Karar Detayı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2024/507 - Karar No:2024/979
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2024/507
KARAR NO : 2024/979

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R

BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 15/02/2024
NUMARASI : 2023/376 E-2024/116 K

ASIL DAVADA:
DAVACI
VEKİLLERİ :
DAVALI
DAVANIN KONUSU : Tespit ve Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 03.12.2024
KARAR YAZIM TARİHİ : 03.12.2024

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan asıl ve birleşen davada mahkemece verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili: Konya-Ilgın (Çavuşçugöl) Doğalgaz Boru Hattı Deplasesi Yapım işinin davalı ile akdedilen 08.11.2013 tarihli sözleşme ile müvekkili şirket tarafından üstlenildiğini, ihale dokümanları arasında müvekkili şirkete teslim edilen arazi etüt harita ve kamulaştırma mühendislik işi güzergâh, jeoteknik etüt raporunun saha ile uyuşmaması nedeniyle saha çalışmaları kapsamında kazı aktivitesinde öngörülemeyen süre kayıpları ve maliyet artışları olduğunu, bu durumun saha kontrol amirliği tarafından da günlük ilerleme iş raporları ile de tespit edildiğini, onaylı iş programına göre kazı çalışmalarının 17.07.2014 tarihine kadar bitmesi gerekirken ihale dokümanında 1.718 mt olarak belirtilen kayalık toprak zeminde kanal açılması işinin yaklaşık 17.000 mt olarak gerçekleşmesi nedeniyle işin uzun süreli geciktiğini ve maliyet artışına neden olduğunu, davalının kusurundan kaynaklanan bu durum sebebiyle müvekkilinin maliyet artışının karşılanması ve ek süre verilmesi gerekirken, gecikilen günler için müvekkilinden 16 nolu hakediş itibariyle 1.161.632,58 USD ceza kesildiğini, müvekkilince Ilgın Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/11 D.İş sayılı dosyasında tespit yaptırıldığını, gereken süre ve maliyet farkının bilirkişi raporu ile belirlendiğini, davalı idarece sorunu çözme yönünde herhangi bir adım atılmadığını, bizzat davalının kendisinin gecikmeye sebep olduğunu, müvekkilinin hakedişlerinin ödenmediğini ve müvekkilinin yapacağı işler karşılığı olarak ... firması lehine temlikname vermesi isteğinin de uzun süre bekletildiğini ve ancak 17.08.2016 tarihinde uygun bulunduğunu, sebebiyet verilen gecikme nedeniyle ek süre talebine ise bu güne kadar yanıt verilmediğini, bilirkişi raporları dikkate alınarak süre aşım cezalarının 266 güne tekabül eden toplam 1.034.526,56 USD’lik kısmının kesinti tarihlerinden itibaren, keza klas farkından doğan 3.784.795,35 TL’lik maliyet farkı alacağının hakediş tarihlerinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte ödenmesi için davalıya 01.06.2016 tarihinde yazı ile başvurulduğunu, davalının 07.06.2016 tarihli cevabi yazısında gecikme cezalarının sözleşmenin 25.maddesine uygun kesildiğini, bilirkişi raporlarının idareyi bağlayıcı nitelikte olmadığını, yargı kararı olmaksızın herhangi bir işlem yapamayacağını bildirdiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 27.maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler vb. hususlarında Yapım İşleri Genel Şartnamesinin uygulanacağını, keza 14.madde de fiyat farkı ödenmesi hususunun düzenlendiğini, sözleşme hükümleri ve fiili durum nedeniyle müvekkilinin ağır zarara uğradığını, işin tamamlanmasına yaklaşılan bu günlerde nihai hesaplaşmanın yapılacağını ve davalı idarenin ceza kesintisi nedeniyle müvekkiline ödeme yapmayacağının açık olduğunu belirterek, sözleşme ekindeki etütlerin hatalı olması nedeniyle ilave işler yapılmak zorunda kalınmasına rağmen maliyet farkının ödenmemesi ve sebep olunan gecikme gerekçe gösterilerek gecikme cezası uygulanmak suretiyle hakedişlerin alıkonulması yönündeki muarazanın önlenmesine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ilave işler maliyet farkı nedeniyle şimdilik 160.000,00 TL’nin hak edilen tarihten itibaren TCMB avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ödenmeyen hakediş bedelleri için şimdilik 50.000 USD’nin fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalıdan tahsilini istemiş, davacı vekili 30.09.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle, asıl dava yönünden müvekkilinin alacağının; kazı klas farkından kaynaklı imalat tutarına mahsuben 106.209,38 USD, gecikme cezası kesintisi 1.161.532,58 USD, nakit teminat kesintisine mahsuben 54.223,82 USD, termin cezası kesintisine mahsuben 32.554,40 USD olmak üzere toplam 1.354.520,18 USD olduğunu belirterek, bu miktarın son hakediş tarihi olan 31.12.2015'den itibaren işlemiş ve işleyecek TCMB avans faiziyle birlikte ve fiili ödeme günündeki TCMB efektif kur karşılığı üzerinden davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davalı vekili: Zamanaşımı, husumet, yetki, görev, derdestlik ve kesin hüküm itirazlarında bulunmuş, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) delil sözleşmesi niteliğinde olduğunu, Yargıtay yerleşik kararları uyarınca sözleşmenin eki YİGŞ’nin 39. maddesinde öngörülen şekilde itiraz edilmeyerek kesinleşen hakedişler hakkında dava açma imkanı bulunmadığını, davacı tarafça kendisine verilen proje ve şartnamelere mevzuatta öngörülen süre içerisinde itiraz edilmemesinin dava açma imkanını ortadan kaldırdığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla karşı tarafça yetkisiz Ilgın SHM 'nce yaptırılan tespit ve bilirkişi raporlarına itirazlarının nazara alınmadığını, YİGŞ’nin işlerin denetimi başlıklı 14. maddesi gereğince davacı yüklenici tarafından maddede yer alan 15 günlük hak düşürücü süre içerisinde müvekkili nezdinde yapılan bir başvurusunun bulunmadığını, davacının bu nedenle dava açma hakkını yitirdiğini, esas bakımından ise taraflar arasındaki sözleşmenin 08.11.2013 tarihinde imzalandığını, yer tesliminin 05.01.2014 tarihinde yapılarak 720 günlük yapım sürecinin başladığını, güzergah, jeolojik ve jeoteknik etüt raporunun saha ile uyuşmadığı, gecikmenin ve maliyet artışının bundan kaynaklandığına dair davacı iddialarının yerinde olmadığını, davacının iş programının gerisinde kaldığını, uyarılara rağmen sahada gerekli ekip ve ekipmanı hazır bulundurmadığını, yüklenicinin diğer kurumlar nezdindeki projelerde yaşadığı sıkıntılar nedeniyle içine düştüğü ekonomik sıkıntıların da gecikmeyi tetiklediğini, davacı yüklenici hakkında Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1010E. sayılı dosyasında 10.07.2015 tarihinde iflas erteleme kararı verildiğini, yine yüklenici aleyhine işçilik alacaklarından kaynaklı Ilgın Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davaların da bulunduğunu, davacının özen borcuna aykırı davrandığını, basiretli bir tacir gibi hareket etmesi ve gecikmeye neden olabilecek durumları öngörerek gerekli tedbirleri alması gerekirken aksine bir davranış sergilediğini, yine fiyat farkına ilişkin talebin de yerinde olmadığını, bu talebin kabul edilebilmesi için sözleşmesinde buna ilişkin hüküm bulunması gerektiğini, Hot- Tap/Stopple işini yapacak olan ... firması hakkında teknik değerlendirmenin müvekkilince geç yapıldığı iddiasının da yerinde olmadığını, yine ... firmasına verilen temlike ilişkin değerlendirmenin müvekkilince geç yapıldığı iddialarının da yerinde olmadığını, YİGŞ’nin 39.maddesinde yer alan hüküm gereğince yüklenici lehine ortaya çıkacak her türlü ödemenin gecikme cezalarına ilişkin olarak öncelikle müvekkilinin alacaklarına, vergi, SGK gibi kanuni borçlara aktarılacağının 21.09.2016 tarihli yazıyla detaylı olarak açıklandığını, üstelik bahse konu iş kapsamında hali hazırda müvekkili kuruluşa sunulmuş yüklenicinin herhangi bir hakedişinin bulunmadığını, dava dilekçesinde kesilen ceza miktarının 1.161.632,58 USD olduğu belirtilmiş ise de, gecikme cezası olarak 1.161.532,58 USD’nin müvekkili kuruluş emanet hesaplarında tutulmakta olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, hak düşürücü ve zamanaşımı sürelerinin geçirildiğini, ayrıca faiz ödenmesi için temerrüt şart olduğundan ve müvekkili dava tarihinden önce temerrüde düşürülmediğinden faiz talebinin reddi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili: Taraflar arasında akdedilen sözleşmeye ilişkin olarak asıl davadaki iddialarını tekrarlamış ve davalının, müvekkilinin işi tamamlamasına yaklaştığı aşamada sözleşmenin feshi yoluna gittiğini ve buna ilişkin bildirimi müvekkili şirkete 07.11.2016 tarihinde elden tebliğ ettiğini, sözleşmenin 10.maddesi uyarınca müvekkilince davalıya verilen ... Şubesinin 388.920 USD bedelli teminat mektubunun irat kaydedilmesi için 30.10.2013 tarihinde ilgili bankaya yazı yazdığını, idarenin kendi kusurunu gözardı edip sözleşmenin feshi yoluna gitmesinin kötüniyetli bir tutum olduğunu, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle müvekkilinin sözleşmenin düzenlenmesi de dahil masrafları olduğu gibi sözleşme konusu işin tamamlanmaması nedeniyle kalan işlerden beklenen kazançtan da mahrum kaldığını, diğer yandan alabileceği başka işleri almamak suretiyle de kazançtan mahrum kaldığını, menfi ve müspet zararların davalıdan tahsili gerektiğini belirterek ve fazla hakları saklı olarak, taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafından haksız feshedildiğinin tespitine, haksız fesih nedeniyle sözleşmenin imzalanması için yapılmış olan masraflarla iş yerinin bakım ve korunması için yapılmış ve yapılmakta olan onarım bedelleri, sigorta bedelleri, finans giderleri ve tüm müspet zararlar için şimdilik 50.