mahkeme 2019/574 E. 2024/37 K.

T.C. ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2019/574 Esas
KARAR NO : 2024/37

HAKİM : ... ...
KATİP : ... ...

DAVACI : ... - ... ...
VEKİLİ : Av. ... - ...
DAVALILAR : 1- ... - ... ...
2- ... - ...
VEKİLİ : Av. ... -...

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 21/10/2019
KARAR TARİHİ : 18/01/2024
YAZIM TARİHİ : 18/02/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirketlerin kurduğu ortaklık arasında bir süredir devam eden ticari ilişki bulunduğunu, müvekkili şirketin cari hesap dökümü kontrol edildiğinde söz konusu davalı iş ortaklığından 163.279,66 TL alacaklı olduklarını, söz konusu alacağın tahsili için 23.05.2019 tarihinde .... sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalılarca 30.05.2019 tarihinde takibe, borca, ödeme emrine ve ferilerine itiraz edildiğini ve 31.05.2019 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiğini, alacağın tahsil edilebilmesi adına itirazın iptali davası açılmadan önce, arabuluculuk kurumuna başvuru yapıldığını, yapılan görüşmelere .... Şirketi'nin katılmadığını, ... ile anlaşma sağlanamadığını, bu nedenle itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; alacağın varlığını ispat yükünün davacıda olduğunu, taraflar arasında bir cari hesap sözleşmesi olmadığını, davacının böyle bir alacağının olmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davacının alacağının dayanağını açıklamadığını, alacağının hangi işlem veya eylemden kaynaklandığını açıklamasından sonra cevap verme hakkını saklı tuttuklarını, müvekkili şirketlerin oluşturduğu adi ortaklık firmasının, .... üslendiklerini, bu projenin 'Alüminyum ve .... işini, davacının alt yüklenici olarak üstlendiğini, taraflar arasında alt yüklenicilik sözleşmesi imzalandığını, davacının, bu sözleşmeye göre yaptığı bir kısım işler için hak edişler yaptığını, ancak bu hak edişlerine ihtirazi kayıt koymadığını, davacının bu hak edişlerden dolayı bir kısım alacağı doğmuş gözükse de, işin kesin hak edişinin yapılmasına karşı çıkmasından dolayı müvekkilinin de kendisinden olan alacaklarının mahsuplaşmasını yapamadıklarını, bu nedenle, davacının henüz muaccel bir alacağının doğmadığını, müvekkili iş ortaklığının sözleşme konusu işlerin yapımından dolayı davacıdan alacağı olduğunu, bu alacaklar için takas mahsubu talep etmiştir.
DELİLLER:
-.... sayılı dosyası,
-Taraflar arasında imzalanan Alüminyum ve ...Temini ve Montajı işine ait sözleşme,
-....'ne ait ihale evrakları,
-Taraf ticari defter ve kayıtları,
-Bilirkişi raporları:
16/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; taraflar arasındaki sözleşme içeriğini de kapsayan işin, dava dışı idare (...) tarafından kesin kabulünün yapıldığı, kesin hak edişinin henüz yapılmadığı, davalı tarafından da söz konusu işlerle ilgili bir eksiklik yada hata olduğuna dair davacı tarafa herhangi bir ihtar yada yazı gönderilmediği, davacı ile davalı taraf arasındaki geçici kabulünde 10.06.2018 tarihinde imzalandığı ve bu kabulden bir yıl sonrada davalıların idare ile kesin kabulü imzaladığı sabit olup, bu durumda davacı tarafından sözleşme kapsamındaki edimlerini yerine getirildiği, ancak ara hak edişler sırasında davacı tarafından yanlış ölçüm yapılarak fazla fatura edildiği, davalı tarafından belirtilmekle birlikte, bu işlemlerle ilgili, dosyada teknik olarak değerlendirilebilecek herhangi bir keşif raporu, kesin hak ediş detay bilgileri, söz konusu ölçü hesaplamaları ile ilgili fatura yanlış hesaplanan yada doğru hesapla