava dilekçesi bulunan ve üzerinde duruşma gününün yazılı olduğu tebligatın vekile yapılması gerekirken asile yapılmasının doğru olmadığını, davacı ile müvekkili aralarında akdedilen sözleşme uyarınca yapılması gereken işin yapılıp teslim edilmediğinin iddia edildiğini ve tespit dosyasında mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda yapılan işin %50 seviyesinde olduğunun, kalan işin 7 gün içinde yapılabileceğinin ve eksik iş bedelinin ... TL + KDV olduğu tespitine yer verildiğini, ancak işbu dosyanın dayanağı olan tespit dosyasında alınan raporun tamamen hatalı ve eksik bilgi neticesinde oluşturulduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında müvekkilince üstlenilen ... Otelde yapılan açılır kapanır sistem imalatının ve montajının eksiksiz şekilde yapıldığını ve montajının gerçekleştiğini, işin teslimi sonrası tespit dosyasına da sunulan ... numaralı ... tarihli ....-TL bedelli, ... numaralı ....-TL bedelli ve son olarak ... numaralı ... tarihli ....-TL bedelli faturaların tanzim edilerek davacı şirkete tebliğ edildiğini, bu kapsamda taraflar arasındaki sözleşmenin ifa edildiğini, karşı yanca faturalara herhangi bir itirazda da bulunulmadığını ve karşı yanca fatura ... ödendiğini, ancak montajdan sonra karşı yanca müvekkiline tekrar başvuru yapılarak ... Belediyesince İmar Mevzuatı kapsamında işyeri açma ruhsatının bu sistem nedeniyle verilmediği beyan edilerek ... tarihli ek protokol ile imal edilen brandaların sökülmesi ve işyeri açma ruhsatı sonrası tekrar monte edilmesi yönünde 8.000 TL bedelle anlaşıldığını, işin aslında eksiksiz teslim edildiğini, ancak talep üzerine tekrar sökülmesine karar verildiğini, aynı tutanakta işin daha önce montajının yapılıp teslim edildiğinin de tutanak altına alındığını, sonrasında brandanın sökülmesi aşamasında ek protokole aykırı olarak yapılan imalatın tamamının söktürüldüğünü, tekrar montaj istendiğinde montaj için çıkan ücretin talep edildiğini, ancak karşı yanca montaj ücretinin ödenmediğini, müvekkilinin sözleşme konusu işi eksiksiz teslim ettiğini ve tamamen karşı yanın kendi kusurundan kaynaklı tekrar söktürüldüğünü, tekrar sökmenin ve montajın ayrı bir iş olduğunu, gerekli ödemenin yapılması halinde ayrıca montaj işi yapılması hususunda anlaşma yapılmasına rağmen karşı yanın işin hiç yapılmamış gibi yansıtarak hatalı ve yanılgılı beyanda bulunup hatalı rapor düzenlenmesine neden olduğunu, karşı yanca gönderilen ... Tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamede işin daha evvel yapıldığının, belediyede yaşanan sorun nedeniyle tekrar söküldüğünün, brandaların müvekkili tarafından tekrar montajının yapıldığının ikar edildiğini, yine aynı ihtarnamede eksik iş olarak 3 adet somfy motorunun takılmamasının ve bir takım eksik işler bulunduğunun iddia edildiğini, bu ihtarnamede karşı yanın tespit dosyasındaki ve işbu dosyadaki iddialarının kendi kendine yalanlanması anlamına geldiğini belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddine, kötüniyetli olarak takip açan davacı hakkında %20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememiz dosyası ile birleşen Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında davacı taraf aynı iddialarla davalıya karşı alacak davası açmış, aynı hukuki sebebe ilişkin olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 30.225,00.-TL'nin tespit tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Mahkemece ... tarihli karar ile dosyanın dosyamızla birleştirilmesine karar verilerek dosya mahkememize gönderilmiştir.
Mahkememizce birleşen dava dilekçesi davalıya tebliğ edilmiş, davalı vekilinin süresi içerisinde sunduğu cevap dilekçesi dosyaya alınmıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Davacı vekili tarafından ... tarihli sözleşme, karşılıklı ihtarnameler, tebliğ mazbatası, tespit raporu, whatsapp yazışmaları, davalı vekili tarafından karşılıklı çekilen ihtarnameler, ... tarihli sözleşme başlıklı belge, e-fatura suretleri delil olarak sunulmuş, mahkememizce irca dosyası celp edilmiş, mahkememizin ... D. İş sayılı tespit dosyası dosyamız arasına alınmış, ... Belediyesi'ne müzekkere yazılarak işin yapıldığı oteldeki inşaat için ruhsat ve ruhsata aykırılık ile aykırılığın giderildiğine ilişkin varsa tutulan tutanak ile ilgili belgeler istenmiş, gelen yazı cevabı dosya arasına alınmış, tanıklar dinlenmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak tüm deliller toplanmıştır.
Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklı eksik iş sebebiyle fazla ödenen iş bedelinin tahsili için iş sahibi tarafından başlatılan ilamsız takipte vaki itirazın iptaline ilişkindir. Birleşen dava ise aynı hukuki sebebe dayalı olarak davacı tarafından davalıya karşı açılmış alacak davasıdır.
Davalı taraf birleşen davaya karşı zamanaşımı itirazında bulunmuş olup, TBK'nın 146/7 maddesi uyarınca iş tesliminden (2020 yılı) birleşen dava tarihine kadar yasal 5 yıllık zamanaşımı süresi geçmediğinden davalının zamanaşımı itirazı reddedilmiştir.
Asıl davaya konu Antalya Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafça davalı aleyhine ....-TL eksik iş bedeli alacağı, 1.827,40.-TL tespit dosya masrafları olmak üzere toplam ....-TL üzerinden örnek no:7 olan ödeme emri ile ilamsız takip yapıldığı, davalı borçlunun süresi içerisinde takibe tüm ferileri ile birlikte itiraz ettiği, eldeki davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında varlığı ihtilafsız ... tarihli sözleşmeye göre davalı taraf KDV dahil ....-TL ücret karşılığında hareketli tente ve giyotin sistemi yapılması işini üstlenmiş olup, sözleşmede hangi işlerin yapılacağı tek tek belirtilmiştir. Davalının kestiği toplam ....-TL bedelli faturalar davacı tarafça kabul edilmiş, iş karşılığı davacı tarafından davalıya KDV dahil ....-TL ödenmiştir. Buraya kadar taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı taraf işi yapıp teslim ettiğini, ancak ruhsata aykırılık sebebiyle brandaların sökülmesinin ve iş yeri açma ruhsatı sonrası tekrar monte edilmesinin talep edildiğini, talep üzerine bu iş ekstraya girdiğinden 8.000,00.-TL karşılığında yapılabileceğinin belirtildiğini, bunun için ... tarihli ek protokol imzalandığını, söküm işinin yapıldığını, ancak tekrar montaj için belirtilen 8.000,00.-TL ödenmeyince montajın yapılmadığını belirtmektedir. Davacı taraf da belirtilen ek protokolün doğru olduğunu ikrar etmekle birlikte eksik bırakılan işin bununla ilgili olmadığını, davanın konusunun branda ile ilgili olmayıp davalı tarafça takılması gereken doğramaların, camların, mekanik aksamların, motorların takılmadığını iddia etmektedir.
Davacı taraf davalı tarafça kesilen faturaları kabul edip ödeme yaptığına göre işin eksik bırakıldığını ispat yükü altındadır. Davacı davadan evvel tespit yaptırmış, mahkememizin ... D. İş sayılı dosyasında bu konuda keşif yapılarak bilirkişi raporu alınmıştır. Keşifte her iki taraf vekilinin hazır olduğu görülmüştür. Sunulan raporda özetle; sözleşmede yapılacak işlere ait birim fiyat listesi bulunmadığından genel bir değerlendirme yapıldığında dava konusu taşınmazın mevcut haline göre yapılan iş seviyesinin yaklaşık %50 seviyelerinde olduğu, sözleşmedeki bedelin yarısı olan ....-TL eksik iş bedelinin olduğu, işin tamamlanması için 7 günlük süreye ihtiyaç duyulacağı ve eksik iş bedelinin 2021 yılı Mayıs ayı itibariyle güncellendiğinde ....-TL + KDV tutarında olacağının belirtildiği görülmüştür.
Mahkememizce davacının bildirdiği tanıklar dinlenmiş, davacı taraf dava dilekçesinde işin başkasına tamamlattırıldığını beyan etmekle keşfin dosyaya bir faydasının olmayacağı değerlendirilerek tanıkların dinlenmesi sonrası dosya tespit bilirkişilerinden farklı bilirkişilerden oluşan heyete tevdi edilerek rapor alınmıştır.