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline, sözleşme konusu işin üstlenilmesi nedeniyle alınamayan diğer işlerden dolayı uğranılan menfi zararlar için şimdilik 50.000,00 TL’nin, davalıdan tahsiline, sözleşme konusu işin kalan kısmı nedeniyle mahrum kalınan kar için şimdilik 210.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline, tüm tazminat talepleri için feshin tebliğ edildiği 07.11.2016 tarihinden itibaren TCMB tarafından belirlenen avans faizi uygulanmasına karar verilmesini talep etmiş, davacı vekili 30.09.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle, birleşen davada; irat kaydedilen teminat mektubu bedeline mahsuben 8.920,00 USD'nin 19.09.2016 tarihinden itibaren, ... Firmasına ödenen gidere mahsuben 2.000,00 USD'nin 31.12.2015 tarihinden itibaren, mahrum kalınan kara mahsuben 5.611,30 USD'nin sözleşmenin feshi tarihi olan 26.10.2016 tarihinden itibaren işleyecek TCMB avans faizi ile birlikte ve fiili ödeme günündeki TCMB efektif kur karşılığı üzerinden davalıdan tahsiline, dava konusu sözleşme için yapılan noter masrafı ve sigorta prim bedeline mahsuben 24.407,83 TL'nin fesih tarihi olan 26.10.2016 tarihinden itibaren işleyecek TCMB avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili: Davaya karşı zamanaşımı, husumet, yetki, görev, derdestlik ve kesin hüküm itirazlarında bulunduklarını belirtmiş, esas bakımından ise ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde feshin hukuka uygun olarak gerçekleştiğini, yüklenicinin 05.01.2014-19.06.2014 döneminde 166 günlük sürede sadece 75 günlük bir saha çalışması yaptığı, kanal açma aktivitesinin tamamlanma aşamasına gelmesinin yaklaşık 8 ay sürdüğü ve 4 aylık bir gecikme gerçekleştiğinin günlük raporlarla sabitlendiğini, davacının iş programının gerisinde kaldığını ve sayısız saha talimatı ve resmi yazılarla uyarılmasına rağmen gecikmeli de olsa projeyi tamamlama başarısını gösteremediğini, sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmek yerine projenin tamamlanmasını sağlamak adına müvekkilinin tüm çabalarına rağmen sahayı 06.08.2016 tarihinde müvekkiline bilgi vermeden terk ettiğini, oluşturulan komisyonca durum tespit tutanağı düzenlendiğini, 21.11.2016 tarihli yazıyla davacıya gönderildiğini, davacı yüklenicinin eksik bıraktığı yahut hiç yapmadığı işlerin yüklenici namı hesabına tamamlatılması amacıyla yürütülen ihale sürecinin devam etmekte olduğunu, davacının kendi finansal kriz durumunu projeye yansıttığını, jeolojik etüt raporunun sahayla uyuşmadığı iddialarının yerinde olmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere görevsiz ve yetkisiz Ilgın Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/229 D.iş sayılı dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini belirterek, davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince:Yapılan yargılama sonucunda mahkemece verilen 2016/745 Esas, 2022/46 Karar sayılı ilamının istinaf mahkemesince ile kaldırıldığı, yeniden yapılan yargılamada istinaf ilamı doğrultusunda davacı vekilnini ıslah teleplerini açıklar dilekçe verdiği, dilekçesinde; asıl davada kazı klas farkından kaynaklı imalat tutarına mahsuben 106.209,38 USD, gecikme cezası kesintisi 1.161.532,58 USD, nakit teminat kesintisine mahsuben 54.223,82 USD, termin cezası kesintisine mahsuben 32.554,40 USD olmak üzere toplam 1.354.520,18 USD'nin son hakediş tarihi olan 31.12.2015'den itibaren işleyecek, Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile ve fiili ödeme günündeki TCMB efektif kur karşılığı üzerinden davalıdan tahsiline, birleşen davada, irat kaydedilen teminat mektubu bedeline mahsuben 8.920,00 USD'nin, mektubun nakde çevrildiği 10.02.20217 tarihinden itibaren, ... firmasına ödenen gidere mahsuben 2.000,00 USD'nin 31.12.2015 tarihinden itibaren, mahrum kalınan kara mahsuben 5.611,30 USD'nin sözleşmenin fesih tarihi olan 26.10.2016 tarihinden itibaren, Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile ve fiili ödeme günündeki TCMB efektif kur karşılığı üzerinden davalıdan tahsiline, dava konusu sözleşme için yapılan noter masrafı ve sigorta primi bedeline mahsuben 24.407,83 TL'nin sözleşmenin fesih tarihi olan 26.10.2016'dan itibaren itibaren işlemiş ve işleyecek TCMB avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi yönünde davayı ıslah ettiklerini bildirdiği, her ne kadar davalı vekili ıslah talebi yönünden zamanaşımı savunmasında bulunmuş ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin fesih tarihi 26.10.2016, feshin davacı şirkete tebliğ tarihinin ise 07.11.2016 olduğu, eser sözleşmesinde tarafların taleplerine ilişkin zaman aşımının "sözleşme feshinin yürürlüğe girmesiyle" başlayacağı ve bu tarihin ise 07.11.2016 olduğu, asıl dava 02.09.2016 tarihinde, birleşen dava 16.11.2016 tarihinde açılmış olup, her iki davadaki ıslah tarihinin ise 30.09.2021 olduğu, böylece, dava ve birleşen davanın ve ıslah talebinin, yasanın öngördüğü 5 yıllık süre içinde kaldığı anlaşılmış olmakla davalı vekilinin zamanaşımı def’inin reddine karar vermek gerektiği, karar tarihinden sonra sunulan Ankara 64.Noterliğinin 01 Şubat 2022 tarih ve 02983 yevmiye sayılı alacağın devri sözleşmesi başlıklı temlik belgesinin değerlendirilmesinde; temlikname içeriği incelendiğinde, devredilen alacağın Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/745 Esas sayılı dosyası tahtında görülen ve 27.01.2022 tarihli celsede lehine karara çıkan dava konusu alacağın 1.354.520,00 USD kadar tutarına ilişkin olduğunun anlaşıldığı, ancak mahkeme kararı Bölge Adliye Mahkemesince kaldırıldığından temliknamenin geçerliliğinin kalmadığı kanaatine varıldığı, asıl ve birleşen davaların sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti ile eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemlerine ilişkin ve davacının yüklenici, davalının işveren konumunda olduğu, taraflar arasında, eser sözleşmesi akdedildiği ve bir kısım işin davacı yüklenici tarafından tamamlandığı konularında anlaşmazlık bulunmadığı, taraflar arasındaki anlaşmazlığın, işin gecikmesinden sorumluluğun kime ait olduğu, işveren davalının sözleşmeyi feshinin haklı olup olmadığı, davacı yüklenicinin hakedişten ve sözleşmenin haksız feshinden kaynaklanan alacağı olup olmadığı, varsa miktarı noktalarında toplandığı, mahkemece alınan SMMM, inşaat mühendisi, jeoloji mühendisi, makine mühendisi ve sözleşme-hesap uzmanı bilirkişilerden oluşturulan üçüncü bilirkişi heyet raporu-ek raporunun usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, yeterli, gerekçeli ve hüküm vermeye elverişli olduğu görülerek hükme esas alındığı, dosya kapsamına uygun düşmeyen birinci ve ikinci bilirkişi raporlarına itibar edilmediği, üçüncü bilirkişi heyet raporu-ek raporu, tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 08.10.2013 tarihinde teklif birim fiyat sözleşmesi akdedildiği, sözleşme eki ihale dokümanları arasında güzergah jeolojik etüt raporunun yer aldığı, 15.11.2013 tarihinde tutanakla yer tesliminin gerçekleştiği, davacının klasla ilgili ilk itirazını 07.01.2014 tarihli dilekçesi ile yaptığı, muhtelif yazışmalar neticesinde davalı işverenin klasla ilgili davacı talebini kabul etmediği, bunun üzerine davacı yüklenicinin talebi üzerine Ilgın Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/11 D.İş sayılı dosyası ile açtığı delil tespit davasında alınan jeoloji bilirkişi raporunda ihale dokümanında 1718 m. olarak belirtilen kayalık zeminde kanal açma işinin mahallinde 17094 m. olduğunun tespit edildiği, yine davacının talebi üzerine Ankara 9.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/11 D.