ilgili bir belge, bilgi ve verinin mevcut olmadığı, söz konusu ölçümlerle ilgili davalının iddiasını destekleyen keşif yada tespit raporu olmadığı, davacı ve davalıların, ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında yapıldığı tespit edilmiş olup ticari defterlerin 6102 Sayılı Yeni TTK'nın 64. Maddesinde ifade edilen belirli kanuni şartları taşıdığı görüldüğü, davacı taraf ticari kayıtlarında; davalının 25.05.2019 icra takip tarihi itibari ile, 163.279,66 TL borçlu olduğu, davalı taraf ticari kayıtlarında; davacının 25.05.2019 icra takip itibari ile, 161.982,26 TL alacaklı olduğu, davacı tarafından .... Esas dosyası ile, davalı aleyhine başlatılan icra takibindeki asıl alacak tutarının 163.279,66 TL olduğu belirtilmiştir.
05/10/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Mahallinde yapılan keşifte davalı taraftan, dava konusu inşaata ait ... Planları alınmış olup, inşaatta yapılan inceleme, ölçüm ve hesaplamalarla ...işleri metrajı yapılarak, ...imalatının 42.972.66 m² olduğu hesaplandığı, sözleşmeye göre işin birim fiyatının 24,25 TL/m² olduğu; 42.972.66 m² X 24,25 TL/m² +KDV =1.042.087,01 TL+KDV olduğu, davacıya bu tutarın ödenmesi gerektiği, davacının ara hakedişlerde aldığı tutarın hesabında davalı tarafından asıl dosyaya sunulan ve mahkemece bilirkişiye teslim edilen, taraflar arasında düzenlenen 11 Nolu hakedişte yapılan incelemede; 5. sırada .... Poz Numaralı “Suya ve Yangına Dayanıklı Alçı duvar levhalarıyla çift iskeletli askı sistemli ... yapılması (12.5 mm. Tek Kat alçı duvar levhasıyla) işin metrajının 21.250,0 m² iş için 515.312,50TL+ KDV olarak, 8. sırada .... Poz Numaralı “Suya ve Yangına Dayanıklı Alçıduvar levhalarıyla çift iskeletli askı sistemli ... yapılması (12.5 mm. Tek Kat alçı duvar levhasıyla) işin metrajının 1.317,53 m² iş için 31.950,00 TL + KDV olarak, 16. sırasında ... Poz Numaralı “Suya ve Yangına Dayanıklı Alçıduvar levhalarıyla çift iskeletli sismik askı sistemli ... yapılması (12.5 mm. Tek Kat alçı duvar levhasıyla kenar bandı ile havuz bandı dahil) işin metrajının 24.000,0 m² olarak 582.000,00TL+ KDV olarak, 515.312,50 TL + 582.000,00 TL + 31.950,00 TL =1.129.262,50 TL + KDV olarak ara hak edişlerle ödendiği, davacının yaptığı ...işi nedeniyle ara hak edişlerle fazla para alınıp alınmadığının incelenmesinde taraflar arasında 18.12.2015 tarihinde imzalanan .... ile alt yapı ve çevre düzenlemesi yapım işi projesi alüminyum ve ...temini ile montajı işlemlerine ait alt yüklenici sözleşmesinin özel şartlar bölümünün 11.2.1.Maddesinde “.... Ara hak ediş sırasında alınan ölçümler ve hesaplar nihai olmayıp kesin hesap hakkedişi sırasında alınan ölçümler ve yapılan hesaplar geçerli olacaktır....", 11.1.7. Maddesinde “Daha önceki hak edişlerden kesilmesi gereken ancak herhangi bir nedenle hak edişe girmemiş kesintiler yüklenicinin bu kesintiden vazgeçtiği anlamına gelmediği gibi, yüklenicinin uygun gördüğü bir zamanda müteakip hak edişlerden, kesin hesap hak edişinden ve/veya teminatlardan kesilebilir." hükümlerin bulunduğunun görüldüğü, sözleşmedeki bu hükümlere göre davacının Sözleşmenin 3.(a) Maddesinde belirtilen ...işi nedeniyle ara hak edişlerle 1.129.262,50 TL+ KDV aldığı, yaptığı iş nedeniyle alması gereken bedelin 1.042.087,01 TL+KDV olduğu, ara hak edişlerle aldığı 1.129.262,50 TL -1.042.087,01 TL=87.175,49 TL+KDV tutarında fazla ödeme aldığı, bu tutarında işin kesin hesabının yapılması sırasında davacının borcu olarak hesaplanarak alacağından düşülmesi gerektiği belirtilmiştir.