Sunulan ...tarihli raporda; tespit raporunda yer alan keşif esnasındaki inceleme ve rapor ekinde bulunan fotoğrafların incelenmesinde; sözleşme kapsamında yer alan işlerden Led Gün Işığı ... imalatının açılır kapanır tente profillerine montajının yapıldığı, açılır kapanır tente ile dava konusu taşınmazın sadece 250 m2'lik bir bölümünün kapatıldığı, sözleşmeye göre 337 m2 olacak olan tente ile kaplama işinin tamamlanmadığı, yapılan tente imalatının İmar Kanunu, Planlı Alanlar Yönetmeliği ve Plan Notu Revizyonuna aykırı olduğundan belediye tarafından bir kısmının yaptırılmadığı, sözleşmede yer alan 337 m2 tente imalatının 250 m2'lik kısmının yapıldığı, 87 m2'lik kısmının ise yapılmadığı, buna göre tente imalatının %75'lik kısmının tamamlandığı, faturalanan hareketli tente sistemleri bedelinin KDV dahil ....-TL olduğu, yerinde yapılan iş bedelinin ... X 0,75 = ....-TL olduğu, yapılan işin genel toplama oranlandığında %17'ye isabet ettiği, toplam iş bedelinin ... X (10-0,17) = ....-TL olması gerektiği, tespit raporunda imalatın %50'sinin yapıldığı tespit edildiğine göre yapılan imalat bedelinin ... X 0,50 = ....-TL olduğu, sözleşmede yer alan giyotin pencere sistemlerinin tamamlanmadığı, camlarının montajının yapılmadığı, sadece giyotin pencere sistemi profillerinin ve alt sabit camlarının montajlı durumda olduğu, ... marka fotoselli kapıların montajının hiç yapılmadığı, camlarla kaplanması gereken yüzey alanlarının yaklaşık %5'lik bir bölümünün kapatıldığı, tente motorlarının getirildiği fakat tente ile kapatılmayan bölüm motorlarında 3 adet eksik bulunduğu, ... tarihli sözleşme gereğince davalıya ödenecek 8.000,00.-TL bedel dikkate alındığında yapılan imalat bedelinin ... + 8.000 = ....-TL olduğu, bu tutarın dava tarihine güncellendiğinde KDV dahil ....-TL olduğu, yapılmayan ....-TL imalat bedelinin dava tarihine güncellendiğinde ....-TL olduğu belirtilmiştir.
Tarafların rapora itirazlarının değerlendirilmesi için bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, yeniden yapılan hesaplamada 3 adet faturada yer alan tente imalat bedelinin KDV dahil toplam ....-TL, hareketli giyotin sistem bedelinin ise KDV dahil ....-TL olmak üzere toplam fatura bedellerinin KDV dahil ....-TL olduğu, bu tutarın davacı işveren tarafından ödendiği, toplam iş bedelinin sözleşme bedeli ....-TL + ek protokol bedeli 8.000,00.-TL olmak üzere ....-TL olduğu, davacının ödediği ....-TL'den kök raporda yapılan imalat bedeli olarak tespit edilen ....-TL mahsup edildiğinde fazla ödemenin ....-TL olacağı, dava tarihine güncellendiğinde ....-TL olacağı hususlarının belirtildiği görülmüştür.
Tüm dosya kapsamının incelenmesi neticesinde; davacı işveren her ne kadar davalı yüklenicinin kestiği faturaları kabul edip ödeme yapmış ise de işin eksik bırakıldığının her zaman iddia ve ispat olunabileceği, somut olayda işin eksik bırakıldığını iddia eden davacının delil olarak tespit raporuna, tanık ve keşif deliline dayandığı, davacı tarafın öncelikle ... tarihinde davalıya ihtarname çekerek eksik işlerin tamamlanmasını talep ettiği, davalının cevabı ihtarnamesinde cevap dilekçesindeki savunmalarla talebi reddettiği, davacının sonraki ihtarnamelerinde de dava dilekçesindeki anlatımlarla paralel şekilde eksik bırakılan işlerin branda ile ilgisinin olmadığını açıkladığı, davacı tarafın aynı gün mahkemeye başvurarak tespit yaptırdığı sunulan tespit raporunda işin %50'sinin eksik bırakıldığının tespit edildiği, davalı her ne kadar brandanın sökülmesinin davacının talebi üzerine yapıldığını belirtmiş ise de; eksik bırakılan işlerin branda ile ilgisinin bulunmadığı, mahkememizce alınan somut verilere dayalı olarak hazırlanmış bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere davalının sözleşmede yazılı birçok işi yerine getirmediği, sözleşmede yer alan 337 m2 tente imalatının 250 m2'lik kısmının yapıldığı, 87 m2'lik kısmının ise yapılmadığı, buna göre tente imalatının %75'lik kısmının tamamlandığı, faturalanan hareketli tente sistemleri bedelinin KDV dahil ....-TL olduğu, yerinde yapılan iş bedelinin ... X 0,75 = ....-TL olduğu, yapılan işin genel toplama oranlandığında %17'ye isabet ettiği, toplam iş bedelinin ... X (10-0,17) = ....-TL olması gerektiği, tespit raporunda imalatın %50'sinin yapıldığı tespit edildiğine göre yapılan imalat bedelinin ... X 0,50 = ....