İş sayılı dosyası kapsamında alınan raporda, zemin klasındaki farklılıktan dolayı oluşan iş güçlüğü sebebiyle işin süresinin 266 gün uzayacağının hesaplandığı, davacı yüklenicinin klas farkının dikkate alınmaması ve süre uzatımı verilmemesi gerekçesiyle 10 nolu hakedişinden itibaren tüm hakedişleri ihtirazi kayıtla imzaladığı, davalı işverenin sözleşmeyi 03.10.2016 tarihinde feshettiğinin anlaşıldığı, davalı şirket yönetimin kurulunun 25.10.2016 tarihli 2016/32 sayılı kararı ile sözleşmenin feshine karar verildiği, ancak davalının davacıya hitaben yazdığı 04.11.2016 tarihli yazısında sözleşmenin 03.10.2016 tarihi itibariyle (yönetim kurulunun kararından 22 gün, yazı tarihinden ise yaklaşık 1 ay önce) feshedildiğinin bildirilmiş olduğu, sözleşmenin, yönetim kurulu kararı olmadan geriye dönük feshedilmesi mümkün olmadığından fesih tarihinin yönetim kurulu karar tarihi itibariyle 25.10.2016 olduğunun kabul edildiği, taraflar arasında 16 adet hakediş düzenlendiği, ilk 9 adedinin davacı tarafından itirazsız olarak imzalandığı, 10 nolu hakedişten itibaren 30.04.2015 tarihli dilekçeyi referans ederek itiraz ettiğinin anlaşıldığı, davacının 30.04.2015 tarihli yazısında, güzergah jeolojik – jeoteknik etüt raporu kapsamındaki klas ve metrajlara itiraz ettiklerini, olumsuz yanıt verildiğini, maddi zararlara uğradıklarını, bunun üzerine mahkeme marifetiyle tespit yaptırdıklarını belirterek, 10 nolu hakkedişte uygulanan kesilen gecikme cezalarını ve sayfalarını ihtirazi kayıtla haklarını saklı tutarak imzaladıklarını bildirdiği, Şantiye Günlük İlerleme Raporları incelendiğinde; davacı şirketin şantiye şefi ile davalı şirket saha kontrol müdürü tarafından imzalanan günlük ilerleme raporlarında 18.01.2014 – 14.07.2014 tarihleri arasında 5+750 – 8+750 ; 8+930 – 19+100 ; 20+625 – 23+450 arası patlatma yapıldığının belirtildiği, davalının yönetim kurulunun 25.10.2016 tarihli toplantısında dava konusu sözleşmenin feshine karar verdiği, davalının 04.11.2016 tarihinde yükleniciye hitaben yazdığı yazıda sözleşmenin 03.10.2016 tarihi itibariyle feshedildiğini bildirdiği, davalının 08.11.2016 tarihli yazısı ile davacıyı 09.11.2016 günü yapılacak saha fesih çalışmalarına davet ettiğinin görüldüğü, yüklenicinin 08.11.2016 tarihli cevabi yazısında, çalışmalara bir günden kısa bir süre kaldığını, teknik personelin yetişemeyeceğini, ancak çalışmanın 14.11.2016 tarihinde gerçekleştirilmesi halinde sahada hazır bulunabileceklerini bildirdiği, işverence çalışmaların bu tarihe ertelendiği, taraflar arasındaki asıl anlaşmazlığın, sözleşme konusu güzargahın zemin klasından kaynaklandığı, ihale dokümanında 1718 m. kayalık zemin, 10006 m. toprak zemin, 16574 m. sert küskü zemin kazısı yapılacağının öngörüldüğü, ancak gerek değişik iş dosyası kapsamında mahallinde inceleme yapan jeoloji mühendisi bilirkişi tarafından, gerekse dosya kapsamında mahallinde inceleme yapan jeoloji mühendisi bilirkişi tarafından çok sert kaya zemindeki güzergah boyunun sözleşme eklerinde belirtilenden çok daha fazla olduğunun tespit edildiği, zemin klasının genel olarak çok sert kaya olduğu hususunda mahallinde inceleme yapan bilirkişilerin tespitleri arasında çelişki bulunmadığı, kaldı ki davalının da bu hususa itirazına rastlanmadığı gibi saha sorumlusunca tanzim edilen günlük raporlarda da işin genel olarak patlayıcı kullanılarak yapıldığının belirtildiğinin görüldüğü, tespit bilirkişisi raporunda, toprak zeminde kanal kazısını 173 m, küskü zeminde 11.204 m, sert kayada 959 m, çok sert kayada ise 15.962 m olarak belirlediği, ancak dosya kapsamına sunulan, tarafların iştiraki ile yapılan keşifle hazırlanan 05.05.2018 tarihli kök ve 30.10.2018 tarihli ek raporda toprak zeminde kanal kazısı 4.996,22 m, küskü zeminde 8.275,78 m, kayalık zeminde 15.026 m olarak tespit edildiği, metrajlarla ilgili üç adet heyet raporu arasında çelişki oluşmadığı, davalı vekilinin dilekçelerinde, davacının sözleşme ve eklerinde belirtilen zaman aşımı süresi içerisinde müvekkiline klasla ilgili başvurmadığını, dolayısıyla davacının itiraz hakkını yitirdiğini ileri sürdüğü, yer tesliminin 15.11.2013 tarihinde tutanakla yapıldığı, zemin etüt raporu ihale dokümanı olup, anılan raporda 1718m kayalık zeminde kazı yapılacağının belirtildiği, ilk hakediş tarihinin 31.01.2014 olduğu, yer tesliminden itibaren şantiye mobilizasyonu yapılarak işe başlanılacağı gibi zaten 1718 m uzunluğunda kayalık zeminde kanal açılacağı, davacının zemin klası ile ilgili olarak ilk başvurusunu 07.01.2014 tarihli yazısı ile yaptığı hususları nazara alındığında, davacının makul süre içerisinde davalı şirketi uyardığı kanaatine varıldığı, işverenin ise 14.01.2014 tarihli cevabi yazısı ile davacı şirketin talebini reddettiğinin belirlendiği, oysa mahallinde inceleme yapan jeoloji mühendisi bilirkişilerin, mevcut güzergahın önemli kısmında ripper ile kazı yapılmasının olanaksız olduğunu ve/veya yapılmasının çok uzun süre alacağını, bahse konu güzergahın patlatma yöntemi ile açılmasının makul olduğunu tespit ettiği, davacının zemin klasının tespiti için Ilgın Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/11 D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti istediği, bilirkişinin ise raporunu 30.07.2015 tarihinde ibraz ettiğinin görüldüğü, Ankara 9. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/11 D.İş sayılı dosyasına sunulan 11.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda, mahallinde tespit edilen zemin klası dikkate alınarak, kazının 456 günde tamamlanabileceği, iş için önceden 190 günlük sürenin öngörüldüğü, dolayısıyla 266 gün ek süre ihtiyacının doğduğunun hesaplandığı, oysa davacı yetkilisinin kanal kazısını tamamlandıktan, gecikme gerçekleştikten sonra yazdığı 19.12.2014 tarihli yazısında, zemin klası sebebiyle gecikilen sürenin 4 ay olduğunu bildirerek, bu süre kadar geçici kabulün ötelenmesini talep ettiği, davalı vekilinin de 09.09.2019 tarihli itiraz dilekçesinde kazı işinin 4 ay gecikme ile bitirildiğini beyan ve kabul ettiği görülmekle, kazı işindeki gecikilen sürenin 4 ay olduğu hususunda tarafların mutabık olduklarının değerlendirildiği, her ne kadar bilirkişi tarafından ilave süre 266 gün olarak hesaplanmış ise de 4 aylık fiili gecikme süresinin esas alındığı, sözleşme eki zemin etüt raporunda klasın hatalı belirlenmesinin sorumluluğunun davalıya ait olduğu kanaatine varılmakla, 4 aylık sürenin ek süre olarak verilmesi gerektiğinin değerlendirildiği, bu gecikmenin, kanal açılmasından sonra yapılacak olan diğer işleri de geciktireceği hususunun sabit olduğu, davalı tarafından 10 nolu hakedişten itibaren gecikme cezası kesilmiş olup, davacının hakedişleri kesilen gecikme cezası sebebiyle ihtirazi kayıtla imzaladığının belirlendiği, sözleşme eki YİGŞ’nin ara hakediş ve kesin hakedişlerle ilgili 39., 40. maddelerinde, yüklenicinin hakedişlere itirazı olması halinde bunun nasıl ve hangi sürede yapılacağı açıklanarak, belirtilen şekil ve süre şartına uyulmaması halinde yüklenicinin hakedişi olduğu gibi kabul ettiği, itiraz hakkının olmayacağı, hakedişin kesinleşeceğinin düzenlendiği, Yargıtay yerleşik kararlarında; hakedişe girmeyen bir imalat ya da istek kalemi var ise, ya da metraj veya ihzarat malzemeleri yönünden hakedişe itiraz edilmesi gerekmeyeceğinin belirtildiği, somut olayda; 531/A-3 poz nolu kayalık zeminde kanal açılması kalemi kapsamında 15.026m imalat yapılmasına karşılık hakedişlere 1.718 m’sinin girdiğinin görüldüğü, bu durumda Yargıtay kararlarına göre, davacı yüklenicinin metraja itiraz etmemesi sebebiyle talep hakkını yitirmeyeceği kanaatine varıldığı, sözleşme fiyatları ile açılan kanalın bedelinin toplam 872.745,11 USD olduğu; oysa ara hakedişlerde kanal açılması işi için ödenen tutarın toplam 697.991,40 USD olduğu, böylece eksik ödenen tutarın [(872.745,11USD – 697.991,40USD) + %18 KDV =] 206.209,38 USD olarak belirlendiği, davacının, davalı şirketin hot-tap stopple işini yapacak alt yüklenici şirkete gecikmeli onay verdiğini ileri sürdüğü, dosya kapsamından davacının 06.04.2016 tarihli yazısı ile işi yapacak alt yüklenici ... için onay istediği, davalının, hattın mevcut haliyle hot-tap stopple işinin emniyetli şekilde yapılmasına uygun olmadığını belirttiği, daha sonrada davacı şirketin kayyum heyetinin temlik talebine geç olumlu cevap verdiği, sonuçta alt yüklenici için 17.08.2016 tarihinde olur verildiğinin anlaşıldığı, bu şekilde talep ile olur tarihleri arasında yaklaşık 4,5 aylık süre geçtiğinin görüldüğü, davalı şirketin işin uzmanı olup, iş emniyeti yönündeki çekincesinin bu aşamada irdelenmesi olanağının bulunmadığı, bunun yanı sıra 4,5 aylık gecikme ile de olsa ... firmasının yeterli niteliği taşıdığı kabul edilerek çalışmasına izin verildiği nazara alındığında, alt yüklenici firmanın başvuru tarihindeki şartların sorun yaratmayacağını kabul ettiğinin de anlaşıldığı, bunun yanı sıra temlik konusunun davacı yüklenici ile alt yüklenicisi ... arasında ki sorun olduğu, davalı işvereni ilgilendiren bir husus bulunmadığının da belirgin