05/01/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Taraflar arasındaki sözleşme içeriğini de kapsayan işin, dava dışı idare (...) tarafından kesin kabulünün yapıldığı, kesin hakkedişinin henüz yapılmadığı, davalı tarafından da söz konusu işlerle ilgili bir eksiklik yada hata olduğuna dair davacı tarafa herhangi bir ihtar ya da yazı gönderilmediği, davacı ile davalı taraf arasındaki geçici kabulünde 10.06.2018 tarihinde imzalandığı ve bu kabulden bir yıl sonrada davalıların idare ile kesin kabulü imzaladığı sabit olup, bu durumda davacı tarafından sözleşme kapsamındaki edimlerini yerine getirildiği, dosyaya yeni kazandırılan keşif bilirkişi raporunda “davacının Sözleşmenin 3.(a) Maddesinde belirtilen ...işi nedeniyle ara hak edişlerle aldığı 1.129.262,50 TL -1.042.087.01 TL = 87.175.49 TL+KDV tutarında fazla ödeme aldığı, bu tutarında işin kesin hesabının yapılması sırasında davacının borcu olarak hesaplanarak alacağından düşülmesi gerektiği görüş ve kanaatine varılmıştır” şeklinde belirtildiğini, davacı ve davalıların, Ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında yapıldığı tespit edilmiş olup ticari defterlerin 6102 Sayılı TTK’nın 64. maddesinde ifade edilen belirli kanuni şartları taşıdığı görüldüğü, davacı taraf ticari kayıtlarında; davalının 25.05.2019 icra takip tarihi itibari ile, 163.279,66 TL borçlu olduğu, davalı taraf ticari kayıtlarında; davacının 25.05.2019 icra takip itibari ile, 161.982,26 TL alacaklı olduğu, davacı tarafından .... Esas dosyası ile, davalı aleyhine başlatılan icra takibindeki Asıl alacak tutarının 163.279,66 TL olduğu, talimat bilirkişisi tarafından hesaplanan ve davacı tarafından fazla alındığı değerlendirilen 87.175,49 TL + 15.691,59 TL % 18KDV = 102.867,08 TL tutarın icra takibine konu 163.279,66 TL'den düşülmesi halinde (163.279,66-102.867,08 ) davacının alacağının 60.412,58 TL olacağı hesaplandığı belirtilmiştir.
04/12/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 05.10.2021 tarihli raporda, sözleşme 3(a) ölçüm maddesine göre 10 cm'yi geçmeyen alanların ölçüm ve parasal hesaplamaya dâhil edilmediği, bu seheple yeniden hesaplama yapılmadığı, asıl rapordaki hesaplamalarda bir değişiklik olmadığı belirtilmiştir.
18/11/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davacı tarafından yapılan itiraz ile, alçıpan tavanlarda köşelerden içeri doğru olan kısımların da hesaplanması istenmiş ve mahkemece de gerekirse terditli hesap yapılması belirtilmişse de, hem sözleşmenin yukarıda belirtilen hükmüne göre hem de fiili durum itibariyle metraj hesabının sadece proje üzerinden yapılabileceğini, mahkemece, yapılan görevlendirmede, alt yüklenici sözleşmesinin özel şartlar bölümü 3(a) ölçü maddesine göre inceleme yapılması istendiği, bu madde ‘ölçü: Projesindeki boyutlar üzerinden m² olarak hesaplanır. 10 cm’yi geçen alınlar ölçülerek m²’ye dahil edilecektir’ şeklinde olduğu, keşif sırasında flash bellek ile sunulan planlar ve metraj cetveline göre yapılan toplam ...imalatı 42.972,66 m² olduğunu, bu miktara projeye göre yatay düzlemde yapılan imalatın tamamı ile düşey düzlemde yapılan ve görünen kısmı 10 cm'nin üzerinde olan imalatların dahil edildiğini, metraj tablosunda 10 cm ve üzerinde olan alınlar için ödeme yapıldığının görüldüğü, buna göre davacının, ...imalatı ile ilgili, sözleşme hükmü uyarınca proje üzerinden hesaplanan imalat miktarına göre 42.972,66 m² x 24,25 TL/m² + KDV = 1.042.087,01 TL + KDV olması gerekirken, kök raporda açıklandığı üzere bu imalat için toplamda 1.129.262,50 TL + KDV ödendiği; dolayısıyla 87.175,49 TL + KDV tutarında fazla ödeme yapıldığı görüldüğü, bu tutarın da işin kesin hesabının yapılması sırasında davacının borcu olarak hesaplanarak alacağından düşülmesi gerektiği belirtilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, GEREKÇE VE KABUL:
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
Davacı ile davalı arasında .... işine ait yazılı sözleşme bulunduğu hususunda uyuşmazlık yoktur.
Bu anlamda davanın yanları arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin eser sözleşmesi olduğu değerlendirilmiştir.
Öncelikle eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 470). Eser sözleşmesinde yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde benzer alandaki işleri yüklenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınır.