-TL olduğu, sözleşmede yer alan giyotin pencere sistemlerinin tamamlanmadığı, camlarının montajının yapılmadığı, sadece giyotin pencere sistemi profillerinin ve alt sabit camlarının montajlı durumda olduğu, ... marka fotoselli kapıların montajının hiç yapılmadığı, camlarla kaplanması gereken yüzey alanlarının yaklaşık %5'lik bir bölümünün kapatıldığı, tente motorlarının getirildiği fakat tente ile kapatılmayan bölüm motorlarında 3 adet eksik bulunduğu, raporda ve ek raporda yapılan imalat bedeline sökülen brandanın tekrar takılması için ek protokol ile anlaşılan 8.000,00.-TL dahil edilmiş ise de bu işin davalı tarafça yapılmaması sebebiyle imalat bedeline dahil edilmesinin hatalı olduğu, zira davalının da kabulünde olduğu üzere 8.000,00.-TL ödeme yapılmayınca brandanın montajının yeniden yapılmadığı, dolayısıyla yapılmayan bir işin bedelinin yapılan imalat tutarına eklenmemesinin gerektiği, neticeten yapılan imalat bedelinin ....-TL olup, davacı tarafça ....-TL ödeme yapıldığı, buna göre davacının ....-TL fazla ödeme yaptığı (... - ... = ....-TL), asıl davada davacının dava dilekçesinde takip konusu fazla ödenen iş bedelinin ....-TL'sini davaya konu ettiği, takip dosyasında ayrıca 1.827,40.-TL'lik tespit dosya masraflarının talep edildiği, bu tutarın da aynen dava konusu edildiği, (asıl davanın 142.500 + 1.827,40 olmak üzere toplam ....-TL üzerinden açıldığı), davacının fazla ödemeden kalan 30.225,00.-TL'yi birleşen dava dosyasına alacak davası olarak konu ettiği, davacının asıl dava ve birleşen davaya konu taleplerinin yerinde olduğu, sadece tespit dosya masrafları alacak kalemi için takip sonrası işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı, zira bu kalemin yargılama masraflarına ilişkin olduğu değerlendirilerek asıl ve birleşen davanın ayrı ayrı kabulüne karar verilmiş, asıl davada alacak yargılama ile belirlendiğinden ve bu nedenle şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebi reddedilmiş, birleşen davada davadan evvel çekilen ihtarnamelerin bedel içermemesi sebebiyle davalıyı temerrüde düşürücü nitelikte olmadığı değerlendirilerek faize dava tarihinden itibaren hükmedilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Neden ve kanıtları yukarıda açıklandığı üzere,
A) Asıl dava yönünden;
1-Davanın kabulü ile; Antalya Genel İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının iptali ile takibin ....-TL fazla ödenen iş bedeli asıl alacağı, 1.827,40.-TL tespit masrafları olmak üzere olmak üzere toplam 144.327,40.-TL alacak üzerinden ve ....-TL'lik asıl alacağa takip tarihinden itibaren reeskont avans faizi uygulanmak suretiyle devamına,
2-Alacak yargılama ile belirlendiğinde ve bu nedenle koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Alınması gerekli 9.859,00.-TL harçtan peşin alınan 1.430,62.-TL harcın mahsubu ile bakiye 8.428,38.-TL harcın davalıdan tahsiline,
4-Davacı tarafından yapılan 179,90.-TL ilk masraf, 183,00.-TL tebligat gideri, 1,50.-TL müzekkere gideri, 1.500,00.-TL bilirkişi ücreti olmak üzere 1.864,40.-TL yargılama gideri ile peşin alınan 1.430,62.-TL toplamı 3.295,02.-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Arabuluculuğa ilişkin dava şartı nedeniyle Adalet Bakanlığı Bütçesinden ödenen 1.320,00.-TL yargılama giderinin 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/a-13 maddesi gereğince davalıdan alınarak hazineye irat KAYDEDİLMESİNE,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 23.092,38.-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yatırılan gider avansı bakiyesinin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
B) Mahkememiz dosyası ile birleşen Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası yönünden;
1-Davanın kabulü ile; 30.225,00.-TL'nin dava tarihi olan ... tarihinden itibaren reeskont avans faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 2.064,66.-TL harçtan peşin alınan 516,17.-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.548,49.-TL harcın davalıdan tahsiline,
3-Davacı tarafından yapılan 27,50.-TL yargılama gideri ile peşin alınan 516,17.-TL toplamı 543,67‬.-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Arabuluculuğa ilişkin dava şartı nedeniyle Adalet Bakanlığı Bütçesinden ödenen 3.120,00.-TL yargılama giderinin 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/a-13 maddesi gereğince davalıdan alınarak hazineye irat KAYDEDİLMESİNE,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 17.900,00.-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan gider avansı bakiyesinin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Dair, tarafların yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi'nde ilgili Hukuk Dairesi'nde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.24/10/2023

Katip ...
(E-İmzalı)

Hakim ...
(E-İmzalı)