olduğu, bu durumda alt yüklenici onayının yaklaşık 4,5 ay gecikmesinin sorumluluğunun davalı tarafa ait olduğu kanaatine varıldığı, davacı vekilinin müvekkilinin hot-tap stopple işinin alt yüklenicisi ... firması ile 452.000,00 USD bedelli sözleşme imzaladığını, 2015 yılı sonuna kadar 232.000,00 USD ödediğini belirtmiş olup bahse konu iddianın yapılan inceleme ile ulaşılan sonuçla uyumlu olduğunun belirlendiği, işle ilgili bir kısım malzemenin sahaya getirildiği, boruların montajına başlandığı, fesihten sonra da bunların sahada bırakıldığının anlaşıldığı, bu durumda, davacının ödediği 232.000,00 USD’nin iadesini talep edebileceği kanaatine varıldığı, bu tutarın dışında davacının alt yüklenicisine ilave ödeme yapmadığının belirlendiği, Güzergah Jeolojik Etüt Raporundaki verilerin mevcut zemine uygun olmadığı, raporun hatalı olduğunun bilirkişilerin raporları ile sabit olduğu, davacı yüklenicinin, 07.01.2014 tarihli dilekçesinden itibaren mevcut zemin klasının, ihale dokümandaki verilerle uyuşmadığını, kayalık zeminde yapılan kanal açma işinin hem daha maliyetli ve hem de daha zaman alan bir iş olduğunu davalıya bildirerek, ek süre ve yapılan işin maliyetinin dikkate alınmasını istediği, sonuç alamaması üzerine mahkemede delil tespiti ile sözleşme eki ihale dokümanı zemin etüt raporunun hatalı olduğunu tespit ettirdiği, buna rağmen davalının yapılan işin bedelini ödemediği gibi işin geciktiğini ileri sürerek gecikme cezası kestiği, ödenmeyen imalat bedeli ile kesilen gecikme cezası tutarının, sözleşme bedelinin yaklaşık olarak beşte birine karşılık geldiği, davalının eser sözleşmesinden kaynaklanan ödeme edimini eksik şekilde yerine getirdiği gerekçeleriyle sözleşmenin davalı yanca haksız olarak feshedildiği kanaatine varıldığı, bu durumda, davacının haksız fesihten kaynaklanan zararları talep edebileceği, 388.920,00 USD kesin teminatın, irat kaydedilen tarihten itibaren işletilecek faizi ile birlikte iadesinin gerekeceğinin anlaşıldığı, davacı vekilince de işin bitirildiğinin ileri sürülmemiş olup işin davacı yanca tamamlanmadığının belirgin olduğu, sözleşme bedelinin 6.481.966,00 USD olduğu, taraflar arasında en son 31.12.2015 tarihinde 16 nolu hakediş tanzim edilmiş olup, bu hakedişte sözleşme fiyatları ile yapılan imalat tutarının 5.084.476,46 USD olarak hesaplandığı, hesaplanan kaya kazısı bedelinin de ilave edildiğinde sözleşme fiyatları ile 31.12.2015 tarihi itibariyle yapılan işin toplam tutarının (5.084.476,46 USD + 174.753,71 USD =) 5.259.230,17 USD olduğu, bu durumda işin tamamlanma oranının (5.259.230,17 USD / 6.481.966,00 USD =) % 81,14 olarak hesaplandığı, ancak davacının ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemede, 01.01.2016 tarihinden sonra işle ilgili olarak 2.745.042,46TL daha masraf yaptığının belirlendiği, dolayısıyla işin 16 nolu hakedişten sonrada devam ettiği, hesaplanan tamamlanma oranının üzerinde bir orana ulaşmış olacağının belirlendiği, davacının ticari defter ve kayıtlarından, 22.207,93 TL sözleşme noter tasdik ücreti, 107.320,50TL all risk sigorta ücreti ödendiği belirlenmiş olup, harcanan tutarın eksik iş oranı kadarlık kısmını talep edebileceği, bunun ise 16 nolu hakediş itibariyle [(22.207,93TL + 107.207,93TL) x (%100-%81,14)=]24.407,83 TL olarak talep edilebileceğinin anlaşıldığı, hakedişlerden, 1.161.532,58 USD tutarında gecikme cezası, 254.223,82 USD tutarında %5 teminat kesildiğinin görüldüğü, nakit teminat kesintisinin davacıya iade edildiğine ilişkin bir delil sunulmadığı, ayrıca 13, 14 ve 15 nolu hakedişlerden kesilen 332.554,40 USD tutarındaki emanet termin cezasının da hali hazırda emanette tutulduğunun anlaşıldığı, dava dilekçesinde, sözleşmenin haksız feshedilmesi sebebiyle uğranılan kar kaybının da tahsilinin istenildiği,, davacı şirketin ortalama faaliyet karının %15,18 olarak tespit edildiği, işin fesih kesin hakedişi çıkartılmadığından, 16 nolu hakediş itibariyle işin bedeli üzerinden mahrum kalınan kar tutarının [(6.481.966,00 USD - 5.259.230,17 USD) x %15,18 =] 185.611,30 USD olarak hesaplandığı, Yargıtay yerleşik kararlarında, haksız fesih sebebiyle hesaplanacak olan kar tutarından, yüklenicinin anılan sürede muhtemelen elde edebileceği karın tenzil edilmesi gerektiğinin belirtildiği, davacının, fesih sebebiyle ihalelere katılma yasağı cezası aldığı göz önünde bulundurulduğunda, ceza süresi sonuna kadar resmi ihalelere katılamayacağından yeni bir iş alamayacağı ve dolayısıyla kar elde edemeyeceği belirlenmekle, hesaplanacak kar tutarından Yargıtay kararları uyarınca indirim yapılmadığı, sonuç olarak, davacının ödenmeyen imalat tutarını ve haksız fesih nedeniyle uğradığı müspet zararları talep edebileceği kanaatine varılmakla, asıl davada ıslah dikkate alınarak; davacının kanal açma işi nedeniyle ödenmeyen ve talep edebileceği imalat tutarının KDV dahil 106.209,38 USD olduğu; davacının hakedişlerinden kesilen 1.161.532,58 USD gecikme cezası, 54.223,82 USD nakit teminat kesintisi ile 32.554,40 USD emanette tutulan termin cezası miktarını talep edebileceğinin anlaşıldığı, ayrıca dava dilekçesinde; imalat alacağı için avans faizi ve 160.000,00 TL talep edildiği anlaşılmakla, bu kalem alacak için avans faizine ve TL karşılığına hükmedildiği, hakedişe dayalı alacak için ise dava dilekçesinde, faiz talebinde bulunulmadığı, ancak ıslah ile faiz talebinde bulunulduğu anlaşılmakla, ıslah talebi dikkate alınarak faize hükmedildiği, birleşen davada ise(ilk kararı davacı taraf istinaf etmediğinden kazanılmış haklar da dikkate alınarak); davalı işverenin hatasından kaynaklanan sebeplerle işin süresinin ve maliyetinin arttığı, davalının talep edilmesine rağmen ilave süre vermediği, imalatın bedelini ödemediği, bu nedenlerle sözleşmenin davalı tarafından haksız feshedildiği, davacı yüklenicinin 8.920,00 USD kesin teminatın iadesini talep edilebileceği; davacının sözleşme noter tasdiki ve all-risk sigortası için yaptığı masrafın, fesih sebebiyle yapılmayan işin oranında iadesinin de talep edilebileceği, 16 nolu hakediş dikkate alınarak talep edilebilecek tutarın 24.407,83 TL olduğu; davacının hot-top stopple işi alt yüklenici onay talebinin 4,5 aylık sürede sonuçlandığı, ... firmasına 232.000,00 USD ödeme yaptığı, işle ilgili bir kısım malzemenin ve imalatın sahada mevcut olduğu, 16 nolu hakediş itibariyle davacının muhtemel kar kaybının 5.611,30 USD olduğunun anlaşıldığı, davacının teminat mektubu yönünden, nakde çevrilme tarihinden itibaren; diğer alacaklar yönünden dava tarihinden önce temerrüt ihtarı bulunmadığından, dava tarihinden itibaren faiz talebinde bulunabileceğinin belirlendiği, ayrıca dava dilekçesinde tüm alacaklar için TL olarak talepte bulunulduğu anlaşılmakla, bilirkişi tarafından belirlenen döviz cinsinden alacaklar TL’ye çevrilerek hüküm kurulduğu gerekçesiyle; asıl davada ıslah olunan davanın kabulü ile, kanal açma işi nedeniyle ödenmeyen imalat tutarından kaynaklanan 106.209,38 USD'nin dava tarihi itibariyle TL karşılığı olan 315.271,92 TL'nin (160.000,00 TL'si için dava tarihinden, kalan kısım için ıslah tarihi olan 30/09/2021 tarihinden itibaren işleyecek) avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, hakedişe dayalı 1.161.532,58 USD (gecikme cezası kesintisinden kaynaklanan), 54.223,82 USD (nakit teminat kesintisinden kaynaklanan), 32.554,40 USD (termin cezası kesintisinden kaynaklanan) olmak üzere toplam 1.248.310,80 USD'nin (50.000,00 USD için dava tarihinden, kalan kısım için ıslah tarihi olan 30/09/2021 tarihinden itibaren işleyecek) 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince belirlenecek Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte hesaplanacak tutarın fiili ödeme tarihindeki efektif satış kuruna göre belirlenecek TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen Ankara 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/870 Esas sayılı dosyasındaki davanın kısmen kabulüyle, sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğinin tespitine, 8.920,00 USD (kesin teminat bedeli)'nin dava tarihi itibariyle TL karşılığı olan 26.478,12 TL'nin nakde çevrildiği tarih olan 10/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2.000,00 USD (hot-top stopple işi nedeniyle), 5.611,30 USD (kar kaybı) olmak üzere toplam 7.611,30 USD'nin dava tarihi itibariyle TL karşılığı olan 22.593,38 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 24.407,83 TL (sözleşme ve sigortadan kaynaklanan masraf)'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, asıl ve birleşen davada davalı ... vekilinin harç ve vekalet ücreti bakımından hükmün düzeltilmesine ilişkin talebinin mahkemenin 16.04.2024 tarihli ek kararı ile reddedildiği görülmüştür.