Yüklenici kararlaştırılan eseri aksine bir düzenleme yoksa kendisi veya kendi yönetimi altında başka bir kişiye yaptırabilir (TBK m. 473). Yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan sürede işe başlamak ve bitirmek zorundadır. Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenici, eserdeki açık ve gizli ayıplardan dolayı iş sahibine karşı sorumludur (TBK m. 474). Açık ayıp, eserin iş sahibine teslim anında kolaylıkla görülebilen ve fark edilebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanım sırasında ortaya çıkan ayıplardır.
İş sahibi, eseri teslim alır almaz işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmesi ve varsa ayıpları yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara rağmen iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanmış bulunursa veya her hangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek bir nedenden dolayı meydana gelmiş olursa, iş sahibi eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz (TBK m.476) Buna göre ayıp iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanıyor ise iş sahibi eser ayıplı olmasına rağmen kanundan kaynaklanan, sözleşmeden dönme, bedelde indirim veya eserin ücretsiz onarılmasına ilişkin seçimlik haklarını kullanamaz ayrıca genel hükümlere göre tazminat da talep edemez (TBK m. 475). Ayrıca malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden iş sahibine karşı satıcı gibi sorumludur (TBK m. 472/1).
Somut olay yapılan açıklamalar ışığında ele alındığında, her iki yanın da kabulünde olduğu üzere taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacının işi ayıpsız teslim ettiği sabittir. Uyuşmazlık davacının sözleşmenin ifası aşamasında düzenlenlenen metrajlar ile fiili durum ve proje metrajları arasında bir fark bulunup bulunmadığı husununda toplanmaktadır.
Alt yüklenici sözleşmesinin özel şartlar bölümü 3(a) ölçü maddesinde ‘ölçü: Projesindeki boyutlar üzerinden m² olarak hesaplanır. 10 cm’yi geçen alınlar ölçülerek m²’ye dahil edilecektir’ şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
Mahallinde mahkeme heyeti ve teknik bilirkişi nezaretinde yapılan keşif neticesinde tanzim edilen 05/10/2021 tarihli raporda ediliği üzere davacının yapmış olduğu imalata ilişkin ölçümler ile hakedişlerdeki metrajların kıyaslanması neticesinde fazladan 87.175,49TL fazla ödeme alındığı anlaşılmıştır. Davacı vekilinin itirazları üzerine alınan ek raporda da ölçüm miktarlarında değişiklik olmadığı rapor edilmiştir. Davalı vekili cari hesapta görülen 149.363,27TL'nin teminat hesabında olduğu ve teminat iade şartları gerçekleşmemiş olduğundan davacı alacağından mahsubunun gerektiği, davacının bu halde müvekkiline borçlu olduğunun tespit edileceğini beyan etmiş ise de sözleşmenin teminat başlıklı 9.1 maddesinde 255.000,00-TL gayrinakti teminatın davalıya verileceğinin düzenlendiği, senet olarak verilecek olan 255.000,00-TL bedelli teminat ile cari hesapta alan 149.363,27-TL arasında bir ilişkinin defter kayıtlarından anlaşılmadığı bu hususta ispata yarar başkaca bir delilde sunulmadığı anlaşılmakla davalının iddiasını ispat edemediği kabul edilmiştir.
Hal böyle olunca davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 60.412,58-TL alacaklı olduğu kabul edilmekle davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar ve kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE KISMEN REDDİNE,
.... esas sayılı icra takibine vaki itirazın 60.412,58 TL üzerinden iptali ile bu miktar üzerinden devamına,
İcra inkar ve kötüniyet tazminat taleplerinin reddine,
Bu karar nedeniyle alınması gerekli 4.126,78 TL harçtan peşin alınan 1.972,01TL harcın mahsubu ile bakiye 2.154,77 TL harcın davalılardan alınarak hazineye gelir kaydına,
HUAK 18A/13 maddesi ile HUAK yönetmeliği 26/2 maddesi gereğince yargılama giderlerinden sayılan 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk giderinin davanın kabul ve red oranına göre,
488,39 TL'sinin davalılardan
831,61 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

Davacı iş bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalılar iş bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 5.428,20 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 2.008,40 TL'si ile 44,40 TL başvurma, 1.972,01 TL peşin harç toplamı 4.024,81 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, artan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı ... tarafından yapılan 500,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 315,00 TL'nin davacıdan alınarak adı geçen davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
Dair, Davacı Vekili Av. .... , Davalı Vekili Av. .... 'ün yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde .... Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.18/01/2024

Katip ...
¸e-imzalıdır.

Hakim ...
¸e-imzalıdır.