Asıl ve birleşen davada davacı ...…A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle: Asıl dava yönünden; mahkemece verilen kararın gerekçesinde dava dilekçesinde TL olarak talepte bulunulduğu nedeniyle, bilirkişi tarafından belirlenen döviz cinsinden alacakların TL'ye çevrilerek hüküm kurulduğunun belirtildiğini, bu kapsamda kanal açma işi nedeniyle ödenmeyen imalat tutarından kaynaklanan 106.209,38 USD'nin dava tarihi itibariyle TL karşılığı olan 315.271,92 TL'na (160.000,00 TL'si için dava tarihinden, kalan kısım için ıslah tarihi olan 30/09/2021 tarihinden itibaren işleyecek) avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline hükmedildiğini, oysa 02.09.2016 tarihli dava dilekçesiyle bu kalem alacak için 160.000,00 TL talep edilmiş ise de, 30.09.2021 tarihli dilekçe ile bu talebin 106.209,38 USD olarak ıslah edildiğini, müddeabihe ilişkin ıslahta talep edilen para biriminin değiştirilmesine yasal bir engel bulunmadığını, mahkemece 160.000,00 TL'nın ilk dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline, ıslah ile talep ettikleri USD cinsinden alacaklarının ıslah tarihindeki 160.000,00 TL'ya tekabül eden kısmını mahsup ederek, bakiyesi için ıslah tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince belirlenecek Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte hesaplanacak tutarın fiili ödeme tarihindeki efektif satış kuruna göre belirlenecek TL karşılığının tahsiline karar verilmesi gerektiğini, kaldı ki bir an için mahkemenin USD talebini TL'ya dönüştürmesii doğru kabul edilse bile, ıslah ile talep edilen 106.209,38 USD'nin niçin ıslah tarihindeki TL karşılığı yerine dava tarihindeki TL karşılığının hüküm altına alınmasının doğru olmadığını, birleşen davadaki talepleri yönünden de mahkemece aynı mantık çerçevesinde hüküm kurulduğunu, bu kapsamda 8.920,00 USD (kesin teminat bedeli)'nin dava tarihi itibariyle TL karşılığı olan 26.478,12 TL'nin nakde çevrildiği tarih olan 10/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte, 2.000,00 USD (hot-top stopple işi nedeniyle), 5.611,30 USD (kar kaybı) olmak üzere toplam 7.611,30 USD'nin dava tarihi itibariyle TL karşılığı olan 22.593,38 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline hükmedildiğini, oysa 16.11.2016 tarihli dava dilekçesiyle bu kalem alacaklar için toplam 310.000,00 TL talep edilmiş ise de, 30.09.2021 tarihli dilekçe ile bu talebin 16.531,30 USD olarak ıslah edildiğini, müddeabihe ilişkin ıslahta talep edilen para biriminin değiştirilmesine yasal bir engel bulunmayıp, mahkemece birleşen davada 310.000,00 TL'nın ilk dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline, ıslah ile talep ettikleri USD cinsinden alacaklarının ıslah tarihindeki 310.000,00 TL'ya tekabül eden kısmını mahsup ederek, bakiyesi için ıslah tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince belirlenecek Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte hesaplanacak tutarın fiili ödeme tarihindeki efektif satış kuruna göre belirlenecek TL karşılığının tahsiline karar verilmesi gerektiğini, keza bir an için mahkemenin USD taleplerini TL'ya dönüştürmesi doğru kabul edilse bile, ıslah ile talep ettikleri 16.531,30 USD'nin ıslah tarihindeki TL karşılığı yerine dava tarihindeki TL karşılığının hüküm altına alınmasının doğru olmadığını, üstelik birleşen davada herhangi bir talepleri reddedilmediği halde başka bir anlatımla, sadece USD'den TL'ya çevrildiği halde, niçin davalı tarafa 70.408,79 TL vekalet ücreti takdir edildiğinin de anlaşılamadığını, kararın bu yönüyle de hatalı olduğunu, birleşen davada herhangi bir talepleri reddedilmediği halde sadece USD'den TL'ya çevrildiği halde, davalı tarafın yaptığı 17.701,40 TL giderin 15.223,21 TL'sının davacıdan alınmasına karar verilmiş olmasının da aynı yanılgının sonucu olduğunu belirterek, asıl ve birleşen davada mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl ve birleşen davada davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle: Sözleşmenin feshinin hukuka aykırı olduğuna dair kararın vakıalara ve hukuka aykırı olduğunu, davacının asıl davayı açtığında taraflar arasındaki sözleşmenin henüz feshedilmediğini, ancak süreç içinde davacının edimini ifa etmeden sahayı terk ettiğinden haklı olarak sözleşmenin feshine karar verildiğini, akabinde birleşen davanın açıldığını, mahkemenin hükmüne esas aldığı 22.09.2021 tarihli bilirkişi raporua itirazlarına rağmen 13.12.2021 tarihli raporda da itirazlarının karşılanmadığını, bilirkişi heyetinin fesih, yönetim kurulu kararı ve yazının yükleniciye ulaşma tarihleri hakkında yaptıkları yorumun anlamsız olup vakıaların feshin hukuka aykırı hale geldiği anlamına gelmediğini, Konya Ilgın DGBH Deplasesi Yapım İşi’ne ait Sözleşme ile Projenin 1. Kısmı olan yeni 40“ deplase boru hattı yapımı işinin sözleşmeye göre tamamlanma tarihinin 15.11.2013 + 425gün = 13.01.2015 olarak, 2. Kısmı (İKY 900) olan mevcut 40“ boru hattının demonte işinin sözleşmeye göre tamamlanma tarihinin Y + 295 = 04.11.2015 olarak belirlendiğini, yüklenici davacının, davaya konu yapım işini, işin sözleşmesine göre tamamlanması gereken tarih olan 04.11.2015 tarihinde tamamlayamamış olup bu tarihten sonra da sahada işin ilerlemesi yönünde hiçbir aktivite gerçekleştirmediğini, yapım işinin geçici kabule hazır hale getirilmesi gereken tarihlerde davacı hakkında iflas erteleme kararı verildiğini, müvekkilinin tüm uyarılarına rağmen davacının işin ilerlemesi noktasında hiçbir gayret göstermediğini, işi fiilen bıraktığını ve nihayet Ekim 2016’da da sözleşme hükümlerine ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin iş başında bulunması” başlıklı 18/2 maddesindeki “…Yüklenici veya vekili iş yerinden ayrılmalarını gerektiren hallerde, yapı denetim görevlisinden izin almak zorundadır.” hükmüne aykırı surette müvekkiline ait ekipmanı da sahadan çıkarmaya çalışmak suretiyle sahayı terk ettiğini, bu nedenle sözleşmenin 4735 Sayılı Kanun, sözleşme ve YİGŞ hükümlerine uygun surette ve haklı olarak feshedildiğini, esasen bu husus dosya kapsamı ile sabit olmasına rağmen son derece sübjektif, hükme esas alınması mümkün olmayan bilirkişi raporlarında yer alan gerçeğe ve hukuka aykırı tespitlere dayanılarak mahkemece feshin haksız olduğuna dair kurulan hükmün hukuka aykırı olduğunu, işin süresinin uzamasının nedeninin kazı klasındaki farklılık değil yüklenicinin mali sebeplerle işi sürdürme yeteneğini kaybetmiş olmasından kaynaklandığını, hükme esas alınan bilirkişi heyetinin 13.12.2021 tarihli ek raporunda, MTA tarafından hazırlandığı beyan edilen raporun," 1992 yılında Konya bölgesinin genel jeoloji incelemesine ilişkin olup, tespitlerle bölgenin 1/100.000 ölçekli jeoloji haritasının çıkarıldığının görülmektedir. Başka bir ifade ile dava konusu hatta özel olarak yapılmamıştır" diyerek resmi bir kamu kurumu olan MTA’nın arazi ile ilgili en doğru ve kapsamlı raporunu, boru hattına özel yapılmadığı gerekçesiyle dikkate almadığını, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını ve bilimsellikten uzak bilirkişi görüşünün hükme esas alındığını, ayrıca 25.11.2020 ve 25.03.2021 tarihli bilirkişi raporlarında olduğu gibi itiraz ettikleri 22.09.2021 tarihli bilirkişi raporunda da RQD (kaya kalite göstergesi yani kayanın kırılmaya karşı gösterdiği dayanım) değeri belirlenmediği gibi hükme esas alınan raporda da belirlenmediğini, halbuki Jeolojik etüt raporunda da zaten ara ara yüzeylenen bu sert ve masif kayaçlar için %10 patlatma gerektiğinin belirtildiğini, davacı yüklenicinin ihaleye teklif verirken araziyi gezmiş, yapısını incelemiş, olası, olağanüstü riskleri dikkate alarak teklif verdiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, arazi tespit edilen miktarda kayalık olsa dahi yüklenici arazinin tamamının kayalık olma ihtimalini veya riskini üstlendiğini, davacının, sözleşmenin imzalanmasından sonra ve ifa aşamasında arazi yapısına dair delil tespiti talebiyle mahkemeye başvurmasının, davacının sözleşmeyi, arazi yapısını inceleyip tüm riskleri göze alarak işin ifasını üstlendiği gerçeğini değiştirmeyeceği gibi sözleşmenin ekinde yer alan jeolojik etüt raporunun da yükleniciyi üstlendiği sorumluluktan kurtarmayacağını, bu sebeple klas farkı gerekçesiyle alacak talep etme hakkı olduğu yönündeki bilirkişi heyeti tespiti ve bu yöndeki mahkeme kararının, sözleşme eklerinden idari şartname hükümlerine aykırı olduğunu, yapım işine ait uygulama projesinin davacı tarafından hazırlandığı hususunun görmezden gelindiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Birim fiyat sözleşmelerde ön ve/veya kesin projeler ile uygulama projelerinin hazırlanması ve yükleniciye teslimi” başlıklı 12. maddesinde projenin yüklenici tarafından hazırlandığı sözleşmelerde yüklenicinin inşaat aktivitesini yapacağı araziyi inceleyerek buna uygun ve aktivite esnasında yapacağı işlere ilişkin tüm ayrıntıları kapsayan bir proje hazırlamasının beklendiği, yüklenicinin inşaat faaliyeti esnasında tercih hakkının bulunduğu ve bu tercih hakkını da bir raporla idareye bildirmesi gerektiğinin ifade edildiğini, aynı şartnamenin “Projelerin uygulanması” başlıklı 13. maddesinde ise davacının kendi hazırladığı projeyi hatalı uygulamasından sorumluluğun kendisine ait olduğunun açıkça ifade edildiğini, ancak hükme esas alınan bilirkişi heyetinin davacı tarafından hazırlanmış projeye dair en ufak bir açıklama yapmadığı gibi bu projenin sonuçlarını dahi tartışmadığını, sanki böyle bir proje yokmuş gibi rapor tanzim ettiğini, davacı projenin kendisi tarafından hazırlanmadığını iddia etmediği gibi davacının hazırladığı projenin müvekkili tarafından ibraz edilen ihale dosyası içeriğinde yer aldığını, netice itibarıyla bahse konu projelerin davacı tarafından bizzat hazırlandığı, zemin etüdünün yine davacı tarafından yapıldığı, projede değişiklik yapılmasına ise ilgili mevzuatın belli şartlar altında olanak sağladığı da dikkate alındığında davacı iddialarının, bilirkişi tespitleri ve mahkeme kararının temelsiz kaldığını, arazinin 15.026 metrelik kısmının patlatma yapılması gereken alan olarak nitelendirildikten sonra bu arazideki kanal açma işi için yükleniciye 4 ay süre verilmesi gerektiği ve bu suretle yükleniciye tatbik edilen 1.161.632,58 ABD Dolarının iade edilmesi yönündeki kararın hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi heyetinin 13.12.2021 tarihli raporunda, daha önceki raporlarda olduğu gibi, arazinin kayalık yapıda olması halinde metre başına kaç gün daha ekleneceğini nasıl ve hangi verilerle tespit edildiğine dair denetime elverişli bir açıklama bulunmadığını, yüklenicinin sözleşme eki Jeolojik-Jeoteknik etüt raporunda gösterilen kazı klaslarının aksine 6+000 - 23+000 kilometreler arası hattın yaklaşık 17 km’lik kısmını patlatma yaparak geçtiğini, ancak yüklenicinin bu işi dahi ancak 05.01.2014-19.06.2014 tarihleri arasında elinde kullanabileceği 166 gün olmasına rağmen sadece 75 gün çalışarak bitirebildiğini, başka bir ifadeyle yüklenicinin kanal açma işi için master iş planında kararlaştırılan 166 günün 91 gününü çalışmadan heba ettiği ve sahadaki ekip ekipmanının diğer işler (kaynak vs) yeterli olmaması nedeniyle kanal açma işinin 4 ay gecikmeyle bitirilebildiğini, yüklenicinin gecikmesinin nedeni arazinin kayalık yapısı değil, yüklenicinin mali durumunun sahada yeterli ekip ve ekipman bulundurmasına imkan verecek düzeyde olmaması olduğunu, sözleşme dokümanı iş programında “kanal açma“ aktivitesi için 100 gün süre öngörüldüğü göz önünde bulundurulduğunda; yüklenicinin zemin klası tutarsızlığı hususundaki iddiaları, bilirkişi heyetinin tespitlerinin yersiz ve mahkemenin bu iddiaları kabul etmesinin ise hukuka aykırı olduğunu, davacının sözleşmenin 23.maddesinde sayılan ekipmanları sahada bulundurmayarak gecikmeye bizzat sebep olduğunu, yükleniciye verilen proje ve/veya şartnameye ilişkin itirazlarını süresi içerinde yapmayarak itiraz hakkını kaybettiği yönündeki savunmalarının görmezden gelindiğini, bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde hakediş kesintilerine sözleşme eki Yapım işleri Genel Şartnamesi’nin 39/e maddesi uyarınca süresi içerisinde itirazda bulunmayarak davacının itiraz hakkını kaybettiğ açıklanmış olmasına rağmen 13.12.2021 tarihli bilirkişi ek raporunda mevzuat hükümlerine ve Yargıtay kararlarına aykırı bir cevap verildiğini, mahkemenin ise bu hususta... hakedişe girmeyen bir imalat ya da istek kalemi var ise, ya da metraj veya ihzarat malzemeleri yönünden hakedişe itiraz edilmesi gerekmeyeceği, 531/A-3 poz nolu kayalık zeminde kanal açılması kalemi kapsamında 15.026m imalat yapılmasına karşılık hakedişlere 1.718 m’sinin girdiği görüldüğü, bu durumda Yargıtay kararlarına göre, davacı yüklenicinin metraja itiraz etmemesi sebebiyle talep hakkını yitirmeyeceği kanaatine varıldığı gerekçesiyle hükmünü tesis ettiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için yüklenicinin ilave maliyet talebinin ve gecikme cezasına yönelik itirazlarının kabul edilebilir olduğu düşünülse dahi, davacının süresinde itiraz etmeyerek itiraz hakkını kaybettiğini, davacının delil tespit talebiyle mahkemeye başvurmasının, delil sözleşmesi niteliğindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine uygun bir şekilde hakedişlere ihtirazi şerh düştüğü ve sonrasında usulüne uygun dilekçeyi iş sahibi müvekkiline ibraz ettiği anlamına gelmeyeceğini, davacının 10 numaralı hakedişe de usulüne uygun bir itirazının olmadığını, dolayısıyla davacının kaybettiği itiraz hakkını dava yoluyla canlandırmaya çalıştığını, dilekçesinde detaylı anlatılan ve dosyada mübrez10.04.2019 tarihli dilekçeleri ekinde yer alan bilgi ve belgeler uyarınca yapılan tüm ceza, kesinti ve emanete alma işlemlerinin mevzuata ve sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirildiğini, anılan hususlar değerlendirilmeden emanette tutulan 54.223,82 USD nakdi teminat ile 32.554,40 USD termin cezasının yükleniciye ödenmesi gerektiğine dair verilen kararın, yine sözleşmenin feshi işleminin ve teminatın irat kaydedilmesinin haksız olduğu yönündeki kararın hukuka aykırı olduğunu, davacının davaya konu yapım işini sözleşmesine göre tamamlanması gereken tarihte tamamlayamadığını, işin geçici kabule hazır hale getirilmesi gereken tarihlerde davacı hakkında iflas erteleme kararı verildiğini, müvekkilinin tüm uyarılarına rağmen davacının işin ilerlemesi noktasında hiçbir gayret göstermediğini, işi fiilen bıraktığını ve nihayet Ekim 2016 tarihinde sahayı terk ettiğini, sözleşmenin feshedilmesi ve fesih sonrasında gerçekleştirilen müvekkili işlemlerinin 4735 Sayılı Kanun, sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri dairesinde gerçekleştirildiğinden bilirkişi raporunda yer alan ve hükümde de yer verilen “teminat mektubunu paraya çevrilmesi işleminin, hak edişlerinden yapılan kesintinin, hakedişlerden mahsup edilen % 5 oranındaki teminatın serbest bırakılmamasının, hukuka uygun olmadığı” tespit ve değerlendirmelerinin de hukuka aykırı olduğunu,16 nolu son hakediş çarşafı, saha talimatları ve günlük raporlara göre yüklenicinin işin %95’lik bölümünü değil ancak %78,44’nü tamamladığı ve sonrasında da sahayı terk ettiğini, yüklenicinin işin ancak %78,44’nü tamamladığının yine yüklenici tarafından imzalanıp kaşelenmiş belgeler ile de sabit olduğunu, yüklenicinin sahayı terk ettiği de tartışmasız bir vakıa iken sözleşmenin feshinin ve teminatın irat kaydedilmesinin haksız olduğuna dair kararın açıkça hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin kabul anlamına gelmemek kaydıyla yasal şartları oluşmamasına ve açık bir şekilde hukuka aykırı olmasına rağmen davacının menfi ve müspet zarar taleplerini kabul ettiğini, bu kapsamda feshedilen bir sözleşmenin imzalanması için sarf edilen noter masrafı, sigorta primi bedeli gibi menfi zarar kalemleri ile mahrum kalınan kar gibi müspet zarar kalemlerinin bir arada talep edilemeyeceğini, ancak davacının menfi ve müspet zarar başlıkları altında talepte bulunmakta olup söz konusu talepler somut olayın esası uyarınca hukuka aykırı olduğu gibi bir arada talep edilmelerinin de mevzuata aykırı olduğunu, davacı lehine TBK. 485.maddesi hükmünün uygulanması veya genel hükümlerin tatbikinin mümkün olmadığını, zira eserin ifasının müvekkilinin hakimiyet alanından kaynaklanan bir sebeple imkansızlaşmadığını, yüklenicinin sahayı terk ettiği için borcun ifasının imkansızlaştığını, bu sebeple yüklenicinin ne menfi ne müspet zararını talep edemeyeceğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla yüklenicinin eseri ifasının müvekkilimin hakimiyet alanından kaynaklanan bir nedenle imkansızlaştığı düşünülse dahi, menfi ve müspet zararın birlikte talep edilmesinin de hukuka aykırı olduğunu, zira buna hükmedilebilmesi için müvekkilinin eserin ifasının imkansızlaşmasına doğrudan kusuru ile sebep olması gerekir ki müvekkilinin eserin ifasının imkansız hale gelmesinde kusuru olmadığını, ayrıca ifanın imkansız hale de gelmediğini, ayrıca mahkemenin söz konusu kar mahrumiyeti iddiasının menfi mi yoksa müspet mi olduğu nitelendirmesini yapmadan peşinen talebi kabul ettiğini, dosya içeriğinde yüklenicinin kaçırmış olduğu bir fırsatı ispat eden herhangi bir delil bulunmadığından davacının menfi zararını da ispat etmediğini, geçici ödeme niteliğindeki ara hakediş ödemelerinden sözleşmedeki cezai şart hükümlerince kesinti yapılması iş sahibinin ücret ödeme borcunu ihlal ederek temerrüde düştüğü anlamına gelmeyeceğini, bu sebeple mahkemenin müvekkilinin davacının hakedişinden cezai şart kesintisi yapmasının ve tahakkuk etmemiş imalat bedellerini ödememesinin, müvekkilini temerrüde düşürdüğü yönündeki kararının fahiş bir hukuki yorum hatası olduğunu, bunun gibi, yükleniciye süre uzatımı verilmesi gerekirken, süre uzatımı verilmemesi, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, sözleşmeye aykırı da olsa, iş sahibini temerrüde düşürmeyeceğini ve yüklenicinin üstlendiği edimi ifasından kaçınmasına haklı bir mazeret teşkil etmeyeceğini, alt yüklenici ... ... firmasına ödendiği iddia edilen 232.000,00 ABD dolarının davacıya ödenmesine yönelik kararın hukuka aykırı olduğunu, davacının hakediş alacağı içinden 475.000 ABD doları tutarındaki miktarı T.D. ... firmasına temlik etmek için müvekkilinden temlik izni talep ettiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 11.5 maddesinde temlik yasağı hükmü bulunduğunu ve yüklenicinin hakediş alacağını temlik etmesinin müvekkilinin iznine/onayına bağlandığını, bu kapsamda yüklenicinin temlik talebi ile kayyım heyeti temlik talebine 01.08.2016 tarihinde onay verdiğini, yüklenicinin temlik talebine müvekkili tarafından 17.08.2016 tarihinde onay verildiğini, temlik talebine onay verilmiş olmasına rağmen davacının noter tasdikli temliknameyi hiçbir zaman müvekkiline teslim etmediği gibi 06.08.2016 tarihinde sahayı terk ettiğini, bu hususun yanı sıra davacının alt taşeronu ... ... firmasına ödediğini iddia ettiği 232.000,00 ABD dolarının müvekkilinin üstlendiği bir edim olmadığı gibi müvekkilinin var olduğu iddia edilen sözleşmenin de tarafı olmadığını, bu itibarla sözleşmenin nispiliği ilkesi gereği müvekkilinin tarafı olmadığı bir sözleşme tahtında sorumluluğu bulunduğundan söz edilemeyeceğini, söz konusu meblağı ödeyip ödememek veya başka bir alt taşeron ile anlaşıp anlaşmamanın davacının iradesine bağlı tercih olduğunu, ayrıca, hot-tap/stopple işinin sözleşme kapsamında bir iş kalemi olup bu iş kaleminin de bedelinin tıpkı diğer iş kalemleri gibi yüklenicinin hakedişleri içinde olup ayrı bir iş veya iş artışı niteliğinde olmadığını, bu sebeplerle hukuken talep edilemeyeceğini, ayrıca davacının alacaklı olduğunun kabulü anlamına gelmemek kaydıyla davacının söz konusu hakediş alacağını temlik ettiğini ve bu temliğin de kabul edilmişse söz konusu alacak iddiasını temlik eden davacının ileri sürmesi ve bu iddianın mahkeme tarafından kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, mahkemece zamanaşımı def'isinin hukuka aykırı bir şekilde değerlendirildiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla asıl ve birleşen davada davacının ıslahla arttırdığı miktarların tamamının zamanaşımına uğradığını, tüm bu hususlara ilaveten mahkemece fesih tarihi olarak kabul edilen 07.11.2016 tarihi dikkate alındığında davacının feshe bağlı olarak talep ettiği ve asıl davaya konu ettiği alacakların asıl dava tarihi itibariyle istenebilir olmadığını, mahkemece kabülune karar verilen alacaklar feshe bağlı alacaklarsa henüz feshin gerçekleşmediği bir tarihte açılan davanın hukuki yarar yokluğundan reddi gerektiğini, alacaklar feshe bağlı değil ise bu durumda da davacı alacaklarının istenebilir hale geldiğini iddia ettiği tarihler ile ıslah adı altında yaptığı işlem tarihi arasında 5 yıllık zamanaşımı süresinin geçmiş olduğu dikkate alınarak zamanaşımı nedeniyle davanın reddi gerektiğini, davacı tarafından usul hükümlerine aykırı surette yapılan ıslaha mahkemece itibar edilmesi ve buna göre hüküm tesisinin hukuka aykırı olduğunu, asıl ve birleşen davanın başında talep edilen alacak kalemleri ile ıslah adıyla ortaya konulan taleplerin birbirinden farklı olduğunu, dolayısıyla, asıl ve birleşen davanın başında talep edilmeyen alacak kalemlerinin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmadığı halde, mahkemece bu husus gözetilmeden davacının ıslahı geçerli kabul edilerek dava konusu edilmeyen alacak kalemlerini hüküm altına almasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldı ki kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davanın tamamen ıslahı ise davanın açılması ile aynı merasime tabi olup başvuru harcı da ikmal edilmek suretiyle bir dava ilk defa açılıyormuşçasına usuli merasime tabi olduğunu, mahkemece bu hususlar nazara alınmaksızın, davacının hukuken kabulü mümkün olmayan ıslah adı altındaki işlemi muteber görüldüğünü, mahkemenin hükmettiği 1.248.310,80 USD'nin 50.000USD'lik kısmına bul alacağa faiz işletilmesini talep edilmemiş olmasına rağmen faiz işletilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının hiç talep etmediği alacak kalemlerini asıl ve birleşen davada ıslah dilekçesi ile talep etmesi ile TL talep edilen alacakların USD'ye dönüştürülmesi şeklindeki usule aykırılıkların dikkate alınmayarak davanın kabulune karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının işbu davaya konu ettiği alacağını temlik ettiğini beyan ettiği, öncelikle sözleşmenin 11/5 maddesi gereğince müvekkilinin temlike ilişkin izni/muvafakatı bulunmadığından ortada geçerli bir temlik işleminden söz edilemeyeceğini, diğer taraftan söz konusu belgeler HMK'nın 125 vd.maddeleri uyarınca dava konusunun devri niteliğinde ise davanın devralan üçüncü kişiyle davalı arasında devam edeceğini, dava konusunu devreden tarafın davada taraf sıfatına haiz olmayacağını, mahkemenin istinaf kaldırma kararındaki sebepleri gözetmeden temliknamenin geçersiz hale geldiğini belirtip dikkate almadığını, davayı takip hakkının kimde olduğuna dair hukuki dayanağı bulunan bir gerekçeyle karar tesis edilmediğini, kararda müvekkili aleyhine hükmedilen yargılama gideri ve vekalet ücreti yönlerinden de kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, fahiş miktarda harç ve vekalet ücreti hesaplandığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, ek karara ilişkin istinafında karardaki harç ve vekalet ücretinin HMK 304 ve 305 maddesi hükümleri uyarınca düzeltilme/tashih/tavzih talebinde bulunulmuş olmasına rağmen mahkemenin 16.04.2014 tarihli ek kararı ile taleplerinin gerekçesiz bir şekilde reddedildiğini, ek kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan muarazanın önlenmesi, alacak, birleşen dava ise aynı sözleşme nedeniyle feshin haksızlığının tespiti ve alacak istemlerine ilişkindir.
Mahkemenin 2016/745E, 2022/46K sayılı 27.01.2022 tarihli kararında özetle; asıl davada ıslah olunan davanın kabulü ile, 106.209,38 USD (kanal açma işi nedeniyle ödenmeyen imalat tutarından kaynaklanan), 1.161.532,58 USD (gecikme cezası kesintisinden kaynaklanan), 54.223,82 USD (nakit teminat kesintisinden kaynaklanan), 32.554,40 USD (termin cezası kesintisinden kaynaklanan) olmak üzere toplam 1.354.520,18 USD'nin (104.433,36 USD için dava tarihinden, kalan kısım için ıslah tarihi olan 30/09/2021 tarihinden itibaren işleyecek) 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince belirlenecek Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte hesaplanacak tutarın fiili ödeme tarihindeki efektif satış kuruna göre belirlenecek TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen 2016/870 Esas sayılı dosyada; ıslah olunan davanın kabulü ile, sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğinin tespitine, 8.920,00 USD (kesin teminat bedeli)'nin nakde çevrildiği tarih olan 10/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek, 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince belirlenecek Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte hesaplanacak tutarın fiili ödeme tarihindeki efektif satış kuruna göre belirlenecek TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2.000,00 USD (hot-top stopple işi nedeniyle), 5.611,30 USD (kar kaybı) olmak üzere toplam 7.611,30 USD'nin dava tarihinden itibaren işleyecek, 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince belirlenecek Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte hesaplanacak tutarın fiili ödeme tarihindeki efektif satış kuruna göre belirlenecek TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 24.407,83 TL (sözleşme ve sigortadan kaynaklanan masraf)'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş olup, asıl ve birleşen davada davalı ... vekilince kararın istinaf edilmesi üzerine, Dairemizin 2022/427E, 2023/504K sayılı 28.04.2023 tarihli kararında özetle:”Taraflar arasında Konya – Ilgın (Çavuşçugöl) Doğalgaz Boru Hattı Deplasesi İşinin yapımı konulu 08.11.2013 tarihinde sözleşme akdedildiği ihtilafsız olup, davacı taraf yüklenici, davalı taraf ise iş sahibidir. Sözleşme birim fiyat sözleşmesi olup toplam 6.481.966 USD bedel üzerinden akdedildiği(md. 6.1), KDV'nin sözleşme bedeline dahil olmayıp idare tarafından yükleniciye ödeneceği(md.7.1), Yapım İşleri Genel Şartnamesinin sözleşme eki olduğu(md.8.2.1), sözleşmenin imzası tarihinden itibaren 10 gün içinde yer teslimi ile işe başlanılacağı, yüklenicini işyeri teslim tarihinden itibaren 720 gün içerisinde işi tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirileceği(md.9) düzenlenmiş, teminata ilişkin hükümlere 10.maddede, gecikme halinde uygulanacak cezalara ilişkin hükümlere 25. maddede yer verilmiştir. Davacı taraf asıl davada dava dilekçesinde; sözleşme ekindeki etütlerin hatalı olması nedeniyle ilave işler yapılmak zorunda kalınmasına rağmen maliyet farkının ödenmemesi ve sebep olunan gecikme gerekçe gösterilerek gecikme cezası uygulanmak suretiyle hakedişlerin alıkonulması yönündeki muarazanın önlenmesine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ilave işler maliyet farkı nedeniyle şimdilik 160.000,00 TL’nin hak edilen tarihten itibaren TCMB avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ödenmeyen hakediş bedelleri için şimdilik 50.000 USD’nin fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalıdan tahsili istenilmiş, davacı vekili 30.09.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle, asıl davada müvekkilinin alacağının; kazı klas farkından kaynaklı imalat tutarına mahsuben 106.209,38 USD, gecikme cezası kesintisi 1.161.532,58 USD, nakit teminat kesintisine mahsuben 54.223,82 USD, termin cezası kesintisine mahsuben 32.554,40 USD olmak üzere toplam 1.354.520,18 USD olduğunu belirterek, bu miktarın son hakediş tarihi olan 31.12.2015'den itibaren işlemiş ve işleyecek TCMB avans faiziyle birlikte ve fiili ödeme günündeki TCMB efektif kur karşılığı üzerinden davalıdan tahsiline karar verilmesini talep edilmiştir. Birleşen davada dava dilekçesinde ise; fazla hakları saklı olarak, taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafından haksız feshedildiğinin tespitine, haksız fesih nedeniyle sözleşmenin imzalanması için yapılmış olan masraflarla iş yerinin bakım ve korunması için yapılmış ve yapılmakta olan onarım bedelleri, sigorta bedelleri, finans giderleri ve tüm müspet zararlar için şimdilik 50.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline, sözleşme konusu işin üstlenilmesi nedeniyle alınamayan diğer işlerden dolayı uğranılan menfi zararlar için şimdilik 50.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline, sözleşme konusu işin kalan kısmı nedeniyle mahrum kalınan kar için şimdilik 210.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline, tüm tazminat talepleri için feshin tebliğ edildiği 07.11.2016 tarihinden itibaren TCMB tarafından belirlenen avans faizi uygulanmasına karar verilmesi talep edilmiş, 30.09.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle; irat kaydedilen teminat mektubu bedeline mahsuben 8.920,00 USD'nin 19.09.2016 tarihinden itibaren, ... firmasına ödenen gidere mahsuben 2.000,00 USD'nin 31.12.2015 tarihinden itibaren mahrum kalınan kara mahsuben 5.611,30 USD'nin sözleşmenin feshi tarihi olan 26.10.2016 tarihinden itibaren işleyecek TCMB avans faizi ile birlikte ve fiili ödeme günündeki TCMB efektif kur karşılığı üzerinden davalıdan tahsiline, dava konusu sözleşme için yapılan noter masrafı ve sigorta prim bedeline mahsuben 24.407,83 TL'nin fesih tarihi olan 26.10.2016 tarihinden itibaren işleyecek TCMB avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir. Islah müessesi, 6100 sayılı HMK'nın 176 ila 182. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Islah, taraflardan birisinin yapmış olduğu bir usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir (HMK 176/1). Dava, davacı tarafından HMK'nın 180. maddesi uyarınca tamamen ıslah edilebileceği gibi, taraflarca HMK'nın 181. maddesi uyarınca kısmen de ıslah edilebilir. Davanın tamamen ıslah yoluna dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması için başvurulur. Davadaki talep kısmının değiştirilmesi de davanın tamamen ıslahı mahiyetindedir. Kısmi ıslahta ise, taraf belli bir usul işlemini ıslah etmektedir. Davadaki talep kısmının artırılması ise davanın kısmen ıslahı mahiyetindedir. Gerek davanın tümden ıslahı gerekse kısmi olarak ıslahı tahkikatın sona ermesine kadar (HMK 177/1) ve bir defa yapılabilir (HMK 176/2)... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 176. maddesine göre taraflardan her birinin, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği hükme bağlanmakla kural olarak Türk Hukukunda ıslaha izin verilmiştir. Ancak, dava dilekçesinde talep edilmemiş bir alacak kaleminin ıslah yoluyla artırılıp davaya konu edilmesi mümkün değildir. Kural olarak davanın tamamen ıslahı... 6100 Sayılı HMK'nın 180. maddesi hükümlerince mümkündür. Davanın tamamen ıslah edilmesi halinde dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır ve davalı temerrüdü de ıslah tarihinde gerçekleşir. (Yargıtay 15. HD. 01.04.2021, 2020/2652E,2021/1340K)Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşme, dava dilekçeleri ve ıslah dilekçesi ve ıslah taleplerinin niteliği açıklatılmak suretiyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 99.maddesi hükmü de dikkate alınıp, değerlendirilmek suretiyle ve davalının zamanaşımı defii yönünden de gerekçe gösterilmek suretiyle olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi ve dövize ilişkin talepler yönünden de ıslah tarihlerindeki döviz kuru dikkate alınarak mahkeme karar harcının hesaplanması ve bu hususların ikmalinden sonra, Ankara 64.Noterliğinin 01 Şubat 2022 tarih ve 02983 yevmiye sayılı alacağın devri sözleşmesi başlıklı temlik belgesi de değerlendirilmek suretiyle usulü işlemlerin ikmalinden sonra esas hakkında hüküm kurulması gerekirken açıklanan hususlar üzerinde durulmaksızın eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, davalının diğer istinaf nedenleri ve kararın esası incelenmeksizin mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4-6 maddeleri gereğince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine” karar verilmiştir.
Dairemiz kaldırma kararı sonrasında mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Konya – Ilgın (Çavuşçugöl) Doğalgaz Boru Hattı Deplasesi İşinin yapımı konulu 08.11.2013 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle davada talep edilen hüküm altına alınan emanete alınmış olan bedele ilişkin kalemin davalı tarafça hakedişlerde nakit teminat kesintisi ve gecikme cezası olarak kesildiği, dosya kapsamıyla bu bedellerin iadesinin gerektiğinin anlaşılmasına, taraflar arasındaki sözleşmede temlik yasağı bulunup (sözleşme md.11.5), asıl ve birleşen davada davalı ... vekilinin 25.01.2023 tarihli dilekçesinde temlike muvafakat edilmediğinin belirtilmiş bulunmasına ve ayrıca davacı tarafça birleşen davaya ilişkin istinaf harçlarına ilişkin gönderilen muhtıranın 08.04.2024 tarihinde tebliğ edilmesine karşın 22.05.2024 tarihinde harçların yatırıldığı, muhtırada belirtilen 1 haftalık kesin süre içerisinde muhtıra gereğinin yerine getirilmediği ve süresinde harçların yatırılmadığı anlaşılmakla, davacının sadece asıl davaya ilişkin istinaf sebepleri yönünden yapılan incelemeye göre, davacının asıl davaya yönelik tüm, davalının asıl ve birleşen davaya ilişkin aşağıdaki hususların dışında kalan sair istinaf nedenleri yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
Mahkemesince yapılan yargılama, toplanan delillerle davalı taraça sözleşmenin haksız feshedildiği tespit edilerek davacı yüklenicinin hakediş alacakları, fazladan yapılan imalatlar, teminat mektubu ve nakdi teminat kesintileri ile birlikte sözleşmeyi ifa etmiş gibi kar kaybına da hükmedilmiş olmakla, bu sözleşme gereği ifası için yapılması gereken noter masrafı ile sigorta bedellerine birleşen davada ayrıca hükmedilmesi doğru olmadığı gibi asıl davada talep edilen ve hüküm altına alınan döviz alacakları yönünden asıl dava ve ıslah tarihleri esas alınarak bu tarihlerdeki kur üzerinden bulunan TL karşılıkları üzerinden harç ve vekalet ücretinin hesaplanması gerekirken hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, davalı vekilinin yazılı nedenlerle istinaf başvurusunun kabulü gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacı yüklenicinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK'nın 344.maddesi gereğince yapılmamış sayılmasına, asıl ve birleşen davada davalının istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının ve ek kararının kaldırılmasına; döviz alacakları için dava ve ıslah tarihleri nazara alınarak TL karşılıkları üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle davadaki toplam değer belirlenerek buna göre harç ve vekalet ücreti hesaplanarak asıl davanın kabulüne dair ve birleşen davanın ise 49.071,50 TL üzerinden kısmen kabulüne, sözleşme noter masrafı ve sigortadan kaynaklı masrafa ilişkin 24.407,83 TL ile birlikte fazla istemlerin reddine dair esas hakkında yeniden hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl davada davacının asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,
2- Birleşen davada davacının birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK'nun 344.maddesi gereğince yapılmamış sayılmasına,
3- Asıl ve birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,
4- Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 15.02.2024 tarih ve 2023/376E-2024/116 K sayılı kararı ile 16.04.2024 tarihli ek kararının HMK'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına,
ASIL DAVADA;
5- Davanın kabulüne,
6- Kanal açma işi nedeniyle ödenmeyen imalat tutarından kaynaklanan106.209,38 USD'nin dava tarihi itibariyle TL karşılığı olan 315.271,92 TL'nin (160.000,00 TL'si için 02.09.2016 dava tarihinden, kalan kısım için ıslah tarihi olan 30.09.2021 tarihinden itibaren işleyecek) avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Hakedişe dayalı 1.161.532,58 USD (gecikme cezası kesintisinden kaynaklanan), 54.223,82 USD (nakit teminat kesintisinden kaynaklanan), 32.554,40 USD (termin cezası kesintisinden kaynaklanan) olmak üzere toplam 1.248.310,80 USD'nin (50.000,00 USD'si için 02.09.2016 dava tarihinden, kalan kısım için ıslah tarihi olan 30/09/2021 tarihinden itibaren işleyecek) 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince belirlenecek Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte hesaplanacak tutarın fiili ödeme tarihindeki efektif satış kuruna göre belirlenecek TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 760.837,11 TL harçtan 5.294,03 TL peşin harç, 198.050,00 TL ıslah harcı, 347,17 TL tamamlama harcı ve davalı tarafından ödenen 71.432,36TL bakiye karar harcı olmak üzere toplam 275.123,56TL harcın mahsubu ile bakiye 485.713,55 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
9-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 415.380,05 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Davacı tarafından ödenen 29,20 TL başvurma harcı, 5.294,03 TL peşin harç, 198.050,00 TLıslah harcı, 347,17 TL tamamlama harcı, 603,75 TL posta ve tebligat masrafı ile 49.000,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 253.324,15TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-HMK'nun 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran ilgili tarafa iadesine,
BİRLEŞEN 2016/870 ESAS SAYILI DAVADA:
12-Davanın kısmen kabulü ile,
13- Sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğinin tespitine,
14- 8.920,00 USD (kesin teminat bedeli)'nin dava tarihi itibariyle TL karşılığı olan 26.478,12 TL'nin nakde çevrildiği tarih olan 10/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
15- 2.000,00 USD (hot-top stopple işi nedeniyle), 5.611,30 USD (kar kaybı) olmak üzere toplam 7.611,30 USD'nin dava tarihi itibariyle TL karşılığı olan 22.593,38 TL'nin 16.11.2016 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
16- Fazlaya ilişkin istemlerin reddine,
17- Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 3.352,07 TL harcın, peşin alınan 5,294,03TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 1.941,96 TLharcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
18- Davacı tarafından ödenen 29,20TL başvurma harcı ile 3.352,07TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
19- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davada kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
20- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 41.748,56 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
21-Davalı tarafından yapılan 208,40 TL tebligat ve posta gideri ile 17.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 17.708,40 TL yargılama giderinden davadaki red oranı üzerinden hesaplanan 14.906,93 TL'sının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
22- HMK'nun 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran ilgili tarafa iadesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
23- Harçlar Kanunu gereğince asıl davada davacıdan alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
24-Birleşen davada davacının ödediği 427,60 TL istinaf karar harcının talebi halinde kendisine iadesine,
25- Asıl ve birleşen dava için davalı tarafından yatırılan 427,60 TL, 661.513,34 TL ve 1.254,84 TL olmak üzere toplam 663.195,78‬ TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
26- Asıl ve birleşen dava için davalı tarafından ödenen 1.169,40 TL ve 1.169,40 TL olmak üzere toplam 2.338,8‬0 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 194,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 2.532,8‬0 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak asıl ve birleşen davada davalıya verilmesine.
27- Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve ödediği istinaf başvurma harçlarının kendisi üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde TEMYİZ yolu açık olmak üzere 03.12.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır